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我国商事登记制度的改革、创新与发展


——评深圳和珠海商事登记立法
发布时间:2014年1月2日 黄爱学 点击次数:5144

[摘 要]:
2013年深圳和珠海两地分别开始实施关于商事登记制度改革的地方性法规。其实质是行政管理体制改革,核心是转变政府职能,建设服务型政府,增强市场经济活力,促进区域经济发展。这次改革体现了有限政府、企业自由和创新发展的理念。改革的内容主要包括主体资格与营业资格的分离、商事登记实行形式审查、有限责任公司实行注册资本认缴登记制度、创新企业监管体制。这次改革包含了一些首创性和突破性的规定,因而具有重大的制度创新示范效应。
[关键词]:
商事登记;有限政府;企业自由;形式审查;认缴资本制

    我国目前的商事登记制度存在着较为突出的问题,如重准入轻监管、重管制轻服务、重权力轻责任、许可事项多、审批周期长、企业注册难、行政职责不清、监管越位错位、社会自律机制欠缺等。而深层次问题则是行政管理体制问题。要促进经济发展、释放市场活力、实现社会公平,就需要对既存问题进行改革。根据先行先试的原则,2012年广东省获得国务院授权开始进行行政审批体制改革,并出台了相关政策,提出了建设“小政府、大社会、好市场”的总体要求。而深圳和珠海则通过立法形式将商事登记制度的改革内容固定下来,将相关政策规范化、法制化。2012年10月30日,深圳市人大常委会通过《深圳经济特区商事登记若干规定》;同年11月29日,珠海市人大常委会通过《珠海经济特区商事登记条例》。上述关于商事登记制度改革的地方性法规均于2013年3月1日起施行。这次改革也得到了国家工商行政管理总局的支持。2012年3月,国家工商总局下发《关于支持广东加快转型升级、建设幸福广东的意见》,明确提出支持实行宽松登记管理政策促进各类市场主体加快发展、支持创新更加有利于市场主体发展的登记管理机制等。2013年2月20日,国家工商总局下发《关于同意广东省商事登记营业执照改革方案的批复》(工商企字[2013]36号),原则同意《广东省商事登记营业执照改革方案》,并在深圳、珠海试行改革后的营业执照。深圳和珠海关于商事登记制度改革的探索无疑会进一步推动我国的行政体制改革和商事制度的完善,并促进市场经济的发展。
 
    一、商事登记制度改革的实质
   
    分析商事登记制度改革的实质需要明确界定什么是商事登记。我国现行国家层面的法律、行政法规和部门规章以及司法解释中都没有对“商事登记”作明确的界定,主要是商法学界和行政法学界的理论探讨。关于商事登记的法律性质的界定主要有如下观点:(1)公法行为说。该观点认为,商事登记是国家利用公权力干预商事活动的行为,因而是一种公法上的行为,这是作为私法的商法的公法性最为集中的体现。[1]此观点强调了商事登记制度的公法性,但并没有明确其具体法律性质。商事登记具体是什么性质还存在分歧,主要有行政认可、行政登记、行政确认等观点,具体又可以分为主体资格的确认和营业资格的确认。(2)私法行为说。这种观点将公司设立登记视为一种民事法律行为,即民事许可。其理由在于,一方面,并不是所有行政机关作出的行为都是行政行为;另一方面,商事登记的法律效果是使公司取得私法主体资格。[2](3)行为复合说,即公法行为与私法行为混合说。这是折衷说。该观点认为,商业登记包括了两个方面的含义:一是国家管理监督措施,即国家为对商事营业实施行政管理而采取的登记措施;二是当事人实施法律行为,即为了商事营业的设立、筹办营业的自然人或行将营业的组织体获得商业主体资格,以及为了商事营业的变更、终止等应登记事项,当事人向登记主管机关所实施的具有商事性质的法律行为。[3]该观点并未明确商事登记的法律性质。前者强调的是对营业资格的许可;后者强调了申请人的行为性质。笔者认为,根据行政法的基本原理,商事登记是工商行政管理机关行使行政职能的行为,因而是一种行政行为,而且是一种依据行政相对方的申请而作出的行政行为。这是一种不平等主体之间的关系。具体而言,商事登记是登记机关行使公权力对商事主体和商事权利进行管理和干预的职权行为。这种管理和干预的行为体现了国家意志,具有强制性,以维护社会公共利益和经济秩序为使命。但还需要思考的是,根据现代法治精神,登记机关的行政干预应该控制在多大范围和程度上才能保证公权力的合理行使,以使公民的就业权、生存权、发展权、平等权以及商事主体的合法权益得到保障。这就是要在行政机关和商事主体、行政管理和商事自主、外部强制和自我治理、公权力的行使和私权利的保障之间确定一个界限。
 
    从上述分析可知,商事登记制度改革的实质是行政体制改革,核心是转变政府职能,明确行政职责。一方面,它不仅涉及工商管理机关的行政职能行使,也包括其它相关审批机构的权力行使和职责协调。另一方面,还需要明确界定政治国家与市民社会的关系,廓清公权力与私权利行使的边界。从历史上看,政治国家和市民社会是一种分立对抗和制约平衡的动态关系。“从黑格尔、马克思到托克维尔、葛兰西再到当代,市民社会概念一直以特殊利益、私人领域、私人生活世界及与之相关的一系列社会价值原则为内核而与国家共同体相区别。”[4]公权力的广度和强度都直接影响到市民社会的自治空间。如果政府对资源的控制以及对市场的干预多于提供的社会服务和公共产品,那么公权力与私权利就会失衡,社会主体的利益就难以得到实现,市场经济的活力就会受到抑制。因此需要正确认识市场经济条件下政府行为和市场机制的优点与局限。事实上,商事登记制度改革就是要处理好政府和市场的关系,划定公权力之间的边界及其与私权利的边界。明确商事登记制度改革的实质,有助于我们明晰改革的实现途径、方向目标和制度设计,实现国家公权和商事自治之间的协调。基于我国现行行政体制存在的问题,要进一步推进工商行政管理改革创新,深化行政审批制度改革,充分发挥企业、行业和社会组织在市场中的自主作用。商事登记制度改革首先就需要对“商事登记”作出界定,以明确其性质和功能。《深圳经济特区商事登记若干规定》和《珠海经济特区商事登记条例》第3条均规定,“商事登记,是指申请人向商事登记机关提出申请,由商事登记机关将商事主体的设立、变更或者注销事项登记于商事登记簿予以公示的行为”。其中申请人包括自然人、法人和其他经济组织等。该规定表明:第一,商事登记本质上是一种公法行为,是行政机关的职权行为,是国家意志的体现,不是双方根据意思自治进行协商的行为,因而不是私法性质的行为。第二,这种行政行为需要当事人的申请,工商登记机关并不依职权主动作出。第三,这种行政行为属于一般行政许可,并不属于特殊许可。而且这种许可属于主体资格的许可,并不属于经营资格的许可。这也符合我国《行政许可法》第12条第5项的规定。从法律效果而言,商事登记产生了商事主体成立的私法效果。第四,工商登记起到公示、证明的作用,即将企业信息通过一定方式公之于众。第五,登记一旦完成,商事主体即可以登记的名称从事经营活动,享有名称权。也就是说,该许可具有赋权性和设权性,不是对既存权利状态进行行政确认。第六,法律、法规规定的特许经营范围由专门机关审批,不属于工商登记机构的职责范畴。这样就明确区分了登记机关与其它审批机关的职能范围。总体而言,商事登记性质的确定为行政体制和相关制度的改革奠定了法理基础。
 
    二、商事登记制度改革的理念
 
    1.有限政府的理念。“有限政府”是指政府机构自身在运行规模、职能范围、权力内容和行为方式等方面受到法律和社会的严格限定和有效制约。[5]2003年我国《行政许可法》的颁布,为政府运用行政许可权力对市场的干预及其限度设定了法律的边界,体现了“有限政府”的理念。其核心是推进政府职能转变,理顺政府与市场、政府与社会的关系。《珠海经济特区商事登记条例》第1条明确了立法目的,即推进商事登记制度改革,转变政府职能,创建服务型政府,促进市场经济发展。基于此,我国商事登记制度的改革主要表现在:(1)尊重市场规律和市场主体的自律作用,发挥市场在资源配置方面的基础性作用。政府必须把握好对市场干预的限度,最大限度减少对微观事务的干预,确保企业和个人投资自主权的真正落实。政府主要通过制定市场规则、规范市场秩序、建立信用体系等来加强宏观管理。为此,政府应着力培育市场体系,提高市场主体、行业组织和社会机构的自治能力,促进商事主体的自我约束、自我管理和自我发展。凡是依靠社会自律和社会监督能解决的问题,都由企业和市场自主解决。(2)转变政府职能,创建服务型政府。建设服务型政府的本质,就是要实现由政府本位、官本位和计划本位体制向社会本位、民本位和市场本位体制转变。[6]服务型政府要求提高社会服务意识,创新服务体制,改进服务方式,加强服务设施建设。政府的职能范围和权力行使应以促进市场经济的活力为目标。为此,政府对于投资者和企业的市场行为应积极加以引导、激励,而不是管制、约束。商事登记制度的改革应贯彻人本思想、民尊观念,满足市场的发展需求。学者指出,“登记机关虽为行政机关,在履行登记职责时,却主要承担社会服务职能”[7]。《珠海经济特区商事登记条例》第37条明确规定,商事登记机关和行政许可审批部门应采取建议、劝告、辅导、告诫等行政指导行为,引导商事主体合法守信经营。在行政技术手段上,主要表现为建设电子型服务政府,以改变政府与企业、个人等市场主体之间的信息不对称状况。为加强公众参与和社会监督的力度,促进市场主体的高度自律,政府应加强社会信用体系建设。(3)建设高效型政府,实现资源配置的竞争性和有效性。政府应通过精政、简政,改进服务环节,优化审批流程,提高公共服务的效率和质量,为企业发展创造公平的竞争环境。有关投资的审批环节和许可事项,该简的就应该简,该放的就应该放。对重复和相近的审批项目应该集中进行清理,并加以整合和归并。对民营企业不得歧视,不得赋予一些企业以市场特权。我国目前存在企业准入门槛高、许可项目多、审批程序繁杂、行政职责不清、权力越位与错位、部门扩权与争权、行政不作为和互相推诱等问题。这种状况的存在对市场发展和行政效率都产生了消极影响。为此需要消除利益格局,降低准入门槛,简化业务流程,降低管理成本,减轻企业负担,构建新的符合现代市场经济发展客观规律的商事登记体制。
 
    2.企业自由的理念。企业自由是商业社会的核心理念,是私法自治的基本内容,是公平正义的重要体现,是市场经济的必然要求。而创业难、注册难、入门难、沟通难、审批难通常被认为是一个制度难题,也是投资者面临的一个现实困境。其主要表现为,企业注册存在大量的前置审批项目,多个机构多头审批,登记申请与审批项目相互渗透,审批周期长、行政效率低。为此,我国近年来加大了行政审批体制改革的力度。截止2012年,国务院共进行了六轮集中清理,取消和调整了大量的行政审批项目。但是,审批事项的绝对数量仍然较大。一些行政部门将审批权视为自身利益的一部分,不愿放权。一些许可项目以红头文件、规章、规定等形式出现。不同地方、不同部门的审批都各具特色。这些因素的存在不仅使得投资者需要投入时间成本和经费成本,而且也违背市场规律,可能导致投资机会的丧失。一些投资者因繁琐的登记手续和复杂的审批程序而被迫止步。而且,行政权力的集中和扩张以及公共资源的过度控制也导致寻租、设租、求租、创租现象变得日趋突出。另外,申请者还需要提供大量的文件资料,如出具出资验资证明、确定经营范围等。长期以来,经营范围、出资验资等问题一直困扰着投资者、企业及登记机关。一方面,企业和登记机关需要花费大量的成本来明确经营范围、办理出资手续及确定出资的真实性;另一方面,随着经济社会的迅速发展,经营范围更加宽泛,交易活动日趋活跃,新兴行业层出不穷,企业经营范围的核定也就成为了一个难题。基于此,深圳和珠海通过改革登记制度和审批制度,积极破解企业注册难的困境。主要表现在:(1)取消了商事主体登记的所有制形式分类,体现了市场公平竞争的原则。(2)降低了商事主体资格的准入门槛,减少了申请商事登记所需要提交的文件资料和审批事项。两部特区法规均明确规定对申请人提交的相关材料是否符合法律法规规定的形式进行审查。验资证明文件或财产权转移手续的证明文件也不再作为企业设立时必须提交的申请文件。(3)营业执照只记载与商事主体有关的事项,注册资本和经营范围等属于企业经营的事项不再作为登记事项,只是在营业执照上设置查询方法。(4)将“先证后照”改为“先照后证”。除涉及国家安全、公民生命财产安全等特殊行业和事项需要设立许可外,经营资格等许可事项不作为商事登记的前置条件。根据规定,申请设立企业时不需要提交经营范围的审批文件。商事主体的经营范围分为一般经营项目和许可经营项目。属于许可范围的经营项目应在企业注册登记完成后到主管机关进行审批。一般经营项目不需批准,商事主体可以自主经营。商事主体领取营业执照后,凭营业执照经营一般经营项目。上述规定体现了“放宽准入”的改革精神。该项改革的意义在于,一方面明确了行政机关的职责范围,另一方面降低了管理成本和创业成本,对活跃民间投资和促进中小微企业的发展都具有积极意义。
 
    3.创新发展的理念。经济特区是我国改革开放的试验场和现代化建设的窗口。党的十八大报告明确提出要“着力激发各类市场主体发展新活力,着力增强创新驱动发展新动力”。深圳和珠海立法的基本精神就是,借鉴香港地区和西方发达国家的资本市场经验,破除商事登记制度中不利于市场发展的弊端,以提升民营经济和中小企业的竞争能力和发展优势。深圳和珠海商事登记制度的改革相对较为彻底,具有突破性、开创性、系统性和示范性特征。从宏观方面而言,主要表现在如下方面:(1)立法体例的变化。两部法规均对商事主体登记制度实行专门立法和统一立法。比较而言,我国商事登记制度缺乏统一立法的理念和规划,主要表现为立法分散、政出多门,有关商事登记制度的规定散见于各种规范性文件中,如《企业法人登记管理条例》、《公司登记管理条例》、《合伙企业登记管理办法》及其相关的实施办法和实施细则。其结果就是体系庞杂、内容重叠,增加了法律适用成本。(2)商事主体不再按照所有制形态作为区分标准。例如,珠海立法规定,商事主体是指经依法登记,以营利为目的从事经营活动的自然人、企业法人和其他经济组织,包括个体工商户、个人独资企业、合伙企业、公司、企业分支机构等。另外还表现在营业执照种类的变化。根据规定,除了特殊的农民专业合作社营业执照、企业集团登记证、外国(地区)企业常驻代表机构登记证暂不作调整以外,其余15种营业执照精简为4类,分别是《法人企业营业执照》、《非法人企业营业执照》、《分支机构营业执照》和《个体工商户营业执照》。这种分类的依据是企业组织形式和责任形式,符合市场经济发展的要求。这种改革也是对我国现有营业执照分类的一种突破。我国现行立法具有浓厚的所有制色彩,如区分为全民所有制工业企业、城镇集体所有制企业、乡村集体所有制企业、私营企业、中外合资企业、中外合作企业、中外合营企业等。在市场经济条件下,所有制形态的划分不仅不利于市场公平竞争,而且会对体制改革和市场发展造成阻碍。目前使用的各类营业执照和登记证达18种,营业执照的种类过多,登记要求和记载事项不尽一致,不仅增加了企业成本,也影响了行政效能。(3)改革营业执照的表现形式和记载事项。一方面,实施电子营业执照制度,电子营业执照与纸质执照具有同等法律效力,商事主体可凭电子执照从事经营活动。另一方面,改革记载事项制度,改革后的营业执照不再记载经营范围、注册资本等事项,这是对我国现行立法规定的突破。这与前述对商事登记的界定是一致的,即商事登记是对商事主体的认许,不是对商事营业的许可。而我国长期以来的做法是将营业执照的签发与经营范围的许可和其它审批事项的审批结合起来,并赋予营业执照多重功能,包括主体资格的证明、一般营业资格的证明、特许经营资格的证明、营业能力的证明,并成为政府控制和干预市场的途径和手段。[8]营业执照不记载经营范围体现了对商事登记的准确定性,有助于明确登记机关与审批机关的职权范围。
 
    三、商事登记制度改革的内容
 
    1.主体资格与营业资格的分离。主体资格是指其成为法律上的主体,具有程序法和实体法意义。营业资格是指其具有经营资质,具有实体法意义。学者指出,“依照法理,主体资格与营业资格应为两个不同层面的问题。主体资格亦为法律人格,而营业资格(营业权利能力和营业行为能力)是以主体资格的存在为前提。只有先具有了主体资格才谈得上营业资格”[9]。在两者彻底分离的情况下,其逻辑关系主要表现在:第一,主体资格始于登记注册或颁发营业执照、注册证书,并先于营业资格。第二,如果营业范围不属于特许事项,成立后即可从事经营活动。在此意义上,主体资格和“一般营业”资格具有一致性。或者说,企业的主体资格也可以证明其一般营业资质。第三,主体资格终止于注销登记,营业资格也随之终止。第四,营业资格的限制对主体资格不产生影响。第五,登记机关只行使主体资格许可权,一般不得限制企业的经营活动。第六,处于清算阶段的企业仍然具有主体资格,但不能从事与清算无关的经营活动。深圳和珠海关于商事主体资格和营业资格相分离的改革主要包括如下几个方面的内容:(1)改革营业执照制度,使营业执照成为单纯的商事主体资格凭证,不再是经营资格的凭证。根据规定,营业执照不再记载经营范围。这是因为,商事登记是主体资格的许可,营业许可不属于登记机关的职权范围。从法律效果来看,商事登记创设了商事主体。商事登记制度改革之后,营业执照只具备商事主体资格证明的功能。如果经营范围不属于政府许可的事项,企业成立后即可从事经营活动。也就是说,虽然营业资格与主体资格是不同的法律制度,但从实际法律效果来看,营业执照此时具有主体资格和“一般营业”资质的双重证明功能。与此相适应,珠海立法规定了在商事主体虚假注册的情况下的处罚措施是“撤销商事登记”,而不是“吊销营业执照”。(2)商事主体资格登记与经营资质许可各自独立进行,经营资质许可不再作为商事主体登记的前置条件。这种前置审批改后置意味着,消防、环保、文化、卫生等经营资格许可不再作为商事主体登记的前置条件。但是,设立银行、保险公司、证券公司、外资企业、会计师事务所等商事主体,法律、行政法规规定商事主体的设立应当经有关部门批准的,申请人应当在申请商事主体设立登记前办理相关批准手续。在法律性质上,这种许可属于设立许可,不同于经营资格的许可。[10]如果这些企业成立后要从事属于许可范围的营业活动,则需要到主管机构取得营业许可资格。人们将其形象地称为“先发出生证,再办工作证”。在这种情况下,主体资格与特许经营资格实现了完全的分离。这也就表明,吊销特许经营资质并不影响企业的主体资格和一般营业资格。[11]长期以来,我国商事登记制度带有传统的政府管制的印记。而深层次的问题则是,登记机关和其它审批机关的职责不清、权力错位。这是因为,登记机关承担了主体许可和营业审批的多重职能。[12]总体而言,主体资格与经营资格相分离不仅厘清了登记机关与其他审批机关的职能划分,而且也降低了企业的设立门槛,使得更多的投资者进入创业领域,有助于提升经济活力。
 
    2.商事登记的形式审查。我国现行立法采取的是“折衷审查”模式,即形式审查为主,实质审查为辅。深圳和珠海法规均规定,商事登记机关对申请人提交的材料进行形式审查。该项规定与商事登记创设主体资格的性质是一致的,体现了“准则设立”和“放宽准入”的精神。形式审查是指登记机关仅对申请书、证明文件和其它相关材料的形式是否符合法律的规定进行审查,而不对申请材料的真伪情况进行调查核实。改革的内容主要表现在:(1)设立材料的形式审查。根据深圳立法规定,商事登记机关制定并公布商事主体设立、变更、注销登记及备案需要提交的全部申请材料目录。申请材料齐全,符合法定形式的,商事登记机关应当受理,并自受理之日起3个工作日内予以登记并颁发营业执照。需要指出的是,我国现行国家层面立法规定的经营范围、注册资本被排除于审查范围。根据规定,商事主体的经营范围不再作为登记事项,商事主体的经营范围将由章程、协议、申请书等确定,但社会公众可以通过政府信息公示平台查询。经营范围的核定是长期困扰企业及登记机关的问题,此次转变无疑是将经营范围的权利交回给了市场。另外,新版营业执照不再记载“注册资本、实收资本”。根据深圳立法规定,申请设立有限责任公司时,商事登记机关登记其全体股东认缴的注册资本总额,无需登记实收资本,申请人也无需提交验资证明文件。(2)企业住所的形式审查。商事主体申请住所和经营场所登记时,只需提交对住所和经营场所享有使用权的证明,商事登记机关不再审查住所和经营场所的法定用途及使用功能。而且,根据珠海的立法规定,经营场所可以与住所不一致。同一地址可以作为多家商事主体的住所。这就是“一址多照”或“一照多址”。住所和经营场所问题一直是困扰企业登记的现实难题。我国现行规定对于经营场所的要求较为严格,由此带来场地资源利用效率低下等问题,增加了创业投资成本。因此,企业住所登记条件的放宽,对于小微企业发展等具有很强的现实意义。(3)取消年度检验制度,实行年度报告制度。年度报告制度是指商事主体应当按照规定向商事登记机关提交年度报告,无需进行年度检验。年度报告包括商事主体的登记事项、备案事项、注册资本实缴情况、年度资产负债表和损益表。该规定对我国现行立法的突破主要表现在两个方面:一是登记机关对年度报告不予审查核实。而国家工商行政管理总局2006年发布的《企业年度检验办法》第11条规定,需要对实质内容进行核实的,应当指派两名以上工作人员进行核查。二是年度报告制度改革简化了企业提交的材料,如审计报告。根据《企业年度检验办法》第7条规定,公司和外商投资企业还应当提交由会计师事务所出具的审计报告。(4)明确法律责任。根据规定,申请人应当对其提交材料内容的真实性负责,对住所或者经营场所的合法性、真实性负责。这些责任规定与商事登记的形式审查机制是一致的。总体而言,明确商事登记的形式审查原则,有利于登记机关在职权能力范围内履行职责,有助于商事主体的市场自律和信用建设。
 
    3.有限公司的认缴资本制。根据国家工商行政管理总局的文件精神,商事登记制度改革的试点地区应根据公司注册资本的功能和法律原则,开展注册资本登记改革探索。为此,深圳和珠海立法均规定,有限责任公司实行注册资本认缴登记制度。其登记的注册资本为全体股东认缴的出资额。该项规定是对我国《公司法》实缴资本制度的突破。该项制度主要包括以下内容:(1)关于登记事项的规定。商事登记机关只登记公司的出资总额和投资入的投资额。而且,该出资总额只是股东承诺和认可的名义资本,无需实际缴纳,亦即登记机关不登记公司的“实缴资本”。认缴文件具有法律效力,对公司和股东均有约束力。就两者的关系而言,实缴资本可能等于注册资本,也可能小于注册资本。(2)关于出资验资的规定。申请人申请设立企业时无需提交出资、验资证明文件,公司也不再进行审查。股东的出资方式、出资额、出资时间、非货币出资的缴付比例等均由股东自行约定,记载于公司章程,受章程约束。股东实际缴付注册资本的,由公司对股东缴付的注册资本进行验资。注册资本缴付情况的真实性由公司及其股东负责。例外的是,珠海立法规定,公司可以向商事登记机关申请实收资本备案,申请备案的,应当提交验资证明文件。上述规定表明,公司可以根据发展规模和经营情况自行选择出资形式和数额,意思自治的空间扩大了。主要表现在:一是没有资本形式的限制。公司可以规定,股东可以货币出资,也可以实物、知识产权、土地使用权等能进行价格评估并能实现移转的财产进行出资。非货币出资的,股东可以协商作价。也没有最低比例的限制。二是没有缴纳期限的限制。公司可以规定分期缴纳,也可以一次性缴纳。总体而言,深圳和珠海关于有限公司资本制度改革的核心在于:其一,体现了登记机关监督机制的转换,即政府不必要管理的事项应由社会主体自我管理。其二,体现了商事主体自律的理念。基于信息的不对称性,政府无法掌握商事主体的具体经营信息,而商事主体最了解自身的经营状况,并可以通过健全内部控制制度进行自我约束。其三,体现了责任自负的精神。投资者的投资行为和企业的经营行为都是市场行为,理应对其行为承担法律责任。有限公司资本制度的改革实现了“零首付”开公司,降低了创业门槛,减少了企业初期投入,避免了不必要的资金闲置,有助于淡化“注册资本”的信用担保功能,引导公众走出注册资本的认识误区,正确理解营业执照、商事登记的功能和作用。需要指出的是,由实缴资本制向认缴资本制转变也是我国注册资本制度的改革方向。因为2013年《国务院机构改革和职能转变方案》明确指出要“将注册资本实缴登记制改为认缴登记制”。
 
    4.商事主体的监管体制。商事主体的监管包括政府监管、社会监管和企业自律。我国商事主体监管的总体情况是重审批轻监管、重管制轻服务、重权力轻责任,社会监督机制并未有效建立。一方面,我国的现行商事登记制度通过规定严格的条件和具体的程序强化对企业的准入监管,而轻视企业的成长壮大、忽视企业的规范运行。另一方面,我国商事主体的监管主要依赖于政府监管,社会监管和企业自律的作用有限。深圳和珠海监管改革主要表现在:(1)明确行政职能部门的监管职责,加强登记后的监督和管理。两部特区法规均明确规定了商事登记机关与行政许可或审批部门之间的监管责任,按照“谁许可、谁审批、谁监管”的原则,划分行政职能和监管责任,切实解决此前“重准入、重管制、轻监管”而产生的各部门间职责不清、监管错位缺位等问题。主要包括:其一,商事登记机关是市场监督管理部门,负责商事登记工作以及商事登记事项监督管理工作,如设立登记、信息公示、注销登记以及无照经营、虚假注册的处罚等。其二,有关行政许可审批部门依法在各自职责范围内履行职责,如颁发许可证、未依法取得经营项目行政许可的经营行为的查处等。其三,联合执法和监管联动。行政许可审批部门查处违法行为时,对不属于本部门职责范围的违法行为,应当及时告知或移送具有行政管理职责的行政机关查处;发现当事人有多个违法行为的,应当知会相关部门及时查处或者共同查处。从上述规定可知,这次改革明确了各政府机构的监管职能,加强了动态监管,促进了部门协调,有助于商事监管整体效能的提升。(2)重视社会监管与企业自律的作用。主要表现在:第一,强化信用体系建设。深圳和珠海均着力改革现行商事登记公示制度,构建统一的商事主体登记许可及信用信息公示平台,全面推行网上登记,建立电子档案、电子营业执照制度。信息公示平台是商事登记改革的重要支撑,有助于政府服务职能的转变,也有助于加强社会监督。第二,建立经营异常名录制度。该项规定借鉴了我国香港地区《公司条例》第291条等规定的“公司名称别除”制度。经营异常名录制度主要是针对商事主体的轻微违法行为而规定的,起到一种警示作用,并不影响其经营行为。这样就弥补了仅规定吊销营业执照这一行政处罚措施的不足。因为企业一旦被吊销营业执照,就不能从事经营活动,并强行进入清算阶段,也不能恢复营业资格。(3)加强商事主体的自律作用。根据规定,商事主体应当对申报内容和提交材料的真实性作出承诺。另外,珠海商事登记条例还特别规定了有限责任公司实行公司秘书制度,由公司秘书负责向社会公众披露依法应当公开的公司信息,并接受政府行政部门查询公司的相关情况。由此可知,“秘书”成为信息公开的专职人员,并充当了连接企业和政府的“信息通道”。
 
    四、结语
 
    深圳和珠海商事登记制度改革是利益和权责的再分配,是资源和机制的再调整,是多方位和体系化的再变革。一些改革内容超越和突破了法律的规定,包括商事登记的形式审查、有限公司的认缴资本制、主体资格与营业资格的分离、经营异常名录制度、电子营业执照制度、电子档案制度、调整营业执照的分类等,并将推行营业执照、组织机构代码证和税务登记证“一表登记、三证合一”的登记制度。其实质是行政管理体制的改革,核心是政府转变职能,实现登记机关与其它许可审批机关责、权、利的协调统一和行政效能的全面提升。这次改革借鉴了香港地区和西方发达国家的资本市场经验,取消了商事主体的所有制形式的区分,减少了政府对微观经济活动的干预,破除了企业登记与前置审批相互渗透以及部门间职责不清、监管错位缺位等问题,加大了理念创新、体制创新、制度创新和服务创新的力度。这也是对商事主体自我管理、自我监督、自我约束和自我发展的尊重,有利于建立公平、规范、竞争、自律的市场经济秩序。总体而言,深圳和珠海新颁布的关于商事登记制度的地方性法规以“宽入严管”和“注重实效”为原则,以权责明确和监管机制为主线,体现了解放思想、改革创新的要求,突出了科学发展的主题,有利于充分发挥企业的市场主体作用和市场机制的基础性作用,有助于实现社会经济资源的优化配置和增强经济发展的内生动力。这次改革为再造特区制度优势,促进商事主体发展壮大,推动区域经济的繁荣发展和“好市场”的形成奠定了坚实的基础。这次改革也是在我国行政审批体制改革的大环境下进行的。2012年8月,经国务院常务会议批准,广东“十二五”期间率先在行政审批制度改革方面先行先试。深圳和珠海等地也制定和颁发了行政体制改革的实施措施。这次商事登记制度改革包含了一批首创性、突破性的制度,从而为我国市场监管和服务体系的完善提供了有益的经验,因而也具有重大的制度创新示范效应,必将进一步推动我国相关立法的完善和行政体制改革的深化。这次改革的社会效果也是明显的,激发了投资者的创业热情,引发了前所未有的企业注册潮,各类企业登记数量有了很大增长。这就意味着,商事登记制度改革的红利已经开始惠及社会公众,从而有助于促进社会公平正义,有助于推进社会结构转型。
 
    需要指出的是,商事登记制度改革的持续深入和认真落实还需要做好如下工作:其一,进一步清理、精简审批项目,破解部门利益格局,健全审批责任制。为了确保商事登记改革的具体制度和基本精神的落实,就需要对许可事项进行必要的清理和梳理。根据应减必减、该放就放的原则以及市场运行的具体情况,进一步评估、调整和取消行政审批项目。凡公民、法人和其他组织能够自主决定的,市场竞争机制能够有效调节的,行业组织或者中介机构能够自律管理的,政府都要退出。这是改革的基本方向。2012年11月,广东省根据行政审批体制改革的授权出台的《广东省“十二五”时期深化行政审批制度改革先行先试方案》明确要求系统性、全流程改革企业投资管理体制,最大限度减少政府对微观事务的干预,进一步落实企业投资自主权。该方案明确了指导思想、基本原则、总体要求、主要任务、阶段目标和保障措施,强调了阶段目标的具体落实,体现了改革的力度。其二,着力解决多头审批和分散审批问题。登记制度改革之后,虽然除设立许可以外的前置审批程序全部取消,但后置审批仍然存在着多机构、跨部门审批的问题。为了提高行政审批效率,就要避免政府职能的“碎片化”,防止各个部门审批行为的不协调,探寻破解行政部门多头审批的难题。这就需要加强各职能部门的业务协调与资源整合,构建并联审批体系和一体化审批体系,实行电子审批、集中审批、联合审批。例如,“深圳市政府投资项目跨部门协同办理改革”已开始实施。珠海市也逐步加快推进综合政务服务体系电子政务建设,全面实行并联审批和“一站式”服务。其三,加强后续监管的力度。这是因为,宽松的市场准入有可能助长企业的违法行为。这就需要以相关制度和外部环境为保障,如准确完整的实时信息公示平台、良好的社会信用机制以及相应的失信惩罚制度。因而要加大事中监管和事后监管的力度。除了各审批机构切实履行监管职责以外,政府部门应充分发挥社会监督和行业自律的作用,最大限度地释放市场主体的活力,并切实发挥信用监管的作用。这就需要政府完善社会组织建设和社会治理机制,加强信息公开的媒介建设和企业信用体系建设,以实现信息的实时录入、实时监管、实时反馈和实时共享,提高商事登记和市场监管的公信力。
 
 
【注释】
[1]范健主编:《商法》,高等教育出版社、北京大学出版社2011年版,第66页。
[2]蒋大兴:《公司法的展开与评判——方法·判例·制度》,法律出版社2001年版,第376页。
[3]寇志新主编:《商法学》,法律出版社1996年版,第63-64页。
[4]马长山:《市民社会与政治国家:法治的基础和界限》,载《法学研究》2001年第3期,第20页。
[5]参见白钢、林广华:《宪政通沦》,社会科学文献出版社2005年版,第94页。
[6]彭向刚、王郅强:《服务型政府:当代中国政府改革的目标模式》,载《吉林大学社会科学学报》2004年第4期,第123页。
[7]叶林:《试沦商业登记的法律性质》,载《中国工商管理研究》2011年第11期,第5页。
[8]国家工商行政管理总局2011年修订的《企业法人登记管理条例施行细则》第37条规定:“登记主管机关核发的《企业法人营业执照》是企业取得法人资格和合法经营权的凭证。登记主管机关核发的《营业执照》是经营单位取得合法经营权的凭证。”该规定表明,营业执照被赋予了主体资格和经营资格的证明功能。但这里并没有区分是一般经营资质还是特许经营资质。
[9]顾功耘:《商主体营业资格应与主体资格相分离》,载《扬州大学学报》(人文社科版),2011年第2期,第31页。
[10]我国《商业银行法》第16条规定,经批准设立的商业银行,由国务院银行业监督管理机构颁发经营许可证,并凭该许可证向工商行政管理部门办理登记,领取营业执照。我国《保险法》第77条规定,经批准设立的保险公司及其分支机构,凭经营保险业务许可证向工商行政管理机关办理登记,领取营业执照。上述立法实践表明,企业在未取得主体资格的情形下就已经取得了营业资格,属于逻辑混乱。符合逻辑的表述是,商业银行和保险公司在筹建阶段获得的许可只是设立许可。
[11]孙效敏:《论吊销营业执照的法律效力》,载《现代法学》2004年第4期,第126页。
[12]事实上,我国立法规定的“吊销营业执照”表明了登记机关承担了经营许可的职能。例如,2005年修订的《公司登记管理条例》第73条规定,公司登记事项发生变更时,未依照本条例规定办理有关变更登记的,由公司登记机关责令限期登记;逾期不登记的,处以1万元以上10万元以下的罚款。其中,变更经营范围涉及法律、行政法规或者国务院决定规定须经批准的项目而未取得批准,擅自从事相关经营活动,情节严重的,吊销营业执照。

来源:《法治研究》2013年第11期

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责任编辑:陈雪仪

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