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《法商研究》2018年第3期


发布时间:2018年10月29日 点击次数:688

土地承包权与土地经营权分设的法律反思及立法回应

——兼评《农村土地承包法修正案(草案)》

高 飞  广东外语外贸大学

【摘要】土地承包权与土地经营权分设的目的在于解决土地承包经营权流转制度的缺陷。从法律层面分析发现,农村集体经济组织的成员资格未阻碍土地承包经营权的流转,也没有制约新型农业经营主体的培育,但禁止土地承包经营权抵押的确阻碍了农业经营主体融资需求的满足,只是以土地承包权与土地经营权分设来解决农业经营主体的融资难题并不对症,反而加剧了对于土地承包经营权的法律属性和内容的无谓纷争。《中华人民共和国农村土地承包法修正案(草案)》突出了政策话语的表达,在制度设计的法律逻辑上存有疏失。对该草案的修改应从法律规则的和谐统一出发,将土地承包权作为独立于土地承包经营权的权利,并将其纳入农村集体经济组织成员权的范畴,从而保障“稳定农户承包权”的政策目标得以实现;同时,明确土地经营权是土地承包经营权的物权性流转中受让方享有的权利,认可其性质为权利用益物权,从而使“放活土地经营权”的政策举措落到实处。

关键词  三权分置  土地承包经营权  土地承包权  土地经营权

 

论我国不动产物权登记公信力的范围与限度

章正璋  苏州大学

【摘要】根据我国不动产物权变动的立法模式、法律规范的内在逻辑、立法目的、法律效果以及民众的心理认知等因素予以综合判断和体系性解读后可以得出,依照《中华人民共和国物权法》所设立之不动产登记簿在借名登记等8类情形下,应该具有公信力,善意第三人因为信赖不动产登记所为之交易,通常受法律保护。而在非基于法律行为取得登记之不动产物权等9类情形下,不动产登记簿不应该具有公信力,善意第三人无法主张登记公信力之保护。

关键词  不动产物权  不动产登记  公信力  范围与限度  善意第三人

 

论行政评级及其法律控制

王瑞雪  南开大学

【摘要】行政评级是行政主体按照一定的标准和程序,对相对人在相关领域的既往表现进行评价,并以简明的符号标识并公示的行政活动。作为常用的分类监管工具,行政评级有助于增强政府监管的针对性和有效性,降低监管成本;但因其将复杂情形过于简化,也存在一定的制度局限。行政评级属于行政确认行为,是行政主体对相对人在一定期间内遵守相关法律规范程度的确认。行政评级结果与其他法律规范相结合,可能成为后续行政处理的构成要件、行政裁量的考量因素、行政指导的事实依据以及信用联合奖惩措施的前提。因此,行政评级应当在规范依据、适用范围、程序设置、救济机制等方面受到法律控制。

 

论新型人格权司法证成的基本准则

徐 钝  安庆师范大学

【摘要】新型人格权司法证成的基本准则,是法官判断新型人格权利诉求究竟是权利新兴还是权利泛化的决策参考,是遏制新兴权利审判实践“同案不同判”乱象的必要依据。新型人格权的权利正当性证成,需要自主行为领域的意思力实现和社会价值层面的共识达成两个基本准则;裁判后果性证成,主要考量权利成本的可接受性和权利“乌龙效应”的可避免性两个基本准则;司法可行性证成,需要恪守司法能力可匹配性和司法方法可教义化两个基本准则。其中,权利正当性维度的裁判准则较之裁判后果性、司法可行性维度的裁判准则处于优先地位,需要重点和优先考虑。从多重维度规范新型人格权的司法确认和保护,有助于为新型人格权谋取更理性、更丰富的发展空间。

关键词  新型人格权  司法证成  新兴权利  权利正当性  司法可行性

 

论消费者索赔权的边界

于 浩  华东师范大学

【摘要】“消费者时代”背景下高价索赔现象频发及其引发的一系列法律争议,凸显了消费者索赔权边界的重要性。探讨消费者索赔权的边界问题,首先需要追溯权利来源,明确消费者索赔权的性质及其滥用逻辑,依据部门法基本原则界定消费者与经营者的基本关系,将消费者索赔权置于这一广阔的关系背景下,推进消费者索赔权边界及其司法认定标准的精细化。从宏观层面看,消费者索赔权具有显著的经济法属性,通过消费者与经营者双方利益的平衡协调实现构建公平自由市场秩序的目标,这构成经济法语境下探讨索赔权界限的前提;具体而言,消费者索赔权以维护公平自由的市场秩序为界定原则,认定权利滥用与否的核心标准是索赔手段的合法性而非索赔数额大小。依此逻辑可以较好地分析典型的索赔行为,明确合法与非法的界限,实现放纵过度维权与贸然入罪之间的有序协调。

 

环境侵权规则设计之偏差及矫正

——基于环境侵权鉴定的分析

刘长兴  华南理工大学

【摘要】现行环境侵权规则设计的技术主义思路导致了其内在矛盾,不能适应司法裁判的实际需要。环境侵权司法实践中对鉴定的运用情况表明,以鉴定为代表的专业技术判断不仅无法完全解决环境侵权的复杂性难题,运用不当反而给环境侵权司法实践带来混乱。矫正环境侵权的规则设计偏差需要改变思路。以环境侵权案件中鉴定这一技术主义思路的代表为分析对象,正确认识鉴定在环境侵权案件中的作用和局限性,进而重新评估价值判断在环境侵权归责中的地位,以类型化方案超越技术主义思路是完善环境侵权规则的基本途径。

 

任期投票制:一种可能的表决权安排

袁 康  武汉大学

【摘要】资本市场和金融创新带来了公司治理的革命,在传统的一股一权和新兴的双层股权结构之外,将股东表决权与持股期限相关联的任期投票制成为了一种新的选择。通过给予长期股东超额表决权,能够避免短期股东的短期行为损害公司长期利益,并对股东形成长期持股的激励,从而有利于公司长远发展和投资者结构的完善。基于私法自治的原则允许公司采用任期投票制的表决权安排,满足了公司在表决权安排上的特殊需求,能够为我国公司治理的现代化提供新的思路与可能性。

 

间接正犯泛化与统一正犯体系的确立

张 伟  华东师范大学

【摘要】间接正犯是大陆法系国家犯罪参与理论中一个非常重要的范畴。伴随犯罪支配理论的兴起,间接正犯的内涵发生了重大变化,其外延也呈现泛化趋势。间接正犯泛化不仅使正犯与共犯的界限愈显模糊,而且侵蚀并瓦解了限制正犯概念及以此为基础建构起来的二元犯罪参与体系。通过对间接正犯泛化现象的检讨,发掘并梳理参与犯刑法评价的基本向度与合理方法,反向推演刑法上科学的行为人概念,是一种方法论上的新尝试,对我国犯罪参与体系的准确定位乃至重构具有导向意义。我国现行刑法有关共同犯罪的规定与扩张正犯概念、统一正犯立法的基本精神及价值旨趣不谋而合。在以统一正犯为视点的我国刑法语境下,间接正犯概念应予消解。

 

经济安全与经济刑法立法模式选择

田鹏辉  沈阳师范大学

【摘要】经济安全是国家安全战略的一部分。经济刑法是立法者为因应在经济发展过程中出现的各种不法行为而设置的罪刑规范。保护经济安全,应当成为经济刑法的基本立法理念,强调经济安全有利于经济刑法规制范围的划定和立法模式的选择。基于限制机能主义刑法观,经济刑法既应注重对经济安全的保护,又不能妨碍市场主体的经济自由。我国应确立分阶立法模式,立法者应尽可能对所欲规制的行为类型进行准确的描述,使一般的经济不法行为与经济犯罪行为相区别,从而实现行政法与刑法的有效衔接,促进司法认定与处罚的公平,让市场主体能够预知自己经济行为的法律后果,激发市场主体经营和交易的动力。

 

当然解释的思维机理及操作规则

魏治勋  山东大学

【摘要】当然解释是一种看似简单的常规法律解释方法,但法学界现有的论述对其基本结构与思维机理尚未达成共识,甚至可以说还没有一种理论阐释能够真正把握当然解释的本质属性。作为一种法律解释方法,当然解释的进行不但受到既定前提条件的制约,而且必须遵守严格的应用条件的限制,法的规范宗旨始终是钳制当然解释的方向性要素,同时要遵循以“事物本质”为中介的对应性结构这一思维路径的规训,按照规范的解释步骤逐步推进,才有可能得出合理妥当的解释结论。因而,当然解释是一种以当然推理为基础的严格的论理解释方法。

 

论中国调解法律规制模式的转型

熊 浩  复旦大学

【摘要】调解法律规制一直以来都面临着一个两难局面,即在鼓励调解的多元属性使其能够更为灵活、自由地适应各种纠纷情景的同时,又能够使调解之品质获得基本保障。这一两难问题的解决需要中国调解法律规制基本思路的整体转型,从建立在忽略调解的语境性特征而将中国的调解实践视为一个统一的同质化整体的基础上的一元化规制结构,走向兼顾质量与灵活两种价值并在立法上区分中央与地方两个层面对规制内容进行划分的二元化规制结构,给调解法制注入新的内涵。调解法律规制的二元化结构不仅能有效解决上述难题,而且也折射出中国法研究在方法论意义上从“国家法范式”向“区域法范式”过渡的必要性。

 

论犯罪所得之没收

万志鹏  湘潭大学

【摘要】我国刑法所称“犯罪分子违法所得的一切财物”即犯罪所得,包括犯罪收益、犯罪报酬和犯罪所生之物。没收犯罪所得在性质上类似于强制返还不当得利,不能单一归入刑罚或者保安处分。在适用没收犯罪所得时,宜兼采绝对没收、全面没收、总额没收和人道主义原则。在共同犯罪中,应注意区分各共犯在责任意义上的犯罪所得与没收意义上的犯罪所得。在过失犯罪中也可能存在需要没收的犯罪所得。针对第三人的没收则应视善意或恶意第三人而论。没收犯罪所得不宜规定时效制度。

 

没收违法所得与罚款在反垄断执法中的组合适用

冯 博  天津财经大学

【摘要】没收违法所得和罚款是中国反垄断法中主要的行政处罚手段,但在执法实践中,罚款适用概率较高,没收违法所得却常被忽略,造成执法效果的不足,其主要原因在于现行法律法规对没收违法所得的规定较为原则化,认定标准不一。从法律经济学视角分析,没收违法所得是为了让违法企业吐出违法得利,以实现公平;罚款是为了进一步惩罚违法企业,以实现效率。两者在功能定位、数额认定的“范围”“基数”“期间”等方面存在明显差别,应予组合适用方能实现反垄断执法的公平与效率。

 

人类命运共同体与南海安全合作

——以国际法价值观的变革为视角

江 河  中南财经政法大学

【摘要】“南海仲裁案”表明区域外司法能动主义、大国政治和小国政治之间的博弈都无法和平解决南海争端,两者的片面适用最终导致了南海地区的安全困境。南海地区是“海上丝绸之路”的中间枢纽,作为和平共处五项原则的新发展,人类命运共同体理念所持的共同、综合、合作、可持续的新安全观有助于实现南海的普遍安全。在人类命运共同体新安全观基本构成及其互动的框架下,“一带一路”的共建使国际法的基本价值由消极的和平迈向以普遍安全为前提的积极和平,为南海地区的安全合作奠定社会基础,有利于中国根据其宏观战略制定南海安全合作的路线图。同时,在国际法和大国政治以及争端解决的法律和外交方法的双重互动中,“一带一路”的溢出效应必将沿着新安全观的内在逻辑推动南海周边国家开展多边区域安全合作。

 

争议海域油气资源开发活动对国际海洋划界的影响

——基于“加纳与科特迪瓦大西洋划界案”的思考

张 华 南京大学

【摘要】争议海域的油气资源开发活动与海洋划界争端密切相关。与中国存在海洋划界争端的周边国家始终在不遗余力地攫取争议海域的油气资源,妄图通过油气开发活动产生既成事实,进而影响与中国的海洋划界谈判。然而,根据国际海洋法法庭特别分庭最新裁决的“加纳与科特迪瓦大西洋划界案”,争议海域的单边油气开发活动通常难以证明争端双方存在有关海洋边界的默示协定,亦很难构成影响海洋边界线走向的相关情况。但值得警惕的是,特别分庭有关加纳国际法律责任的裁决存在纵容争端当事方加强油气开发活动的风险。中国可以援引特别分庭有关油气开发活动的否定性裁决,来对抗周边国家的过度权利主张。与此同时,中国也应该考虑适度调整“自我克制”的传统油气开发政策,加强对争议海域进行地震勘探,妥善使用勘探所获取的机密信息,在单方开发争议海域的油气资源时,应尽量事先通知周边国家并谋求合作。

 

论国家管辖范围以外区域海洋遗传资源的法律地位

张 磊  华东政法大学

【摘要】随着科技的重大进步,人类开始认识到国家管辖范围以外区域海洋遗传资源具有重要的战略价值。目前联合国大会正在拟定相关的国际文书,以实现该资源的养护与可持续利用。在这样的背景下,海洋遗传资源的法律地位无疑是建章立制的根本性问题。为了更好地养护该区域的遗传资源,不应依据海域类型对其采取“分而治之”的做法,而应赋予其统一的法律地位。相比“共有物”理论,更宜采用“人类共同财产”理论来理解国家管辖范围以外区域海洋遗传资源的这种统一的法律地位。不过,鉴于“人类共同财产”理论在国际海底区域的实践中屡遭挫折,该理论只有经过改进之后才能适用于国家管辖范围以外区域海洋遗传资源。在开发方面,“人类共同财产”理论应当摒弃由国际组织直接开发的思路,只需要保障各国机会均等;在收益方面,不应再执着于经济利益的平均化,而应当兼顾经济价值和使用价值。

 

美国慈善冠名捐赠纠纷解决机制及其启示

李喜燕 重庆文理学院

【摘要】美国的慈善捐赠经历了从相对匿名到普遍冠名的发展过程,冠名捐赠的对象日益普及,商业性和政治性色彩越来越浓。同时,美国慈善冠名捐赠纠纷也与日俱增。美国法院在解决慈善冠名捐赠纠纷时以捐赠法或合同法为依据,固守约定,对冠名的区间价值理解各异。美国慈善冠名捐赠纠纷解决机制的缺点表现为司法实践过分僵化,将冠名捐赠完全视为私法性质的行为而未考虑其公益属性及冠名捐赠中的情势变更,对过去冠名的区间价值考虑不足,缺乏特定情况下慈善冠名的取消机制,未落实捐赠人获益部分不应享受税收优惠等问题。鉴于慈善冠名捐赠属于不纯的利他主义行为,我国应该认可慈善冠名捐赠具有私益和公益双重属性,确立慈善冠名捐赠适用机制,构建慈善冠名捐赠取消制度,明确慈善冠名捐赠具有对价有偿的特点,逐步取消冠名对价部分的税收优惠待遇,以便充分利用冠名捐赠的优势,激励慈善捐赠,防范冠名捐赠纠纷,实现慈善冠名捐赠效用的最大化。

来源:中国私法网

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责任编辑:江晨

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