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单方允诺的效力根据


发布时间:2014年4月9日 徐涤宇 黄美玲 点击次数:6021

[摘 要]:
现代学者将罗马法各种类型的单方允诺想象为契约,但这些单方允诺的效力事实上并非来自合意,而是宗教形式主义和类型强制的结果。中世纪,教会法依赎罪戒律普遍地承认单方允诺的效力,但其强制力仅在教会法中被执行。自然法学派要求受诺人的“接受”作为允诺产生法律约束力的前提,契约范式自此形成,单方允诺被置于契约模式予以重构。普通法传统不关注意思表示的双方性结构,只要有充分的对价,一个允诺也可被强制执行。单方允诺制度应摆脱合意主义的约束,成为一种与合同并列的债之发生模式。在中国未来的民法典编纂中,应系统构建单方允诺制度。
[关键词]:
单方允诺 契约范式 效力根据 独立债因

    一、契约范式对单方允诺的禁锢

    单方法律行为是法律行为的重要组成部分。债法上以允诺人承担给付义务为内容的单方法律行为,通常被称之为单方允诺。任何法律制度都不会强制执行所有的允诺,法律是否应该赋予单方允诺强制执行力或曰债的效力。如果答案是肯定的,那么,其被赋予强制执行力的正当性根据何在。

    近现代民法理论对通过法律行为发生的债,强调以合意的契约为基石,甚至认为:“凡为单独行为之效果,单独行为固可成立之,但当事人亦概可以契约为之成立。反之,法律若未准许,则契约之效果,当事人即无从以单独行为促成之”;“债之关系因法律行为而发生者,原则上应基于契约,单独行为属例外,例外规定则应从严解释。”[1]民事立法亦仅规定合同是债权债务关系最主要的发生根据,作为特殊债因而存在的单方允诺,其功能和效力根源非但未引起立法者与学者的注意,反而有被置于契约框架下予以重构的倾向,单方允诺的效力根据问题更趋复杂。例如,在瑞士和日本,立法上虽然将悬赏广告置于契约法的体系下,但学理和判例仍将其解释为单方行为;相反,过去采用单方行为说的我国台湾地区,在其“民法”修正中却回归契约原则,由此引发进步抑或退步的反思。[2]
即使是将悬赏广告视为单方行为的判例学说,也未能摆脱契约主义的解释框架。在这种思维模式下,凡单方行为(包括悬赏广告)的效果,本可通过契约而成立,之所以将悬赏广告定性为单方行为,是因为这样才能使不知有广告的行为人以及无行为能力人也享有报酬请求权。[3]可见,这种解释模式只是从法律效果出发,工具主义地反推悬赏广告之单方行为属性更具妥当性,并未深究单方允诺的本质及其发生债之效力的真正根源。

    对意定之债效力根源的契约化解释属于一种理论范式,有一批坚定的拥护者。但契约范式对单方允诺制度的简单化裁剪,无异于削足适履,是对个人以单独意思表示实现自治的社会经济功能的一种漠视,不利于民法精神秉承的诚信原则效用的发挥,甚至会对社会信用、交易安全以及市场主体潜在的信赖利益造成损害。本文拟考察单方允诺效力根据的历史流变,尽可能勾勒出其谱系,并试图通过历史梳理探讨我国的立法模式,以期为现代合同理论的完善和单方允诺制度构建提供一种参考。

    二、罗马法中单方允诺的效力根据

    以罗马法作为论述的起点,是因为在单方允诺制度发展的历史长河中,无论是主张将其独立于契约单列为债因的观点,还是试图寻找其双方性证据以将之契约化的观点,都从罗马法的相关制度中寻找根据。在近现代欧陆各国的民事立法中,无论是承认还是拒斥单方允诺强制执行力的,罗马法相关制度均构成其重要的参照系。[4]

    在罗马法中,单独一方的意思表示并不被认可具有法律效力,只有据荣誉或基于其他正当原因作出的允诺(pollicitatio ob honorem vel aliam iustam causam)与神誓(votum)才作为例外情形被明确地规定在《学说汇纂》中。[5]除这两种严格意义上的单方允诺之外,提供线索的允诺(promissum indicii nomine)、[6]嫁资口约(dotis dictio)以及解放自由人通过宣誓作出的允诺(promissio iurata liberti),通常也被学者们作为有争议的单方允诺纳入考察范围。后两种单方性的允诺在优士丁尼法之前为要式行为,且适用范围狭窄固定,仅分别适用于与婚姻关系相关联的嫁资和解放自由人在被解放时向其恩主作出的报酬性允诺。

    (一)允诺的类型及其效力正当性依据

    拉丁语中,pollicitatio来自polliceor,后者由前缀pol 与中心词liceor 组成,pol来自por 和port,起源于希腊语中的πορτí,προτí,πρó,与pro 相近,意思是赞成、同意、为了;liceor是指拍卖中的出价,[7]就是自发地提供或允诺某事或某物。这一词语最早出现在普劳图斯的喜剧《商人》中(“at illic pollicitustprior”),其字面意义是为帮助、恩惠或援助而自发作出的允诺。[8]从语源上看,并不能从因慷慨或仁慈而作出的允诺中引申出强制性义务。

    但是,意大利著名罗马法学家albertario指出:古典时期的允诺其实专门指对公众的允诺,即仅指向城邦作出的金钱允诺或一项工程允诺,这种形态的允诺因皇帝敕令而特殊地具有约束力;而在后古典时期的优士丁尼法中,允诺由于过多的“添加”而变成一个非专门术语,并涵括双方允诺、简约或协议的意思,同时继续表示向城邦作出的允诺。[9]一些学者不赞成这一观点,并进一步以碑文文献的记载作为反证进行驳斥,得出结论:在法学范畴内,允诺这个术语的含义与其字面意思并无二致,即自发的许诺,而允诺的自发性意味着允诺之意思表示的单方性。[10]其实,对于这一讨论,一则广为引证的经典片段(d.50,12,3pr.)已予澄清:“简约是双方当事人的合意与协议,而允诺只涉及单方面的承诺。因此据荣誉作出的允诺被法律承认,可以如同债务一样被请求(履行);但是如果一项活动已经开始实施,尽管不是据荣誉作出的,也被法律承认(其效力),允诺人必须履行。”

    分析这一片段,可以得出以下两点结论:(1)简约区别于允诺,后者在古典时期仅仅是指单方面的要约、提供,并不具有合意、协议的意思;[11] (2)允诺分为“据荣誉允诺”(pollicitatio ob honorem)和“非据荣誉允诺”(pollicitatio non obhonorem factae)。所谓“据荣誉允诺”,是指市民考虑到已经或即将向其授予的公职而对公众作出的实施一项工程或者给付一笔钱款的允诺,否则为非据荣誉允诺。该片段在明确区分两者的同时,只承认前者的约束力。不过,在建设一项工程的允诺中,如果已经开始施工,或者是在支付一笔钱款的允诺中,如果允诺人已经给付部分款项,那么非据荣誉允诺的可请求性得到承认。换言之,若非据荣誉允诺已经开始履行,则其约束力被承认,此即“活动开始”原则(opus coeptum)。[12]另外,非据荣誉允诺在因灾害而作出时,其约束力亦被例外地承认,[13]这可能是鉴于此等允诺的特定正当性:它是在公众遭受自然灾害时向公众作出的允诺。[14]

    尽管上述文本有清晰的阐释,但很多现代学者仍力图通过推定城邦的默示同意来证成此等允诺的双方性,并进而解释其效力。[15] brini首先提出这一观点,并得到albertario的极力支持。他们把对公众允诺重构成一种双方行为,认为此等允诺因为市民通过其机构作出的接受而产生约束力,而这种接受与同意代表着受诺人的意思表示,从而成立一种双方行为。不过,这一解释遭到一些学者[16]的反对,他们认为将城邦对允诺的建筑给予土地许可推定为城邦的默示接受毫无根据,单方允诺的双方性建构不过是部分学者以现代理论构建的“海市蜃楼”。[17]因为,双方性的结构无法解释这样的客观事实:允诺并不需要受诺人的接受。显然,现代学者论证允诺的双方性深受现代法合意主义的影响,其目的无非是在契约主义的框架下,通过城邦的默示同意来证明允诺人受其允诺约束的正当性。

    事实上,在古罗马,认可对公众允诺的效力与慷慨精神密切相关,[18]罗马人并不浪漫地通过拟制城邦的同意来强制允诺人履行其允诺。这种允诺起初只是因其社会属性而获得承认,市民法并未使其发生债的强制约束力,违反它也仅产生道德、社会或政治上的惩罚。具体来说,最多是带来监察官在道德审判中的干涉,即所谓的“监察官记过”(nota censoria)。[19] 但随着社会经济的发展,以及所伴生的帝国中央集权的加强,考虑到其对象的公众性,这种允诺逐渐被个别城市习惯所吸收,最初以地方行政惯例的形式出现,至图拉真皇帝的敕令发布之时,其效力才得到法律的正式认可。[20]

    (二)神誓的单方性及其宗教形式主义

    罗马法中,另一个例外地具有约束力的单方允诺是神誓,即“为求神相助或赎罪消灾而向神作出的(给付)某物或(履行)某行为的允诺”。[21]这一制度[22]在优士丁尼的法典编纂中,与前述对公众允诺安排在一起,被明确承认具有法律约束力:

    D.50,12,2乌尔比安:《论断集》第1卷:(pr.)如果某人针对某物作出宣誓,他受其誓言约束,但该义务仅及于宣誓人,而不及于该物。因为如果针对某物作出宣誓并交付该物,宣誓人得以解脱,而该物并不(因此)成为圣物。(1)达到适婚年龄且为自权人的家子,受其家父誓言的约束,因为家父权下的家子或者奴隶,非经家父或主人同意,不得自己作出宣誓来约束自己。(2)如果某人针对其财产的十分之一作出宣誓,在该十分之一财产从其他财产中分离出来之前,仍为其财产。如果该宣誓人在财产分离之前死亡,其继承人须以遗产对宣誓财产承担责任。众所周知,此等义务移转于继承人。

    对于神誓的这种法律效力,有许多现代学者同样通过杜撰神誓的“双方性”,现代化地加以解释。[23]他们认为,当某人作出宣誓后,在其请求得到实现时,就表明神满足了其要求,这意味着神对宣誓人允诺的同意。于是,神誓的双方性得以证成。但这种推定建立在神力满足愿望在先、允诺人履行允诺在后的假想之上。事实上,存在允诺者在神满足其愿望之前便已经履行允诺,或者在宣誓人指定了某一确定期限而神在这一期限经过之后才满足其请求的情形。在这些情况下,誓愿的约束力显然不取决于假设的神的同意,因为这种同意并不必然发生,也就是说,神未必全部或部分满足宣誓人的愿望。

    事实上,神誓是一种源于神法的制度,是口头的、庄重的允诺,其强制性的效力来源于神圣性的言辞宣告,而非允诺人和神之间的合意。这是因为,产生法律效力的私人行为,在最古老的时期均与一种严格的形式主义相符合。早期人们曾表现出一种对形式的特别追求,这与当时的法所含有的宗教成分有关。[24]

    (三)提供线索之允诺

    提供线索之允诺是指就修复某一物体、就逃匿的奴隶提供线索或者就指认小偷或是他役权人为事由提供报酬的允诺。[25]

    关于这种允诺的法律文献记载寥寥无几,我们只能间接地从一些碑文和羊皮纸资料中获取相关信息。在古罗马,存在对下列人给付金钱作为报酬的惯例:一是发现和交还遗失物、奴隶和小偷的人;[26]二是为逃匿奴隶提供详细线索者。[27]其表征类似于现代法上的悬赏广告:“就为抓住小偷而提供线索所作出的报酬允诺,在法律上有效。”[28]
现代学说通常援引乌尔比安的《论萨宾》第42卷中的一个片段[29]来论证其法律效力,有学者甚至将该片段作为推定该种允诺具有“双方性”的论据,因为该片段明确提到就信息提供而获得报酬的“协议”。[30]但这里所谓的协议涉及的是需要区分的另一种情况:对缴获逃匿奴隶的信息达成一致,由于存在合法原因,所以构成的是一份非“裸体的”协议(即简约),该具体事实依诉求前书之诉(actiopraescriptis verbis)获得保护。[31]显然,该片段要处理的是业已达成的报酬协议(而非单方作出的允诺)如何保护的问题。因为在罗马法中,即使达成协议,但如果它不属于法定的契约类型或不具备形式的外衣,就被归为裸体简约而不受诉权的保护。但如果存在合法原因,它就能成为无名契约,已履行义务的一方可通过依诉求前书之诉获得保护。[32]而就提供线索的允诺而言,并不存在一个已达成的“协议”,不能将该片段作为这种允诺属于双方合意的证据,从而证明其效力基础来自合意。

    不难发现,近代学者在对罗马法的研究中,忽视了单方允诺在各种具体案型中的单方性特质,武断地将其“契约化”,并试图通过其“双方性”来达到其效力正当性的论证目的。但这种“契约主义”的现代思维模式难以成立,对历史源头的重新梳理帮助我们揭示了错误的症结所在,并为现代法的重构提供了丰富的经验。事实上,在罗马法中,不管是契约还是单方意思表示,必须要么具备严格的形式,要么属于被市民法承认的某一特定类型,才具有法律效力。与契约效力不同的是,单方允诺的效力通常不表现为以市民法上的债(obligatio civilis)为主要形态的强制约束力,而是在特殊情形下呈现出个别化的特征:或者是出于一种自然法上的利益调整,并同时被要求因某种具体原因而产生,或者必须具备某种特定的外在形式,才具有宗教的、道德的或公法上的约束力,随后才发展到受私法上诉讼的保护。

    三、中世纪的单方允诺

    (一)契约理论的突破与单方允诺理论的冷遇

    罗马法上的契约之债,奉行着裸体简约不产生诉权(即单纯的合意不被强制执行)的原则,而注释法学家及其后的评注法学家和经院法学家为使简约产生诉权,以便使单纯的合意也能产生强制执行力,认为需要给“裸体的”合意穿上形式的或其他的“外衣”;他们从罗马法中提炼并改造了“原因”这一概念,将有名契约和无名契约一并收入囊中,从而把只产生“履行所允诺之事物”自然之债的裸体简约化妆为“契约”,纳入可被执行的债因范畴。原因理论使契约概念的发展摆脱了形式主义和类型强制主义的制约,为不被罗马法承认的形形色色的协议作为债因的契约提供了解释,合意主义在理论上获得关键性的法技术支持。[33]

    虽然,罗马法中关于单方允诺的教义在中世纪仍被奉为圭臬,但其理论发展却停滞不前。[34]直到11世纪晚期和12世纪,注释法学家仍然只是在重述该原则,并且雷同地仅承认向神和对公众作出的允诺。其中,向公众作出的允诺,须具有正当原因,其约束力方被承认。例如,“注释法学家非常谨慎地承认了‘为酬劳第一个登上某座城市城墙之人或者是在某项公共比赛中获胜者而作出的允诺’的约束力”。[35]

    (二)单方允诺效力

    在教会法中的道德泛化需要指出的是,原因理论仅仅是注释法学家为了使罗马法中的契约制度获得新生而寻求的一种技术性概念的突破。在借助该理论突破罗马法的契约制度之后,这一时代的通说进一步认为,债的约束力的产生以关系双方的合意为前提,[36]即缺少受诺人的接受时,允诺人单方面的意思表示并不产生债。申言之,允诺人承担债务的法律效果,必须暗含受诺人接受这一必要的前提,允诺因此在意思表示的结构上丧失了独立为债因的可能性。

    然而,与罗马法一道支撑中世纪共同法的教会法,却承认了单方允诺作为独立债因的效力。一方面,受到古罗马法中严格形式主义的影响,教会法明确规定了以庄重形式作出的允诺的效力:“以宣誓的方式作出(的允诺),即使市民法拒绝承认,也具有债的效力。”[37]另一方面,有大量文献明确指出,教会法根据其衡平原则,承认了简单允诺[38]的约束力,认为破坏非以庄重形式作出的允诺,同不遵守以要式口约形式缔结的协议一样,都是有罪过的。[39]教会法进一步承认,只要允诺具有道德上的合法性并且不侵犯第三人的权利,即使在世俗的市民法中不具有效力,其本身也产生一种债。[40]

    显然,在基督教教义中,允诺的效力根源更侧重于道德神学层面,即不履行允诺就是违背良心,是一种罪过。教会法学家认为,良心是判断一个特定行为的标准,源自人类对自然法主要原则的先天认知。当个体违背他们的良心,就违反了神法。[41]但世俗法中“缺少受诺人的接受时,允诺人的意思表示并不产生债”的原则,却直接反映出允诺的法律评判与道德评价之间存在一种明显的断裂:未被接受的允诺在世俗法上不产生伴有诉权进而可被强制的债,但基于宗教规范和道德原则,允诺人在良心上却应当履行其义务,自食其言属于背信行为,在道德立场上其约束力无法被否认。由此可见,对待允诺,市民与教士之间的最大差别是目的方面的观念差别。教会人士不考虑一个允诺在市民法上是否具有可诉性,而是关注违反允诺是不是有罪。[42]也就是说,教会法学家更加关注何种行为是违背良心的,而并非何种行为是具有法律约束力的。显然,遵守允诺之言在道德神学上乃以赎罪戒律的原则为出发点,[43]教会法从根本上关注的是允诺人的灵魂健康,允诺的履行乃以避免原罪为目的,而对受诺人财产利益的保护只是间接效果。[44]这在本质上揭示了,对于允诺须被履行,教会法更多地是考虑以宗教思想抑制罪过的需要,而世俗法则更多地考虑对受诺人利益的保护。

    教会教义对允诺之道德神学的认识,使得一大批教会法学家竭尽全力地去促成允诺之言必须履行这一道德价值的完全实现。起初,单方允诺的效力仅止步于教会法上的宗教制裁。在教皇英诺森三世改革之后,不履行允诺会受到福音告发(denunciatio evangelica)制度[45]的惩罚。逐渐地,他们甚至寻求对罗马法的超越和废止,试图通过法律规范的订立实现其教义的世俗化。例如,《格拉提安对教令的普通注释》接受了诉讼这样一个市民法的程序,因违反允诺而受损的债权人由此受到保护。[46]同时,由于当时的大法官通常由神职人员担任,他们把良心原则带到审判活动中,对简单允诺予以救济。当然,对此作出最杰出贡献的莫过于viscountstair,他将良心原则渗透到苏格兰债法体系中,并为其提供学理支持,承认单方允诺只要具备书面形式或经宣誓即发生债的效力,从而在世俗法中形成了既不受对价规则影响也不受自然法合同理论阻碍的独特的单方允诺制度。[47]然而,尽管苏格兰法律中的单方允诺制度延续至今,但它并未被其他国家效仿。

    (三)自然法合意主义的发轫

    在教会法学家积极探寻道德与法律之间的纽带、追求允诺教义世俗化的同时,理性自然法开始登台,个人意志理论得到进一步发展,很多学者开始致力于为“创设性意思表示是唯一的债因”这一教义正名。[48]

    自然法学派关于允诺的许多观念奠基于后期经院法学家的思想上。在covarruvias、soto和molina看来,既然所有允诺都是有约束力的,原则上承诺就是不必要的。为支持其观点,molina援引了罗马法上的(单方)允诺制度。他甚至认为,尽管订立有偿合同的允诺在另一方当事人接受前是没有约束力的,但那是有偿合同的特殊规则。因为有偿合同使双方互负义务,它们就要求有相互的同意。但lessius不赞同这种观点,他承认当所有允诺都有约束力时,允诺是允诺人义务的根源,但承诺是允诺人受其允诺约束的必要条件。唯有如此,才能解释允诺订立有偿合同的人在对方承诺前为什么可以撤销其允诺,以及罗马实证法如何在不导致非正义的情况下亦可执行未被接受的(单方)允诺。因为实证法并不创造一个本不存在的义务,它只是禁止在承诺这一必要条件被满足前撤销允诺。[49]

    至17世纪,在自然法学派的理论中,单方允诺效力须被认可的思想得以升华,其代表人物格老秀斯在其巨著《战争与和平法》中写道:“……尽管上帝自己不可能受已经确立的法律规范的约束,但他如果不履行其允诺的话,他就会作出与其自身性质相冲突的行为。由此可见,履行允诺的义务起源于那种不可改变的正义的性质,他就是上帝的品性,并且是所有有着上帝之形、能够理性行事的人共同具有的品性。”[50]显而易见,格老秀斯把单方允诺作为合同学理的基础,认为允诺性誓言和简单允诺均具有约束性,这被赖因哈德·齐默尔曼誉为“学院派道德神学的一个遗产”。[51]自然法学派对人的意志的尊重,是承认允诺在逻辑上必然具有约束力的根源。

    但是,自然法学家进一步指出,这一时期对允诺之言的承认仅仅是出于宗教道德思想的影响,在市民法上,单方的意思表示并不产生债的强制力,而是需要受诺人就法律约束力的产生表示自己的意思,此即“意愿的结合”,它被分解为允诺与接受两个组成部分:“如果没有接受意愿的话,我不能根据我个人的意愿而把我自己的财产权利转移给他人”,“我也不能根据我个人的意愿给予某人相对我的权利,直到(对方)通过接受允诺而表示其获得该权利的意愿”。[52]为了避免在允诺的效力上对个人意志尊重的天平失衡,自然法学派将允诺的效力根据诉诸结构上的对等。也就是说,允诺的接受被认为是必须的。[53]但如果允诺是无偿的,在这种情况下只有双方主体中的一方负有义务,对方同意的必要性则有待商榷。而后来的大部分学说则极端地认为,在无偿允诺中,也应该推定受诺人的接受。

    显然,从中世纪早期世俗法追寻罗马法神誓制度和个别化的单方允诺制度,到教会法依其赎罪戒律而泛化单方允诺之效力的努力,折射出单方允诺之道德或宗教的效力和法律效力并不是一回事。在道德或宗教层面,要求允诺者信守诺言乃其题中之义,但要在世俗法中贯彻这一教义,却未免苛求。教会法试图将这两种效力混同,将其教会教义引入世俗法,却未获得成功。自然法学派谨慎地将履行允诺的义务限定于道德宗教的范围,并“根据纯粹自然法”要求受诺人之“接受”系允诺产生法律约束力的前提,这尽管可能有失偏颇,但确实为单方允诺制度的发展和更新提供了一个新的维度。自此,随着契约范式的形成,单方允诺不再是迥异于契约的一种债因,而被纳入合意主义的框架。

    四、近现代法中单方允诺的强制执行力

    (一)欧陆民法典中单方允诺之效力与契约原则的关系

    及至近现代,受自然法学派契约理论的影响,大陆法系的主流理论逐渐认识到,是意志支撑着个人在法律上的自决。按照这一理论,允诺人依其“意志”作出的声明是有约束力的。因为个体的自由意志以及与之相伴随的自由选择,被认为是人具有道德伦理主体性的基本依据。而一个具有道德伦理主体性的人,必须能够主宰自己的行为。作为自主性的表现,他必须能够根据自己的意思,处分自己的物以及能够根据自己的意思来转移权利。[54]

    意思自治意味着每个人有为或不为自己创设权利义务的自由。一般而言,某人在其权利范围内为单方处分的决定,例如抛弃所有物,只要不涉及他人利益,当然是符合意思自治原则的。但一项债务关系至少包括两个当事人,如果它可以被单方设定或者变更,那么另一方当事人在没有参与的情况下,其利益就被触及。另一方当事人将被置于他决的境地,而不能实行自决。即便是在为他人设定权利的情形,虽然通常情况下可期待该他人的同意,但毕竟不能排除其视之为“嗟来之食”而拒绝的可能性。因此,德国法依循严格的契约原则,认为只有合同才符合意思自治原则,任何一方当事人原则上不能单独作出决定而侵犯对方当事人的自决。[55]《德国民法典》第311条规定:“根据法律行为成立债的关系以及变更债的内容的,双方当事人的合同是必要的,但法律另有规定的除外。”[56]

    总之,在西方国家从宗教神权社会向世俗社会的现代性转型中,否定了神誓作为单方允诺发生强制执行力的神性基础,而在道德义务和法律义务分化的法律实证主义思潮下,德性上的信誉义务和民法上的债被截然区隔。允诺之言即使未被他人接受亦须履行的教义,被认为是道德情操在法律范围内的畸形发展。单方允诺在以意思自治原则为主导的近代大陆法系民法典中,被视为契约原则的一个异数。易言之,近现代各国民法典普遍将契约视为产生意定之债的根本依据,单方允诺作为债因而被强制执行必须有法律的明确规定,如德国民法典第305条、意大利民法典第1987条、葡萄牙民法典第457条,等等,被承认者仅限于悬赏广告(如德国民法典第657条以下)或对公众的允诺(意大利民法典第1989条以下、葡萄牙民法典第459条以下)。[57]依此类规定,作为契约原则的例外,悬赏广告中的法律行为仅存在于单方意思表示之中,而实施的被悬赏的行为,则构成事实行为。因此,无行为能力人或者对此项报酬不知者同样享有被允诺的报酬请求权。[58]

    这些例外地被承认约束力的单方允诺,其标志性特征就是允诺乃向不特定的人作出。[59]因为在契约原则的要求下,对特定人所为的以给付(或赏金)为内容的允诺,本质上仍是一种要约,只能在对方承诺时方可因合同的有效成立而产生债的效力,这种合同被称为“仅要约人承担义务的合同”。此外,悬赏广告或对公众的允诺虽然一经作出即产生债的效力,但出于对允诺人的保护,允诺人在其允诺所预定的状态或行为尚未实现或完成前可撤回允诺,[60] 从而重新获得自由。由此可见,较之于合意之债,单方允诺之债的消灭在很大程度上亦取决于允诺人的单方意志。

    在近现代欧陆民法中,由于契约原则在意定之债中的全面支配地位,更为极端的立法和司法实践全面否定了单方法律行为的效力。法国民法之父波蒂埃明确区分合同与(单方)允诺,认为后者不过是尚未被受诺人接受的允诺,“根据纯粹自然法”([a]ux termes du pur droit naturel),它不产生所谓的债。[61]据此,法国民法典所承认的债因并不包括单方允诺。在面对某人是否因其单方意思(只要具备一定的外在形式)而成为他人的债务人这一问题时,法国的判例首先探究的是,在有效时间内是否存在一个承诺(至少是默示的)。具体而言,在某人通过单方意思表示而意图成为预先与其没有某种法律关系的人(这个人甚至可能是尚不确定的)的债务人时,如果可能的债权人信任该意思表示产生的信息,那么这种法律上的信赖自然不应落空;但这是以他已知悉该意思表示为前提的,如果他知道并因此行动,也就很容易推定他默示地接受了,这样,合同之债也就产生了。[62]然而,对于其法典中未被明确规定的奖赏允诺,该解释却颇为牵强。完成允诺人指定行为的人对奖赏允诺可能一无所知,因此其完成的行为不可能被推定为默示的接受。对此,尽管有学者提出新的关于单方行为的一般理论,认为当事人可通过单方意思表示为自己设定义务从而使他人受益,且在该意思表示被接受之前,民法上的债就已产生。但在实践中,较之依靠单方法律行为产生债的效力处理这一问题,人们更倾向于寻求一种不破坏合意主义的解决方法。行为人在不知奖赏允诺的情况下实施被奖赏行为的,虽不能被推定为默示的承诺,但他因对他人事务的无因管理而应获得奖赏。[63]

    法国迂回地通过无因管理制度解释单方允诺为何发生债的效力,虽然也是维护契约原则在意定之债中的支配地位,但毕竟忽视了允诺人的意思在债之效力形成过程中的决定力。与此形成对照的是,对悬赏广告原本采单方行为说的我国台湾地区的民法典,却通过对第164条的修正改采契约说,以全面贯彻契约原则,但由此也在法教义学上产生一个长长的问题清单。[64]对此,王泽鉴教授指出,其核心问题是应该坚持契约原则,还是顾及悬赏广告的特色及当事人利益而将其设为契约原则的例外(即采单方行为说)。[65]瑞士债法典第8条虽将悬赏广告列入“合同之债”一节中,但通说却将其解为单方行为,[66]反可说明契约原则即便是在被严苛遵守的国度亦有缓和趋势,相形之下,法国和我国台湾地区的学理和实践有固步自封之嫌。

    (二)英美法中单方允诺何以被强制执行

    如果我们把大陆法系中关于单方允诺的结构性、体系性问题转化为问题性思考,[67]就会发现在迥然相异的外观下,对单方允诺的强制执行力这一问题,英美法中的对价已执行(executed consideration)合同(亦即单方契约,unilateral contract)在功能上具有等值性。而大陆法系学者在研究这一问题时普遍被合同概念所支配。事实上,在英美法上,虽然合同有法律上能被强制执行协议的含义,其重心被放在合同当事人双方的意思表示上,但这种定义排除了一些合同类型,这些合同依一方当事人的单方行为成立,不需要他方当事人的同意,甚至不需要他方提供对价或曰约因。[68]在其典型类型———单方契约中,实际上只有允诺人作出了允诺,因而只有他在法律上受到约束;而受诺人并未作出任何允诺,故无任何行为之义务,行为义务听凭受诺人己意,其纵已开始行为,亦可半途而废。在受诺人完成允诺人所要求的事项时,也仅仅存在一个可执行的允诺,即允诺人的允诺。[69]

    由此可见,英美合同法并不关注意思表示的双方性结构(即合意),它更强调已作出的允诺能否在法律上被强制执行,即便这些允诺并无受诺人的同意。[70]而允诺人的允诺要构成一个能够强制执行的合同,须有充分的对价已作为它的交换物而被付出,或者存在同意接收含有这种允诺的文件的表示。[71]在单方契约中,仅受诺人完成允诺人所要求的事项,即足以构成支持“允诺人之允诺”的已执行的对价。[72]详言之,所要求事项的完成,对受诺人即属受有法律上的损害,而此损害亦为允诺人所预见并欲以之作为其允诺之交换者,纵欠缺义务的相互性,亦无碍于契约的有效成立。[73]

    英美法的这一态度,可以从其合同法的历史发展轨迹中寻得答案。中世纪的英国法并未形成合同的概念。和罗马法一样,早期的普通法法院奉行的原则是,允诺仅在例外情况下才具有强制执行的效力。但是,同一时期的其他法院对因违反允诺的诉讼表现出更为积极的态度:教会法院根据教会法认为经宣誓的允诺有强制执行力,甚至认为未经宣誓的允诺也是神圣的,因而可以被强制执行;在衡平法上,大法官认为,如果一人因他人未履行允诺而蒙受损害,他应获得救济。随着普通法法院在争夺管辖权的斗争中取得胜利,前者不得不在诉讼形式的框架下试图发展出强制执行允诺的一般依据。[74]在此过程中,普通法主要关注的是允诺责任,它成长于为违反允诺提供救济的允诺之诉,而允诺和违反允诺在本质上是单方性的概念。[75]经过几个世纪的努力,特别是通过15世纪和16世纪的一系列判例,普通法法院终于将允诺之诉发展成为强制执行允诺的一般基础,而对价也开始被作为一个技术概念来使用,表示支持一个允诺之诉所必须具备的条件,由此它成为一个允诺是否可被强制执行的判断标准。[76]有趣的是,其中对价之判断准则经后世法学家透过判决先例,又是由单方契约推演及双方契约而予适用的,因为在单方契约,仅一方当事人为允诺人,另一方当事人则为受诺人,其对价之判断较为容易:仅需判断受诺人“履行”所要求的事项,是否造成其本身损害或允诺人收益即可。[77]

    当然,在英美合同法的现代发展中,单方性的允诺已基本被双方性的契约概念(要约加承诺)取代,[78]这是大陆法系合意主义之契约原则在英美法中的体现。[79]由此,单方契约的成立在现代英美法上也以要约和承诺为必要。但这一理论在实践中面临大量难以解决的问题,涉及单方允诺的许多案件以允诺禁反言(promissory estoppel)作为判决的基础,而不是去发现是否存在单方契约。[80]由此可见,英美法不过度关注意思表示的双方性结构,它相较于大陆法系更为务实和开放。

    五、契约范式下单方允诺的制度构造

    在社会利益日趋复杂的现代社会,建立在意思自治理论基础上的“契约原则”已呈现出债法体系的内部不足,对契约外制度的需要日益迫切。对此,意大利、葡萄牙以及我国澳门地区的民法典已作出积极回应,承认单方允诺的债之效力,并将其作为与合同、不当得利和无因管理并列的一种独立债因。

    废契约说而承认单方允诺为独立的债因,不仅是要满足于法律行为多样化的需求,更为重要的是,它在契约模式之外,为意定之债提供了另一种产生模式。一方面是因为通过对单方允诺构成要件的提炼和抽象化,可以涵盖悬赏广告、奖一罚十的承诺等已经出现的具体类型,而且足以应对市场经济催生的新的表现形态;另一方面是因为单方允诺之债和契约之债都以给付为内容,不同性质、不同内容的给付义务既可通过契约而产生,同样也可能通过单方允诺产生,例如在金钱给付之外,单方允诺的给付义务也可以是无偿的家政服务、房屋的无偿居住等。欲通过法律行为承担单方给付义务,以实现其特定目的者,完全可以采用单方允诺方式。

    当然,将单方允诺和合同并列为意定之债的发生根据,不是要否定债务关系的产生原则上以合同为必要,其目的只是强调单方允诺作为债因发生约束力有其自身的正当性,它不需要依靠契约范式求得妥适的解释。信守允诺之伦理义务不能泛化为民法上可强制执行的债,法律必须为那些能将道德义务转化为法律义务的单方允诺提供正当性理由,以使它们区别于单纯的具有伦理义务的允诺。单方允诺制度设计的现代出路,就是要挣脱合意主义的桎梏,解释为什么以及在什么条件下法律必须使其发生债的效力或强制执行力。

    一般来说,欲承认哪些允诺可产生债的强制执行效力,其正当化理由或判断标准通常包括对价、形式和原因等所谓的“郑重性标志”(indicia of earnestness)。[81]苏格兰债法秉承教会法上的良知原则,仅要求单方允诺具备书面形式即可发生债的效力,未免泛化单方允诺的道德效力。英美法曾致力于通过对价理论解释单方允诺的效力,认为只有对价已被执行才能使立约人的单方允诺可被强制执行,对价在这里承担着证据之考量、警示之考量和政策之考量等三大功能,[82]有效地界定了哪些单方允诺应被强制执行。现今,允诺禁反言原则又开始担此重任。大陆法系国家的单方允诺,延续其理论传统而将核心放在形式和原因上,并据此设计具体的制度。

    首先,在允诺乃向特定的受诺人作出时,应遵循契约原则,即债的产生原则上以合意为必要,因为表意人单方的意思不能对他人利益进行调整,除非这种调整为相对人接受。[83]能被法律承认产生债之效力的,应该是通过公开的广告或启事对不特定的公众或者特定群体[84]作出的单方允诺。因为此时并无具体的相对人存在,允诺人未对任何具体的人的利益进行调整,他仅仅为自己单方地设定了给付义务;更为重要的是,其采用的形式足以让人相信允诺人是经过深思熟虑的,而对于郑重其事的交易行为,法律上采取不加干涉政策,以确保其确定性。[85]基于同一理由,这种允诺也只能依相同或等同方式予以撤回(如德国民法典第658条)。

    其次,那些被承认产生债之效力的单方允诺,应包含使其效力正当化的原因,这是允诺人之所以为允诺的理由,亦即他允诺一项给付的原因,是他期待指定行为的完成或指定状态的实现。易言之,指定行为的完成或指定状态的实现,成为允诺人履行给付义务的“交换物” (quid pro quo)。由此,在具体的制度设计上,此等允诺必须是针对特定行为的完成或指定状态的实现,相应地,允诺人之债务乃以指定行为的完成或指定状态的实现为停止条件,在指定行为完成或指定状态实现前,尚无相对人存在,债务自未发生,[86]而允诺人在条件成就前亦可随时撤回其允诺,以重获自由。如此设计亦可说明单方允诺之债中并不存在他决的问题,因为债的发生只是意味着完成指定行为的人取得给付请求权,至于是否行使该请求权,则听凭其个人或法定代理人的意志而非允诺人的意志。
总之,在现代社会,尽管不同的法律体系对单方允诺约束力的正当性论证模式迥然相异,进而在为其设计一个强制执行的基础时或紧或松,但契约范式再也不能对单方允诺形成全面的覆盖,单方允诺自有其法律上强制执行的正当性理由。

    我国《民法通则》第84条关于债的定义,仅规定合同和其他法定的债因,未明确提及单方允诺问题,但司法实践中采用了契约说。《最高人民法院公报》1995年第2期刊登的李珉诉朱晋华、李绍华悬赏广告酬金纠纷案,明确从要约和承诺的规则解释债之关系的形成。2007年10月1日开始施行的《物权法》第112条第2款就遗失物悬赏问题,明确规定权利人领取遗失物时应按其承诺履行义务,在物权法中规定了一种债法上的义务。作为立法者将该条概括为关于拾金不昧的规定,认为其他国家虽然规定返还遗失物者有获得报酬的权利(系一种特殊的法定之债),但“路不拾遗、拾金不昧是崇高的道德风尚,立法要有价值取向,弘扬中华传统美德”,故物权法未采纳拾得人有权主张报酬的意见。[87]当然,拾金不昧只是对拾得人的一种道德要求,而在权利人一方,其若作出悬赏允诺,则在法律上强制执行其承诺并不违背拾金不昧的道德准则。以此观之,该条关于悬赏的规定在立法宗旨上体现的是一种关于拾金不昧的道德平衡,单纯从其规定无法探知立法者究采单方行为说抑或契约说。2009年5月开始施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第3条规定的悬赏广告虽未明确提到要约和承诺,但该司法解释既然明确指向合同法的正确适用,不宜解释为采单方行为说。

    与此相反,我国学者起草的三[88]虽然这三部草案不是立法文本,但它们代表着学者们的共识,不能忽视其可能对未来民法典产生的影响。然而,遗憾的是,这些草案建议或未述及单方允诺独立为债因的理由(徐氏草案),或只将理由归为根据民法原理并参考其他成文法立法经验;[89]只有王氏草案在比较契约说和单方行为说的利弊后,得出单方行为说更有利于维护当事人利益和交易安全这一结论。[90]

    前文已揭示,这种未能摆脱契约范式的解释模式,难以有效解释其独立为债因的正当性。因为如果仅仅是为了维护当事人利益和交易安全的目的,那么我们将无休止地陷入实用主义或工具主义的争论之中:以单方行为说为工具自可实现该目的,但契约说的立法和司法实践在实用的层面上同样可以通过承诺的拟制和契约规则的变通来实现,[91]我国台湾地区的立法和现代英美法的改弦易辙即为实例。尤其是,契约说从他决的角度质疑单方行为说在法理上的正当性,而在面对其不能自圆其说的某些规则(如相对人不知广告之存在而无法推定其默示的承诺以及相对人无行为能力等问题)时,契约范式的追随者则宁可采无因管理说(如法国),因为该说恰恰可以作为维护契约原则并同时在实务上解决契约说之难题的工具。

    单方允诺独立于契约而被赋予强制执行力,不应是为了弥补契约说的不足,被迫放弃契约教义而改采单方行为说,而是要在法理层面上证成其效力正当性。也就是说,单方允诺独立为债因,虽可弥补契约说无法顾及单方允诺中当事人利益调整的弊端,但其制度正当性的真正理由并不在此,契约化的分析路径根本就是南辕北辙、缘木求鱼。只有夯实单方允诺效力正当性的基础,才能保证未来的立法方向不会因实用主义引致的各种争执而摇摆不定。

    在确认单方允诺效力之正当性基础后,我们仍将面临一个重要的立法问题:如何设立一般依据,以有效地判断哪些单方允诺应被强制执行。形式和原因的要求固然应成为制度设计的基础,但其中的难点,仍然在于如何处理单方允诺与契约原则之间的关系。基于前文对单方允诺制度之学说和法律实践的历史考察,以及现代法上单方允诺独立为债因的实质理由,本文认为,能独立为债因的单方允诺,应以对公众的允诺为限,而对特定人所为的单方允诺,原则上应被置于契约规则的框架之下。但是,后者亦有例外。例如,德国民法典就把对财团法人的捐助行为和遗赠这些对特定人所为的单方允诺规定为契约原则的例外。[92]

    在中国未来的民法典编纂中,单方允诺制度的构建将是一个系统工程,立法者应以上述一般依据作为立法准则,通过体系的安排妥当地规定单方允诺制度。

    首先,在债法总则规定债的发生根据时,应将契约和单方允诺并列作为债因,并在法典体系上紧随契约章节而将单方允诺独立为一章。这样的结构设计与意大利民法典相似,既可突出单方允诺的独立债因地位,也可避免前述三个学者建议稿将单方允诺混杂于不当得利、无因管理等法定债因之中的弊端。

    其次,为正确处理契约原则和单方允诺的关系,宜在单方允诺一章设立如下原则性的规定:“以单方允诺成立债务关系的,仅限于对公众的允诺,但法律另有规定的除外。”这一规定实质上是对德国现行民法典第311条(原第305条)所定契约原则的修正,它一方面可使对公众的允诺摆脱契约原则的枷锁,另一方面仍将其他单方允诺置于契约原则之下。当然,为有效贯彻修正后的契约原则,立法者应设定“公众”或“公开通知”的判断标准,并借鉴其他国家的立法经验,在相应的编章明确规定那些例外产生债之效力的单方允诺(如对财团法人的捐助行为、遗赠等)。

    再次,对于那些受契约规则约束的单方允诺,立法者也应关注其特殊性,考虑是否在有关契约的规定中为其作出特别规定。例如,单方允诺在契约规则下往往被视为要约,允诺人的目的是仅为自己设定给付义务,那么,可否借鉴意大利民法典第1333条关于推定承诺的规定,对我国现行合同法关于要约和承诺的规定进行适当修正,以兼顾允诺人和相对人的利益,有待斟酌。

    最后,由于对公众的允诺发生债的效力,不像契约那样需要相对人的意思参与,所以在设计具体条文时,立法者应平衡允诺人和相对人的利益。在允诺人一方,一方面应以指定行为的完成或指定状态的实现作为其债务发生的条件,另一方面也应赋予其条件成就前撤回允诺的权利,以尊重其改变主意的自由,因为这种自由是“那些非全知全能者之间的自由交流”必不可少的,在允诺之债尚未发生时,应赋予其“改正过去蠢行的机会”;[93]在相对人一方,则应明确其对指定行为的完成系事实行为,且允诺人给付义务具有单方性,以最终保障其对权利的自决。

【参考文献】

[1]《王泽鉴法学全集·第六卷———民法学说与判例研究(2)》,北京:中国政法大学出版社,2003年,第78页。
[2]参见王泽鉴:《债法原理》,北京:北京大学出版社,2009年,第202页。
[3]参见王泽鉴:《债法原理》,第200页。
[4]历史上两种对立态度就罗马法相关制度的交锋,将在下文中交代。综合的描述参见Paolo recano,Profili storici della Promessa unilaterale,"rassegna di diritto civile,2006(1);reinhard Zimmermann,the law of obligations:roman foundations of the civilian tradition,oxford:oxford university Press,1996,PP.575-576.
[5]参见Digesto,d.50.12.,naPoli,1859,P.1053ss.
[6]Pollicitatio 表征的单方允诺在古罗马有些情形中也被以Promissio 一词代替。这也是下文为何在对公众作出的允诺(Pollicitatio)之外,还将只是初见雏形的提供线索的允诺(Promissum)进行并列考察的原因所在。(参见federica Bertoldi,le Promesse unilaterali in diritto romano,in Promesses et actes unilatéraux,a cura di michel Boudot,Paolo maria vecchi et didier veillon,Poitiers:lgdJ,2010,P.12)
[7]参见Oxford latin dictionary,oxford:clarendon Press,1968,P.1397.
[8]Filippo cancelli,voce Pollicitatio,"in novissimo digesto italiano,xiii,torino:unione tiPografico-editrice torinese,1966,P.256ss.
[9]Emilio alBertario,la Pollicitatio,milano:societàeditricevita e Pensiero,"1929,P.6ss.
[10]RoBert villers,essai sur laPollicitatioàuneres PuBlica,"in revue historique de droit fran ais etétranger ser.4 ,xvi,1939,P.12ss.根据该学者对发掘的66块古罗马碑铭的实证研究,其中有一半包含词语Polliceri-Pollicitatio,一半包含词语Promittere-Promissum.
[11]Emilio alBertario,la Pollicitatio,P.7ss.
[12]Valeria carro,dalla Pollicitatio allart.1987c.c:lattualitàdel ProBlema dellaformaZione unilaterale del raPPorto oBBligatorio,"in studi in onore di luigi laBruna,Ⅱ,naPoli:editoriale scientifica,2007,P.810.
[13]d.50,12,7:“某人因城市所遭受的事故而向城市允诺做某事的,被奉为神的塞维鲁斯在其向狄奥发布的一项敕令中规定,即使他尚未开始实施,他也受其约束。”d.50,12,4:“某人考虑到城市所遭受的火灾、地震或其他灾害而作出允诺的,允诺人受其约束。”
[14]Pietro Bonfante,istituZioni di diritto romano,milano:dott.a.giuffrè,1987,P.371.
[15]Emilio alBertario,la Pollicitatio,P.27.这一观点最初由Brini提出,参见Giuseppe Brini,la Bilateralitàdella Pollicitatio ad una res PuBlica e dei vota nel diritto romano,"in memoria alla classe di scienZe morali della r.accademia delle scienZe dellistituto di Bologna,Bologna:tiPografia gamBerini e Parmeggiani,1908,P.3ss.
[16]参见gian gualBerto archi,laPollicitatioin diritto romano,"rivista italiana Per le scienZe giuridiche,1933,viii,P.563ss.
[17]参见guido astuti,i contratti oBBligatori nella storia del diritto italiano,milano:dott.a.giuffrè,1952,P.83.
[18]此种制度被很多学者归为赠与制度进行研究。参见gian gualBerto archi,la donaZione,corso di diritto romano,milano:dott.a.giuffrè,1960,P.28ss.
[19]据荣誉允诺的约束力第一次得到承认,源自图拉真皇帝的一项敕令,即d.50,12,14:“如果某人考虑到即将授予他的荣誉而允诺在某个城市建设一座公共建筑,根据被奉为神的图拉真的敕令,他及其继承人必须履行之”。
[20]参见roBert villers, essai sur laPollicitatioàuneres PuBlica,"P.17ss.即便是允诺的效力得到了法律的正式认可,当今的罗马法学者也还是更多地将对公众允诺制度归类于一项公法制度而非私法制度,由此明释何以在市民法之债的分类中无从寻得此种制度的踪影。该观点系罗马第一大学资深罗马法学教授massimo Brutti于2011年6月3—10日期间,在湖南大学举办的罗马法师资培训班中提出。
[21]vicenZo arangio-ruiZ,istituZioni di diritto romano,14ed,naPoli:casa editrice dott.eugenio Jovene,2006,P.357.
[22]事实上,古罗马法中的神誓制度分为个人神誓和公共神誓。参见károly visky,ilvotum nel diritto romano Privato,"index,1971,Ⅱ,P.315ss.考虑到主题的相关性,本文只对狭义的个人神誓进行论证。
[23]参见emilio alBertario,la Pollicitatio,P.7ss.
[24]参见giusePPe grosso,leZioni di storia del diritto romano,quinta ediZione riveduta edamPliata,torino:g.giaPPichelli,1965,P.137.
[25]federica Bertoldi,le Promesse unilaterali in diritto romano,P.12.
[26]ida calaBi limentani,ePigrafia latina 3,milano:cisalPino,1974,P.416.
[27]参见federica Bertoldi,le Promesse unilaterali in diritto romano,P.14.Paulus,sententiarum 2,31,25.
[28]d.19,5,15:《论萨宾》第42卷:知悉逃匿奴隶藏身之处的人通知其主人,这并不使得他们获盗窃之罪;(反而)通常他们能够因此获得一笔报酬,如果他们揭发上述奴隶的藏身之处,因此而获得的报酬不被视为非法;因此,获得报酬方不必担心请求给付之诉,因为它根据并非不合法的原因而获得报酬。如果没有给付,但是存在一个关于(提供)线索的简约,也就是说,只要提供线索并使该奴隶被俘获的话,将获得一定的报酬,那么我们来看看能否起诉。这并不是一个裸体的协议,如果是的话简约就不产生诉权,但是这里包含了一个确定的交易,所以能够产生民事诉讼,也就是依诉求前书之诉,除非有人认为在这种情况下存在欺诈。
[29]giusePPe Brini,la Bilateralitàdella Pollicitatio ad una res PuBlica e dei vota neldiritto romano,P.28ss.
[30]carlo augusto cannata,contratto e causa nel diritto romano,"in causa e contrattonella ProsPettiva storico-comParatistica,a cura di letiZia vacca, torino:g.giaPPichelli,1997,P.50.
[31]参见巴里·尼古拉斯: 《罗马法概论》,黄风译,北京:法律出版社,2000年,第201页。
[32]参见徐涤宇:《原因理论研究———关于合同(法律行为)效力正当性的一种说明模式》,北京:中国政法大学出版社,2005年,第75页及以下。
[33]理论界甚至一致认为该原则一直延续至20世纪中叶。参见nicola stolfi,dirittocivile,iii,torino:unione tiPografico-editrice torinese,1932,P.117.
[34]enrico Besta,le oBBligaZioni nella storia del diritto italiano,Padova:cedam,1936,P.53.
[35]参见Paolo recano,Profili storici della Promessa unilaterale,"P.190.
[36]antonio Pertile,storia del diritto italiano,iv,Bologna:arnaldo forni editore,1966,P.496.
[37]简单允诺是指缺少庄重形式的允诺。这种表达涉及的是允诺的形式,不关乎允诺的结构。因此,有学者一针见血地指出:“教会法学家们并不关注允诺是单方还是双方的结构上的区别,对教会法而言,根本问题事实上是对裸体简约或简单允诺的保护问题,因此简单允诺与简约被一致化。”(参见carlo alBerto graZiani,le Promesse unilaterali,"nel trattato di diritto Privato,diretto da Pietro rescigno,9,oBBligaZioni e contratti,i,torino:utet,1984,P.634ss)[38]参见Pio fedele,consideraZioni sullefficacia dei Patti nudi nel diritto canonico,"inannali della r.universitàdi macerata,volume xi,tolentino:staB.tiPografico f.filelfo 1937,P.16ss.
[39]antonio Pertile,storia del diritto italiano,P.496.
[40]noman doe,fundamental authority in late medieval english law,camBridge:camBridge university Press,1990,P.133.
[41]guido astuti,i PrinciPi fondamentali dei contratti nella storia del diritto italiano.
[42]annali storia del diritto,vol i,1957,P.13ss.
[43]参见reinhard Zimmermann,the law of oBligations:roman foundations of the civilian tradition,P.542.
[44]参见carlo alBerto graZiani,le Promesse unilaterali,"P.634;francesco calasso,ilnegoZio giuridico,milano:dott.a.giuffrè,1959,P.264ss.
[45]“福音告发”是中世纪后期教会法中发展出的一种特别类型的诉讼。这种制度最初纯粹用于忏悔,后来被用来救济不法行为,由此获得类似法律性质的效力。对其详细介绍,可参见冷霞:《中世纪教会法对英国衡平法的影响》,《华东政法大学学报》2008年第3期。
[46]参见carlo alBerto graZiani,le Promesse unilaterali,"P.635.相反的观点请参见Piofedele,consideraZioni sullefficacia dei Patti nudi nel diritto canonico,"P.15ss;francesco calasso,il negoZio giuridico,P.275ss.近现代学者通过介绍该制度的具体程序揭示了“对受诺人财产利益的保护”是“间接且偶然”的效力,并不等同于市民法上的诉权所带来的直接效力,其强制力的基础也与前者有本质上的区别。参见Pio fedele,denuncia evangelica,"in encicloPedia del diritto,xii,milano,1964,P.150ss.
[47]参见laura vagni,la Promessa in scoZia,milano:dott.a.giuffrè,2008,P.230ss.
[48]参见Pio fedele,consideraZioni sullefficacia dei Patti nudi nel diritto canonico.
[49]参见James gordley,the PhilosoPhical origins of modern contract doctrine,oxford:clarendon Press,1991,P.80.
[50]格老秀斯:《战争与和平法》,何勤华等译,上海:上海人民出版社,2005年,第183页。
[51]赖因哈德·齐默尔曼:《罗马法、当代法与欧洲法:现今的民法传统》,常鹏翱译,北京:北京大学出版社,2009年,第147页。
[52]Paolo recano,Profili storici della Promessa unilaterale,"P.196.
[53]参见Paolo recano,Profili storici della Promessa unilaterale,"P.196.
[54]薛军:《法律行为理论在欧洲私法史上的产生及术语表达问题研究》, 《环球法律评论》2007年第1期。
[55]梅迪库斯:《德国债法总论》,杜景林、卢谌译,北京:法律出版社,2004年,第54—55页;黄立:《民法债编总论》,北京:中国政法大学出版社,2002年,第28页。
[56]参见《德国民法典》,陈卫佐译注,北京:法律出版社,2006年,第109页。
[57]参见Jean carBonnier,droit civil,les oBligations,21e refondue,Paris:Pressesuniversitaires de france,1998,P.55.
[58]梅迪库斯:《德国债法总论》,第55页。
[59]参见Jean carBonnier,droit civil,les oBligations,P.55.
[60]德国法和意大利法对撤回的期限限制有所不同,参见《德国民法典》第658条和《意大利民法典》第1990条。
[61]参见reinhard Zimmermann,the law of oBligations:roman foundations of the civilian tradition,PP.575-576.
[62]参见Jean carBonnier,droit civil,les oBligations,P.55.
[63]参见Jean carBonnier,droit civil,les oBligations,P.47.
[64]关于具体的各项问题,参见黄立:《民法债编总论》,第118页以下;王泽鉴:《债法原理》,第200页以下。
[65]参见王泽鉴:《债法原理》,第198页。
[66]参见王泽鉴:《债法原理》,第199页。
[67]即:如果在大陆法系中有通过某种法律制度处理一种法律需求的做法,那么在英美法中是通过何种方式满足这一需求的。(参见大木雅夫:《比较法》,范愉译,北京:法律出版社,1999年,第88页)
[68]参见a.l.科宾:《科宾论合同》上册,王卫国、徐国栋、夏登峻译,北京:中国大百科全书出版社,1997年,第9—10页。
[69]参见claude d.rohwer and gordon d.schaBer,contracts,北京:法律出版社,1999年影印本,第39页;杨桢: 《英美契约法论》,北京:北京大学出版社,1997年,第113页。
[70]但在英美法系,也有学者认为,单方合同是一种法律上的谬误;在一个要约未得到承诺之前,其合同是单方的和不可能强制执行的。(参见a.l.科宾: 《科宾论合同》上册,第42—43页)。
[71]参见a.l.科宾:《科宾论合同》上册,第42—43页。
[72]这种对价区别于过去的对价(Past consideration)。例如,甲拯救溺水的乙,乙嗣后允诺给甲以报酬,甲就不能以其行为作为乙作出允诺的约因,因为该行为已成为过去,它并未给予允诺人以利益,在对其允诺作出报答方面也未引起受诺人的损害。(参见a.g.盖斯特:《英国合同法与案例》,张文镇等译,北京:中国大百科全书出版社,1998年,第87页)。
[73]参见杨桢:《英美契约法论》,第113页。
[74]参见e.艾伦·范斯沃思:《美国合同法》,葛云松、丁春艳译,北京:中国政法大学出版社,2004年,第12—13页。
[75]参见reinhard Zimmermann,the law of oBligations:roman foundations of the civilian tradition,P.572.
[76]参见e.艾伦·范斯沃思:《美国合同法》,第14—19页。
[77]参见杨桢:《英美契约法论》,第110页。
[78]参见reinhard Zimmermann,the law of oBligations:roman foundations of the civilian tradition,P.572.
[79]要约和承诺的规则直至18世纪末才出现在普通法的判决中,其理论受到大陆法系自法学说的影响。(参见James gordley,the PhilosoPhical origins of modern contract doctrine,PP.134-135,139)。
[80]参见richard craswell and alan schwartZ,foundations of contract law,北京:法律出版社,2005年影印本,第271页。
[81]参见konrad Zweigert and hein ktZ,an introduction to comParative law,third revised edition translated from the german By tony weir,oxford:clarendon Press, 1998,P.44.
[82]关于这三大功能的详细阐述,请参见杨桢:《英美契约法论》,第91页。
[83]这种单方允诺虽然也称之为要约,但与一般契约中的要约不同。为使其对允诺人也具有一定约束力,它从受约人知道时起应该具有不可撤回的效力,而受约人可以在事务的性质或惯例要求的期间内拒绝该要约,否则契约成立。具体立法例可参见《意大利民法典》第1333条。
[84]例如向建筑师征集建筑设计方案、付费节目的观众等等。但这也给“公开通知”的界定带来困难,例如针对成员数量很少的小型团体(如大学的院系、会所的会员)所作出的通知,能否满足“公开通知”的要求?因为这些通知的所有受众都是可以确定的(可以指出姓名的)个体。参见andreas Bergmann,michael martinek,dieter reuter und olaf werner,J.von staudingers kom mentar Zum Bürgerlichen gesetZBuch mit einführungsgesetZ und neBengesetZen,Band ii(§§657-704),Berlin:sellier,2006,s.29-30.
[85]参见杨桢:《英美契约法论》,第91页。
[86]参见黄立:《民法债编总论》,第120页。
[87]参见胡康生主编: 《中华人民共和国物权法释义》,北京:法律出版社,2007年,第247—249页。
[88]参见中国民法典立法研究课题组(负责人梁慧星): 《中国民法典草案建议稿附理由:债权总则编》,北京:法律出版社,2006年,第21章第4节;王利明主编:《中国民法典草案建议稿及说明》,北京:中国法制出版社,2004年,第6编第2章第4节;徐国栋主编:《绿色民法典草案》,北京:社会科学文献出版社,2004年,第2编第8分编第4题第1、2章(以下分别简称为梁氏草案、王氏草案、徐氏草案)。
[89]参见梁氏草案,第12、38页。
[90]参见王氏草案,第449—450页。
[91]例如王氏草案在第450页的说明中提及,采契约说将会产生能否适用同时履行抗辩的难题。但契约说完全可以反驳说,相对人完成指定行为并不足以构成承诺,只有在其交付完成指定行为的成果后才构成承诺,因为广告人的要约应被解释为包括交付成果这一目的意思。这样,也就不存在同时履行抗辩的问题了。
[92]参见黄茂荣:《债法总论》第1册,北京:中国政法大学出版社,2003年,第240页。
[93]参见e.艾伦·范斯沃思:《美国合同法》,第11—12页。

来源:《中国社会科学》2013年第4期

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