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“直接适用的法”在我国的适用


——兼评《〈涉外民事关系法律适用法〉解释(一)》第10条
发布时间:2013年8月11日 刘仁山 点击次数:3701

[摘 要]:
“直接适用的法”制度已是各国实践广为采纳的一项制度,《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》从法律适用角度确立了“直接适用的法”的适用制度,但由于我国司法实践中存在着将“直接适用的法”制度与公共秩序保留制度和法律规避制度相混淆的现象,加之《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》关于该制度的规定较为简略,使得该制度在我国的适用仍有若干问题亟须注意。
[关键词]:
直接适用的法;强制性规则;公共秩序保留;法律规避;冲突规范

    国际私法上所讲的“直接适用的法”,通常是指为实现国家重大社会经济利益而制定的直接适用于涉外民商事关系的具有强制效力的实体法律规范。[1]德国著名法学家萨维尼曾经视此类法律规范为“异常规则”,并坚信随着时间的推移,它们终会销声匿迹。[2]然而,现代福利国家的出现似乎击碎了萨维尼的这一期待。[3]伴随着经济干预主义的兴起,尤其是20世纪50年代之后,一些国家为了所谓的共同社会经济利益制定了大量的“绝对强制性法律”,以解决可能影响国家重大社会经济利益的问题并促进公共福祉。这些所谓的“绝对强制性法律”不仅适用于国内民事关系,而且被扩展适用于涉外民事关系,其中所产生的一些较为棘手的法律问题往往是因公法的域外适用而引起的。[4]法国国际私法学者弗朗西斯卡基斯密切关注了这一现象并指出,在法国法院的涉外司法实践中,法院经常排除冲突法的适用而直接适用法国的强行法或实体法,这种无须冲突法的援引而直接适用的强行法或实体法即为“直接适用的法”;这些所谓的“直接适用的法”是国家为维护国际经济和国际民商事交往中的重大社会经济利益而在相关领域制定的具有强制力的用以规范某些特殊类型的私法关系的实质性法律规范。[5]
 
    但是,无论从适用范围还是从适用条件上来讲,“直接适用的法”既不同于国际公法意义上的“国际强行法”,也不同于国内民商法意义上的强制性法。在我国,《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《涉外民事关系法律适用法》)首次从法律适用角度确立了“直接适用的法”的适用制度,这无疑是我国涉外民事立法的一大进步,但如何从我国涉外民商事强制性法律制度的现状出发,矫正我国目前司法实践在“直接适用的法”的适用上存在的偏差,实施好《涉外民事关系法律适用法》所确立的这一新制度,则是我们需要着力研究的问题。
 
    一、我国关于“直接适用的法”之实践:现状与问题
 
    (一)关于“直接适用的法”之司法实践
 
    从我国已有的司法实践来看,各级法院为适用强制性法律往往借由不同的法律依据,其中以公共政策保留和法律规避无效为由居多。[6]就适用法律的范围而言,在相关案件中,尽管法院未适用外法域法律的处理是正确的,但理由却有值得商榷之处,具体如下:
 
    1.违反强制性法律规定。在大量涉外担保和涉外借贷类合同案件的审理中,我国法院已经意识到我国的强制性法律应予优先适用的问题,但在具体适用时却有不同的做法,主要表现为以下两种情形:(1)以公共秩序保留为由适用我国的强制性法律规定。例如,在“中国银行(香港)有限公司诉中国广澳开发集团公司、刘天茂保证合同纠纷案”[7](以下简称“保证合同纠纷案”)中,广东省汕头市中级人民法院认为:“本案所涉保证担保是外汇的担保,担保人分别是我国的公民和企业。对于外汇担保问题,因事关国家的经济安全,我国实行严格外汇管制。虽然本案所涉担保合同约定适用的是香港法律,但根据《中华人民共和国民法通则》第150条有关公共秩序保留的规定,本案纠纷应适用我国的法律”。笔者认为,法院的上述判决说理是值得商榷的。就“直接适用的法”的适用范围而言,我国有关外汇担保之事项无疑属于“直接适用的法”适用之范畴。一般来讲,当事人在违背上述强制性规范的同时,也涉嫌违背了我国的公共秩序,毕竟违背上述强制性规范会与我国的重大利益相抵触。但是,问题的关键在于公共秩序保留制度作为国际私法的一项基本制度,其发挥的是“安全阀”之作用,只有在没有其他制度可以援用以排除外法域法律适用的情形下,公共秩序保留制度才能发挥其排除外法域法律适用之功能,达到维护法院地之重大利益、道德准则及法律基本原则之目的。在有关外汇管理的法律已被公认为属于“直接适用的法”的范畴之情形下,“直接适用的法”制度无疑应当首先被法院所援用。因此,在“保证合同纠纷案”中,法院径自以公共秩序保留制度来排除案件当事人所选择的准据法无论是在法理上还是在逻辑上都是存在疑问的。(2)以法律规避无效为由适用我国的强制性法律规定。例如,在“中国银行(香港)有限公司与中国长城工业总公司担保合同纠纷案”[8](以下简称“担保合同纠纷案”)中,原告和被告在外汇担保书中明确约定“受香港法律管辖并根据香港法律阐释”。人民法院经审理认为:“我国是实行外汇管制的国家。根据国家有关规定,境内机构对外提供外汇担保应当履行审批及登记手续。但本案担保并未获得国家外汇管理部门的批准,亦未办理外债登记手续。长城公司与中银香港公司在外汇担保书中虽明确约定受香港法律管辖并根据香港法律阐释,但内地公司提供外汇担保应当履行批准及登记手续是内地法律法规的强制性要求。在未履行规定的审批及登记手续的情况下,双方当事人有关适用香港法律的约定违反了内地法律法规的强制性规定。根据本院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(以下简称《民法通则意见》)第194条的规定,当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为,不发生适用外国法律的效力。对于当事人选择适用香港法律的情形,亦应当参照这一规定执行。本案当事人对外汇担保未履行审批及登记手续的行为,规避了内地法律法规的强制性规定,故不发生适用香港法律的效力,本案仍应适用内地有关法律规定予以处理。”这里产生的问题是,尽管《民法通则意见》第194条有“当事人规避”的表述,但该条在实质上所确立的到底是法律规避制度即有关法律规避效力问题的制度,还是“直接适用的法”制度或者关于强制性法律适用的制度,不无疑问。而且在《中华人民共和国外汇管理条例》(以下简称《外汇管理条例》)对相关外汇担保合同具有强制效力的情况下,若当事人在外汇担保合同中约定适用外法域法律,则显然已经不存在国际私法上所讲的法律规避问题了。[9]在这种情况下,法院若以法律规避的效力为由拒绝适用外法域法律,则自然会留下法律适用问题上法理逻辑的困惑。
 
    2.违反有关民商事法律的相关条款。在民商事领域的某些特定问题上,我国民商事法律存在一些特别规定,尽管这些规定是否具有强制适用效力尚存疑问,但实践中这些规定也具有排除相关冲突规范所援引法律之适用的效力,如排除当事人通过“意思自治”选择之法律的适用。由此产生的问题是,这些特别规定之所以在相关案件中具有排除当事人协议选择法律的效力,是因为这些规定属于“直接适用的法”?还是因为这些规定涉及国际私法上的其他范畴,如法律规避问题或公共秩序保留问题?涉及这类问题的实践以如下案例较为典型:(1)涉及《中华人民共和国海商法》(以下简称《海商法》)第4章第44条和第71条的效力问题。在“江苏省纺织品进出口集团股份有限公司诉北京华夏企业货运有限公司上海分公司和华夏货运有限公司案”[10]中,当事人约定适用1936年《美国海上货物运输法》和《美国提单法》。而依据美国的这些法律,承运人有理由将货物交付给托运人在记名提单上记名的收货人,在向记名收货人交付货物时,承运人不负有要求记名人出示或提交记名提单的义务。由于当事人的约定违反了《海商法》第4章第71条的强制性规定,根据该规定,承运人必须凭提单交付货物且不区分记名提单和不记名提单。据此,该案二审法院认为,依据《海商法》第44条的规定,海上货物运输合同和作为合同凭证的提单或者其他运输单证中的条款不得违反《海商法》第4章的规定,本案当事人在合同中约定适用美国法律的相关条款,因违反《海商法》第4章第71条而无效。由此产生的问题是,《海商法》第4章第44条和第71条是否应被作为“直接适用的法”而得以适用?(2)涉及《中华人民共和国婚姻法》(以下简称《婚姻法》)关于法定婚龄规定之效力问题。在“中国公民王伟与中国公民张莉泰国旅游结婚案”[11]中,当事人因未达到《婚姻法》规定的法定婚龄而不能在我国完成婚姻缔结程序,转而通过在泰国旅游期间以宗教方式缔结婚姻,我国法院判定当事人的婚姻无效。该案实际上也是将《婚姻法》关于法定婚龄的规定作为“直接适用的法”而予以适用的。可能有人认为,该案涉及的是法律规避问题,但正如英国国际私法学者符赛特所指出的,处理婚姻案件中涉及的国家利益和不公正性问题的最好办法就是适用强制性规定即“直接适用的法”。[12]当然,从理论上讲,在国内婚姻关系领域,一国关于婚龄的法律规定无疑是强制性的,但在涉外婚姻关系领域中则并不尽然。[13]而在该案中,双方当事人虽然在国外缔结婚姻,但因为均为我国公民,所以我国法律对于双方当事人均为我国公民的婚龄问题之规制无疑存在着重大社会利益。可见,将一些实质上属于蕴涵重大社会和经济利益类的涉及“直接适用的法”适用之案件作为法律规避问题的案件处理是值得商榷的。
 
    (二)关于“直接适用的法”之立法实践
 
    在一些特殊的涉外经济法律关系领域,我国制定了一系列强制性法律规定以维护重大的经济利益,所涉领域有涉外借贷、涉外担保、货物进出口、海上货物运输以及涉外合同。在已有立法及司法实践的基础上,《涉外民事关系法律适用法》第4条首次明确了关于“直接适用的法”制度,即“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的,直接适用该强制性规定”。从前述我国的相关司法实践看,《涉外民事关系法律适用法》第4条的规定是必要的。“直接适用的法”制度在《涉外民事关系法律适用法》中得以明确,无疑有助于解决法院在相关涉外民商事审判中所遇到的法律适用难题。[14]对于类似前述“保证合同纠纷案”、“担保合同纠纷案”的案件审理,《涉外民事关系法律适用法》无疑为法院提供了明确的法律依据,即依据该法第4条关于“直接适用的法”规定,可以排除适用当事人约定的准据法,而直接适用《外汇管理条例》的规定认定此类担保无效。客观而言,尽管《涉外民事关系法律适用法》首次在我国立法层面上规定了“直接适用的法”制度,但有关该制度在司法实践中的具体运作仍存在诸多疑问。具体如下:(1)《涉外民事关系法律适用法》第4条仅仅是关于“直接适用的法”的适用规范,该条关于强制性规范效力的宣示性规范无疑是法院适用我国相关强制性规范的法律依据;但问题是,何种意义上的强制性规范属于“直接适用的法”之范畴还有待明确。(2)鉴于“直接适用的法”制度属于利用争议较大的单边主义方法来解决法律适用问题,其在司法实践中的运用无疑需要法官加以克制,因此属于“直接适用的法”范畴的特定实体法律规范,究竟是依据于自身术语表明其空间适用范围,还是因其隐含的基本政策而迳行适用于涉外民事关系,这涉及法官对相关实体法效力的认识及解释问题。(3)《涉外民事关系法律适用法》对“直接适用的法”制度与公共秩序保留制度均作出了规定,加之在理论上学者讨论较多的是法律规避制度,应如何在司法实践中处理上述制度之间的关系问题仍待在司法实践中明确。(4)《涉外民事关系法律适用法》所规定的“直接适用的法”是否包括外国“直接适用的法”,也需要进一步明确。这些问题都表明,我国关于“直接适用的法”制度的规定仍有进一步完善的空间。
 
    二、“直接适用的法”在我国之适用:解释与发展
 
    鉴于《涉外民事关系法律适用法》第4条的规定存在诸多疑问,“直接适用的法”在我国司法实践中的适用仍有待于通过进一步的解释予以明确,而对相关问题的解释无疑又将有助于“直接适用的法”之理论和实践的发展。
 
    (一)“直接适用的法”仅应限于强制性规范中的效力性规范
 
    尽管“直接适用的法”在国际私法的理论和司法实践中得到广泛认可,然而对于究竟哪些法律规范应属“直接适用的法”这一问题学术界仍然存在较多疑问。前述萨维尼在阐述“绝对的强制性法律”作为“法律关系本座说”适用之例外情形时,由于概念和范围都不明确,以致萨维尼自己也不得不承认,对该例外情形的界定是其国际私法理论中最困难的部分。[15]由于《涉外民事关系法律适用法》第4条仅仅是关于“直接适用的法”制度的宣示性规定,从立法技术上讲,《涉外民事关系法律适用法》对于“直接适用的法”的具体范围或规范内容也不可能在该法中作出明确规定。这也正是学者们对“直接适用的法”之模糊性多有批评的原因,因为究竟哪些法律是强制性法律而必须得到适用并无确切答案。[16]
 
    从已有的司法实践来看,我国有关“直接适用的法”至少应该涵盖如下几个领域的强制性规范:(1)经济法领域中的相关规范,如反垄断法、进出口限制法、价格管制法、利息限制法、外汇法;(2)社会法领域中的相关规范,如最低劳动工资法、工伤事故保险法、劳动标准法、工会法等;(3)民事法领域中的相关规范,如承租人保护法、消费者保护的特别法、涉及公共秩序和弱者保护的婚姻家庭法等。根据《涉外民事关系法律适用法》第4条的规定,上述领域内的相关强制性规范应当予以直接适用,这就排除了包括当事人意思自治原则在内的冲突规范在这些领域的适用。此外,从涉外合同领域内我国现行的强制性规范来看,要求排他性地适用我国强制性规范的合同范围十分广泛,但这些法律所涉领域中有些并不属于国内重大经济领域范畴。[17]因此,有必要将“直接适用的法”限于与国家社会经济有重大利益的规范,同时对于以“直接适用的法”为由排除当事人意思自治原则在合同领域适用的做法,尤其应予慎重,即“直接适用的法”制度的实施不宜过多干涉当事人在合同中选择适用法律的权利。换言之,在合同领域,“直接适用的法”的适用情形更多应是一种例外,而不能将其适用作过于广泛的解释。当然,具体到涉外合同领域,如何合理界定“直接适用的法”之范围,涉及法解释的问题。根据《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第52条第5项的规定,违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。而对于“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同效力问题,在理论和司法实践上也历经了从一概认定合同无效到仅认定违反法律或行政法规中效力性强制规范的合同无效这样一个转变过程。例如,在“常州市武进经纬纺织服装有限公司诉厦门建发国际货物运输公司上海分公司案”[18]中,终审法院上海市高级人民法院认为,《中华人民共和国国际海运条例》(以下简称《国际海运条例》)虽然规定经营无船承运业务应当办理提单登记,但并未将登记作为合同生效的要件,故不具有无船承运人资格的厦门建发国际货物运输公司上海分公司(以下简称上海建发公司)签发未经登记的承运人的提单不应影响江苏省常州市武进经纬服装有限公司与上海建发公司之间运输合同的成立和效力。因此,法院在判定涉案海上货物运输合同是否有效的问题上,对《合同法》第52条“强制性规定”采取了限制性解释且认为《国际海运条例》第26条的规定属于禁止性规范中的取缔性规范,如果当事人违反该规定,则应由有关主管部门对其进行相应的行政处罚,加以制裁和取缔,但并不必然导致合同无效。2009年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第14条已经对司法实践中的这种转变进行了确认。[19]该司法解释中所谓的“效力性强制性规范”着重强调的是对相关法律行为价值的评价,并以否认其法律效力为目的。而理论界所谓的“管理性规范”(也称为“取缔性规范”)则着重强调对违反该类规定的合同当事人之事实行为价值的评价,并以禁止该法律行为为目的。管理性规范的作用在于对合同当事人加以制裁以禁止其行为,但不否认其行为在私法上的效力。笔者由此可以认为,只有违反效力性规范的合同才会被认定为无效,而违反管理性规范的合同则并不必然无效。
 
    如何对强制性规范中的效力性规范和管理性规范进行区分,不仅需要对相关强制性规定进行文义解释,而且还须考虑该强制性规范所保护的利益。对此问题,学术界一般认为:(1)如果法律法规明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的,则该规定属于效力性规范;(2)法律法规虽然没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立,但违反该规定以后若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的,也应当认为该规定属于效力性规范;(3)法律法规虽然没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立,但违反该规定的合同之履行并不损害国家利益和社会公共利益而只是损害当事人利益的,那么该规定就不应属于效力性规范而仅仅属于取缔性规范。[20]
 
    目前,我国学术界就强制性规范应区分为效力性规范与管理性规范已经无甚异议。尽管在区分效力性规范与管理性规范的标准上仍有少数学者持不同意见,但无论如何,对于违反强制性规范的合同来说,应当尽量将其解释为有效的观点,已被广泛接受。具体到涉外合同领域,只要当事人选择的法律并不违反我国法律、行政法规中的效力性规范,在司法实践中就应当尊重当事人所选择的准据法。只有当事人选择的法律违反了强制性规范中的效力性规范时,才会产生直接适用我国相应强制性规范的可能。即所谓的“直接适用的法”仅限于我国法律、行政法规规定的强制性规范中的效力性规范,而不应包括管理性规范。
 
    (二)“直接适用的法”应否适用取决于相关实体法立法意向之表达
 
    “直接适用的法”蕴涵的何种政策或利益必须得到贯彻在司法实践中仍是一个需要加以明确的问题。一般而言,立法者会在必须予以直接适用的实体法中表达出该实体法“希望”被直接适用的立法意向,[21]这种立法意向的表达以明示条款最为直接。例如,1926年《法国海上劳动法典》第5条第1项规定:“本法适用于任何在法国船舶上履行之劳动雇佣合同,不适用于在法国境内订立而在外国船舶上履行之劳动雇佣合同”。该规定所表达的意愿是:不论是否涉外案件,也不论劳动合同缔结地是否在国外以及当事人是否外国人,只要劳动雇佣合同是在法国船舶上履行的,1926年《法国海上劳动法典》都应直接适用于该类合同。再如,1936年《美国海上货物运输条例》第13条规定:“对外贸易运送之装载港或卸载港为美国港口者,适用本条例之规定”。该规定所表达的意愿是:不论是否涉外案件,也不论契约是否以外国法为准据法以及当事人是否外国人,只要对外贸易运送之装载港或卸载港为美国港口的,该法都应直接适用于相关的海上货物运输合同。[22]但立法未有明示条款表达出该实体法“希望”被直接适用的立法意向时,法院是否可依解释的方式来确定某实体法具有“希望”被直接适用的立法意向而无须冲突规范的援引而直接适用该实体法呢?对于这一问题,学者们有不同见解。委内瑞拉国际私法学者帕拉-阿朗古伦等人持肯定说,[23]而瑞士国际私法学者维希尔则持怀疑态度,他甚至认为即使法律有明文规定,法官也并非必然要直接适用该实体法。[24]从国际私法中法律适用的基本思维模式来看,借助冲突规范实现涉外民事关系的地域化是确定相关准据法的基本原则,而直接适用法院地实体法仅为例外情形。从当前各国的立法实践来看,也尚未见明文规定法院可以依据自己的解释直接适用法院地实体法的实例。当然,这也是为了避免在司法实践中出现“法院地法至上”的倾向。因此,法官必须在法律有明文规定的前提下,才能直接适用法院地的强制性实体法。这里所谓法律明文规定,既包括国际私法立法中明确规定的法院可直接适用法院地强制性实体法之“概括授权条款”,[25]也包括相关实体法本身对其排他性效力的明确规定。这两类规定是法院在特定情况下适用法院地强制性规范的充分依据。因此,虽然《涉外民事关系法律适用法》第4条确立了“直接适用的法”制度,但在司法实践中,相关法律是否属于《涉外民事关系法律适用法》第4条所说的“强制性规范”,不宜轻易由法院进行解释。为谨慎适用“直接适用的法”制度,某一实体法规则的直接适用必须以该实体法已经表达出其“希望”被直接适用的立法意向为前提。
 
    (三)“直接适用的法”制度一般应优先于公共秩序保留制度和法律规避制度而适用
 
    “直接适用的法”制度一般应优先于公共秩序保留制度和法律规避制度而适用这一观点主要是基于《涉外民事关系法律适用法》的规定而提出的。《涉外民事关系法律适用法》第4条和第5条分别规定了“直接适用的法”制度和公共秩序保留制度,在该法框架内,这两种制度均属具有排除外国法适用之功能的制度,如何处理两者之间的关系,需要在司法实践中予以明确。另外,因为《涉外民事关系法律适用法》没有关于法律规避制度的规定,所以对于在司法实践中出现的如当事人规避我国本应适用于涉外民事关系的法律规范时法院应依据何种法律制度对其进行处理这一问题也需明确。也就是说,如何处理“直接适用的法”制度、公共秩序保留制度及法律规避制度在适用顺序上的先后问题,将是我们司法实践中无法回避的问题。
 
    “直接适用的法”制度刚被提出来时,常常被混同于公共秩序保留制度,但随着时间的推移,这种错误认识逐渐得以澄清。目前,学术界已基本认同应将“直接适用的法”制度与公共秩序保留制度相区别。从“直接适用的法”与“公共秩序保留”这组概念的关系中,[26]我们不难认识“直接适用的法”所涵盖的范围。国际私法上所讲的公共秩序保留制度,是指法院依内国冲突规范本应以外国法(或外法域法)作为准据法,因外国法的适用(或该外国法的内容)将与法院地的重大利益、道德准则、法律原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。“直接适用的法”制度和法律选择过程中的公共秩序保留制度是既具有紧密联系又有显著区别的两种制度。两者的联系主要体现在以下几个方面:(1)从立法技术上讲,“直接适用的法”制度是公共秩序保留制度的一种表述方式。[27]从各国的立法实践看,公共秩序保留制度的立法主要有所谓直接排除方式、间接排除方式和合并排除方式三种方式。[28]其中,以法国为代表的国家所采用的为间接排除方式,如1804年《法国民法典》第3条第1款规定:“有关警察与公共治安的法律,对于居住在法国境内的居民均具有强行力”。这种立法方式的特点在于,对某些国际民商事关系适用外国法的可能性予以一般性地否定,专门保留或强制性要求以内国法为案件的准据法,德国学者称之为“积极的保留条款”。[29]因此,我们不妨这样认为,从立法的表述方式及适用效果看,“直接适用的法”制度类似于公共秩序保留制度立法上的间接排除方式。(2)“直接适用的法”所追求的目的通常具有公共秩序保留的属性。[30]但同时,我们应该认识到两者存在如下三个方面的显著区别:(1)根据公共秩序保留制度排除外国法的适用,是适用法院地冲突规范的结果,即在适用公共秩序保留制度之前,法院地的冲突规范已经得以适用,只是因其所指向的外国法的适用(或者该外国法的内容)将与法院地公共秩序相抵触而被排除适用。而“直接适用的法”则是“直接适用”有关的强制性规范,无须冲突规范的援引。(2)公共秩序保留制度密切关注外国法在案件中适用的结果,只有当外国法适用的结果与公共秩序相抵触时,才以公共秩序保留为由排除外国法的适用。[31]而“直接适用的法”制度只强调法律的强制适用性,并不关注外国法在案件中适用的结果。(3)公共秩序保留制度的适用通常具有一般性,其适用的范围并无特定限制。从理论上讲,公共秩序保留制度应该适用于国际民商事交流的所有领域,而且在特定问题上是否适用该制度,法官往往具有宽泛的自由裁量权。而“直接适用的法”制度则集中适用于涉及国家重大社会经济利益的领域,“直接适用的法”的效力范围大致限于贸易与经济合作、劳工、外汇管制等领域的法律。因此,两者的适用范围显然是不可以等同的。
 
    由于公共秩序保留制度在司法实践中难掩自身的缺点,如国际私法上的公共秩序之内涵并不明晰,公共秩序保留制度之适用往往依赖法官的自由裁量,[32]运用公共秩序保留制度排除外国法的适用常常会招致外国法院的抵触,等等。[33]这就要求我们必须审慎适用公共秩序保留制度,这一直是国际私法司法实践需要注意的问题。事实上,公共秩序保留制度得以适用,是由于法院拟适用的外国法(包括当事人选择的作为某一涉外民事法律关系准据法的外国法)之适用结果严重有悖于法院地的重大利益、道德准则或法律原则。而法院地“直接适用的法”之适用,则是因法院地在争议所涉及的领域存在经济、社会方面的重大公益,从而无须冲突规范的援引而直接适用于特定的涉外民事关系。因而,就制度的功能而言,“直接适用的法”制度与公共秩序保留制度中的积极排斥性立法基本上是一致的。但毫无疑问,就两者所适用的领域而言,公共秩序保留制度的适用是一般性的,而“直接适用的法”之适用则是特殊性的。亦即公共秩序保留制度适用于涉外民事关系范围的领域无疑要广于“直接适用的法”制度所涉及的领域。
 
    在具体的涉外民事案件中,如何确定“直接适用的法”制度与公共秩序保留制度的适用顺序,是司法实践中的一道难题。对具体案件中所牵涉的公法性政策与私法性政策进行区分也是必要的,即某一涉外民事关系所适用的准据法与法院地重大私法政策相悖时,不宜采用公共秩序保留制度加以排除,而应采用“直接适用的法”制度排除外国法的适用。因为国际私法之所以存在并得以发展,实乃基于当今世界各国的实体私法具有平等性和互换性(亦称“等价性”),法院地国不宜单凭本国公共秩序保留制度干涉某一特定的涉外民事关系。[34]而遇有某一涉外民事关系所适用准据法之结果违背法院地的公法性规范,如违背劳工法关于工人劳动安全标准、人权法关于人的尊严之保护等基本之价值观念时,其均应绝对地予以排除。此种情形下,适用公共秩序保留制度以排除外国法作为准据法是适当的。但是,在一般情形下,只要涉外民事关系所适用准据法之结果并非违背法院地的公法性规范所蕴涵的社会正义观念,特别是未与人权法上价值观相悖时,就应当先适用“直接适用的法”制度,而无须运用公共秩序保留制度来排除外国法的适用。
 
    《涉外民事关系法律适用法》并未对法律规避问题加以规定,国际私法学界在这一问题上的认识也不尽一致。[35]但从司法实践的角度而言,法律规避制度的致命缺陷在于对当事人规避法律的主观意图难以认定。正因如此,法国学者奥迪特教授认为法律规避制度没有任何司法实用性。[36]在司法实践中,若某一特定涉外民事关系的当事人规避法院地本应适用的强制性规则,则法院地“直接适用的法”制度本身就可以作为有效的工具加以运用,以保证本应适用的法律规范支配该特定的涉外民事关系,实无必要再援用法律规避制度来排除当事人所选择的准据法。因此,我们不妨作这样的逻辑推论:《涉外民事关系法律适用法》因为有第4条关于“直接适用的法”的制度,所以未再专门就法律规避问题作出规定。因为就特定领域或特定事项而言,《涉外民事关系法律适用法》第4条基本上不会影响对涉外民事案件中当事人故意规避法律之情形进行规范。
 
    相较于公共秩序保留制度和法律规避制度,“直接适用的法”制度在司法实践中具有独特的优势。因为无论是公共秩序保留制度还是法律规避制度,其均依赖于一种假设或推定,即某一准据法若支配特定涉外民事关系,将会导致与法院地公序良俗相悖之恶果或者本应适用的法律规范得不到适用之后果;而在“直接适用的法”制度之下,“直接适用的法”则显然是直接依据某一特定实体法规范的政策而径直适用于涉外民事关系。相较而言,“直接适用的法”制度更具适用上的积极性和目的上的明确性。因此,在涉外民事司法实践中,需要运用相应的国际私法制度来排除外国法的适用时,“直接适用的法”制度应该居相对优先适用之序位。
 
    (四)“直接适用的法”应谨慎地扩及于外国强制性规定
 
    《涉外民事关系法律适用法》第4条将“直接适用的法”的范围限于法院地的关于涉外民事关系的强制性规定,而不包括外国“直接适用的法”,亦即根据该条款所适用的法律是我国“直接适用的法”,尽管我国法院可以通过冲突规范的援引而适用外国“直接适用的法”。就目前的理论和司法实践来看,“直接适用的法”是否包括外国强制性法律在内,尚有不同观点和作法。弗朗西斯卡基斯将“直接适用的法”限于法院地“直接适用的法”。[37]维希尔则认为,关于法院地的保护规则,只有在法院地国具有重大利益的案件中才予以适用,如市场及经济管制法规、保护国家土地财产利益的法规、保护货币资源的法规、保护证券市场的法规、环境保护法规、劳工保护法规、保护合同弱势一方的法规、保护儿童的法规、关于抚养的法规、避免因种族性别宗教歧视的法规等。[38]可以说,长期以来,相关国家的司法实践大多认可法院地“直接适用的法”应予优先适用。[39]但从新近的司法实践来看,似乎有从只承认法院地国“直接适用的法”到扩大承认第三国“直接适用的法”之趋势。有英国国际私法学者认为,“直接适用的法”是指一国的特定国内法,[40]在特定情况下也有可能是外国“直接适用的法”,而不仅限于法院地“直接适用的法”。[41]这里所指的外国“直接适用的法”既包括冲突规范所指引的外国准据法所属国的强制性规范,也包括法院地国和准据法所属国之外的第三国强制性规范,[42]如1966年“阿娜蒂案”[43]中荷兰法院对外国“直接适用的法”所进行的阐释和肯定、1972年法国最高法院在“荷兰皇家公司案”[44]中直接适用1944年《荷兰公司法令》以及1978年《海牙代理法律适用公约》第16条的规定和1980年《欧盟合同之债的法律适用公约》第7条第1项的规定均是明显例证。我国当然也可以适时承认外国“直接适用的法”之效力,但对外国“直接适用的法”之适用,应当比适用内国“直接适用的法”具有更严格的条件限制,如应考虑外国法的目的和适用结果、与案件具有密切联系等,亦即我国法院应将“直接适用的法”谨慎地扩及外国强制性规定。
 
    总之,“直接适用的法”制度直接关涉国际私法中的冲突规范能否得到适用,而且某一具体案件是否牵涉一国“直接适用的法”具有相当大的解释空间。因此,我国“直接适用的法”的范围宜限定在何种程度以内,是一个无法回避但又需要审慎对待的问题。
 
    三、《〈涉外民事关系法律适用法〉解释(一)》第10条:评论与检讨
 
    最高人民法院新近颁布的《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》(简称《〈涉外民事关系法律适用法〉解释(一)》)第10条规定:“有下列情形之一,涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定,人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第4条规定的强制性规定:(1)涉及劳动者权益保护的;(2)涉及食品或公共卫生安全的;(3)涉及环境安全的;(4)涉及外汇管制等金融安全的;(5)涉及反垄断、反倾销的;(6)应当认定为强制性规定的其他情形。”该条除了仍然将“直接适用的法”制度与公共秩序保留制度未予区分外,尚存在一些令人疑惑之处,具体如下:(1)将与民生的相关程度作为该条列举排序之依据值得商榷。根据最高人民法院民四庭负责人就《〈涉外民事关系法律适用法〉解释(一)》答记者问的发言,《〈涉外民事关系法律适用法〉解释(一)》第10条除了对我国法律的强制性规定进行了一般性描述外,还以不完全列举的方式解决可操作性问题,而列举排序是根据法律与民生的相关程度进行的。[45]这种解释似乎偏离了前述“直接适用的法”在20世纪50年代被正式提出来的初衷,即维护国家在国际经济和民商事交往中的社会及经济利益,其与民生问题并无直接关联。(2)对“直接适用的法”之列举仍然存在疑问。虽然多数学者认为“直接适用的法”为个别的实体法规范,尚未形成独立的、整体性的法律制度,“直接适用的法”之范围一方面是通过学者的理论总结予以阐释的,另一方面则是通过实践予以明确的;但就目前而言,无论是在理论还是司法实践上,有关消费者权益的保护问题均被视为可能涉及“直接适用的法”。[46]因此,尽管《〈涉外民事关系法律适用法〉解释(一)》第10条第6款规定有“应当认定为强制性规定的其他情形”,但鉴于“直接适用的法”之具体范围本身存在的争议,故对业已得到公认的相关法律规范就应在司法解释中明确规定,以便给予法官明确指导。而对于《〈涉外民事关系法律适用法〉解释(一)》第10条中“涉及食品或公共卫生安全的”之规定,目前无论是在理论还是司法实践上,尚未见有将与之相关的法律法规视为“直接适用的法”之例证。鉴于目前理论和司法实践皆不成熟,加之该司法解释第10条第6款的规定本身有补缺功能,该司法解释第10条中“涉及食品或公共卫生安全的”的规定是否有必要作为明确列举的内容,值得进一步推敲。(3)未对外国“直接适用的法”之适用问题作出回答。前述学者们普遍将“直接适用的法”限于法院地强制性规定,相关国家的司法实践也大多认可法院地“直接适用的法”应予优先适用。[47]但是,从目前的理论和司法实践的发展来看,有从只承认法院地国“直接适用的法”到扩大承认第三国“直接适用的法”的趋势。因此,《〈涉外民事关系法律适用法〉解释(一)》第10条的规定于该问题上仍有待于在司法实践中进一步拓展。
 
    笔者认为,除应处理好上述问题外,就《〈涉外民事关系法律适用法〉解释(一)》第10条的具体实施而言,需要特别注意如下两方面的问题:(1)是否赋予法官在强制性规范认定上的自由裁量权问题。该问题又分为法官对国内强制性规范的认定和对外国强制性规范的认定两个方面:1)对于国内强制性规范的认定问题,笔者主张,应禁止或避免法官在本国强制性规范认定上的自由裁量权。《〈涉外民事关系法律适用法〉解释(一)》第10条第6款规定的“应当认定为强制性规定的其他情形”需要谨慎予以对待。从国际私法的目的而言,不宜过分扩大“直接适用的法”制度之适用。如前文所述,某一法律规范被认定为“直接适用的法”一般应有相关实体法立法意向之表达。当然,对于已被学术界和司法实务界公认的属于“直接适用的法”之范畴,如前述涉及消费者保护等方面的法律,可认定为该司法解释中“强制性规定的其他情形”。2)对于外国强制性规范的认定问题,笔者认为,在审慎地将“直接适用的法”扩及外国强制性法律的前提下,是否有必要考虑赋予法官于相关个案中在外国强制性法律认定上的一定自由裁量权是我们必须应对的问题。《〈涉外民事关系法律适用法〉解释(一)》未涉及外国“直接适用的法”之适用问题,这即意味着司法实践中必然会遇到的这类问题将有赖于法官在个案中慎重处理。从理论上而言,本国立法不能对外国哪些法律属于“直接适用的法”作出界定,这涉及外国立法主权的问题。但在司法实践中,法官又必须对相关外国法律是否属于强制性规范做出判断,[48]尤其是案件牵涉法院地国法律和相关外国法律的适用而所涉外国法律宣称为强制性规范时,就必须借由法官依据案件整体情况,对相关外国法律是否属于必须适用的外国“直接适用的法”作出判断。(2)处理好“直接适用的法”制度与法律规避制度在适用上的序位。鉴于《〈涉外民事关系法律适用法〉解释(一)》第11条规定了法律规避制度,在当事人所规避的法律属上述强制性规范的情形下,从法律渊源以及规则的效力而言,作为立法的《涉外民事关系法律适用法》所规定的“直接适用的法”制度,应优先于《〈涉外民事关系法律适用法〉解释(一)》所规定的法律规避制度的适用。
 
    《〈涉外民事关系法律适用法〉解释(一)》第10条关于“直接适用的法”之解释性规定,虽然在一定程度上明确了我国法律体系中属于“强制性规定”的范畴,有助于避免法官在实践中由于滥用《涉外民事关系法律适用法》第4条之规定而折损国际私法的功效,但就完善我国“直接适用的法”制度而言,对上述问题的关注和恰当处理无疑是必须的。总之,“直接适用的法”理论的提出,是第二次世界大战后国家干预主义思想在国际民商事领域的反映,也是功能主义思想对欧洲大陆国际私法理论产生影响的结果。在历经半个多世纪的实践后,该理论虽然尚在发展中,但已对各国及相关国际立法实践产生深远影响。我们应该认识到,一国制定强制性规范直接用于调整某些国际民商事关系,其宗旨是维护民族国家的利益。而且这种直接适用的法律可较好促成内国立法政策的实现,因而从表象上看,通过这类规范调整国际民商事关系的效果似乎优于通过冲突规范调整的效果。但由于“直接适用的法”理论在方法论上属单边主义,具有浓厚的属地主义色彩,在国际经济格局呈现出区域化乃至全球化趋势的今天,在越来越多的国家主张以富有弹性的、开放性的法律适用规范代替僵硬的、封闭性的法律适用制度的背景下,对于一个以对外开放为基本国策的国家而言,平等对待内外国法律,是健全和保障公平和谐的国际民商事秩序的基本要求。因此,如何审慎实施好《涉外民事关系法律适用法》第4条的规定,对于建构和完善我国涉外民商事领域的强制性法律制度体系意义重大且影响深远。
 
 
【注释】
[1]这一概念的称谓还有诸如“强行法规则”、“国际强制规则”、“警察法”、“即刻适用的规则”、“自我限定的规则”、“特殊法律选择条款”、“必须适用的法”、“立法定位法”、“空间受限制的规范”以及“专属规范”,等等。
[2]转引自[美]弗里德里希·荣格:《法律选择与涉外司法》(特别版),霍政欣、徐妮娜译,北京大学出版社2007年版,第47页。
[3]See Juenger Friedrich K, General Course on Private International Law, Martinus Nijhoff Publisher, 1986, p.202.
[4]See Andreas F. Lowenfeld, Public Law in the International Arena: Conflict of Laws, International Law, and Some Suggestions for Their Interaction, Sijthoff & Noordaff, 1980, p.311.
[5]Voir Francescakis, La Theorie du Renvoi et les conflicts de systemes en droit international Privé, Sirey, 1958, pp.11-15.
[6][7]参见万鄂湘主编:《〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉条文理解与适用》,中国法制出版社2011年版,第36-42页,第37-38页。
[8]参见中华人民共和国最高人民法院(2001)民四终字第16号民事判决书。
[9]司法实践中,我国法院多以当事人规避我国有关外汇管理的强制性规定为由判定涉外担保合同无效,典型案例如“中银香港公司诉宏业公司等担保合同纠纷案”。参见中华人民共和国最高人民法院(2002)民四终字第6号民事判决书。
[10]参见上海海事法院(2003)沪海法商初字第299号民事判决书。
[11]参见林燕萍主编:《国际私法案例评析》,北京大学出版社2007年版,第49-52页。
[12]See J. J. Fawcett, Evasion of Law and Mandatory Rules in Private International Law, 49 Cambridge L. J. 50 (1990).
[13]有些学者将其分别视为国内民法上的公共秩序与国际私法上的公共秩序问题。但于该案中,很难将当事人由于未达我国法定婚龄而在外国缔结婚姻的行为认定为违背了我国国际私法上的公共秩序。毕竟国际私法上的公共秩序制度被普遍认为是“最后的安全阀”,应予以谨慎使用。
[14]参见刘贵祥:《涉外民事关系法律适用法在审判实践中面临的几个问题》,《中国法律》2011年第6期。.
[15][23]See Parra-Aranguren, Gonzalo, General Course on Private International Law: Selected Problems, Martinus Nijhoff Publisher, 1988, p.121, p.134.
[16]See M. Whincop & M. Keyes, Statutes’ Domains in Private International Law: An Economic Theory of the Limits of Mandatory Rules, 20 Sydney L. Rev. 442 (1998).
[17]参见沈涓:《法院地法的纵与限——兼论中国国际私法的态度》,载中国社会科学院国际法研究所主编:《中国社会科学论坛暨第八届国际法论坛论文集(2011年)》,北京,2011年,第300-313页。
[18]参见上海海事法院(2003)沪海法商初字第444号民事判决书。
[19]2009年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第14条规定:“合同法第52条第5项规定的强制性规定是指效力性强制性规定。”
[20]参见王利明:《关于无效合同确认的若干问题》,《法制与社会发展》2002年第5期。
[21][26][37]See Thomas G. Guedj, The Theory of the Lois de Police, A Functional Trend In Continental Private International Law – A Comparative Analysis With Modern American Theories, 39 Am. J. Comp. L. 663 (1991).
[22]此外,在立法例上1966年《法国海商法》第16条、1986年《德国商法施行法》第6条等亦有类似的规定。
[24][38]See Frank Vischer, General Course on Private International Law, Martinus Nijhoff Publisher, 1993, pp.158-159, pp.157-158.
[25]例如,2010年《瑞士联邦国际私法法规》第18条规定:“不论本法所指定的法律为何,因其特殊目的而应予以适用的瑞士法律中的强制性规定,应予以保留。”
[27]See P. Nygh, Autonomy in International Contracts, Clarendon Press, 1999, p.206.
[28][33]参见刘仁山主编:《国际私法》,中国法制出版社2012年版,第143页,第122页。
[29]参见日本国际法学会编:《国际法辞典》,世界知识出版社1985年版,第110页。
[30]See AN Zhilsov, Mandatory and Public Policy Rules in International Commercial Arbitration, Netherlands International Law Review, 1995.
[31]当然,从各国理论及实践看,公共秩序的判定标准有所谓主观标准和客观标准之分。本文的这一观点是基于公共秩序的客观标准而言的。参见刘仁山主编:《国际私法》,中国法制出版社2012年版,第143页。
[32]关于国际私法上公共秩序含义的模糊性及其引发的问题以及公共秩序保留制度容易被法官随意适用的问题,参见孙健:《国际私法上公共秩序含义的模糊问题》,载黄进、肖永平、刘仁山主编:《中国国际私法与比较法年刊》(第14卷),北京大学出版社2012年版,第212-214页。
[34]See E. Rabel, The Conflict of Laws: A Comparative Study, University of Michigan, 1947, pp.561-569.
[35]我国学术界虽然对于法律规避制度具体的立法设计持不同的观点,但多数学者认为法律规避应当作为国际私法立法上一项独立的制度加以规定。参见田曼莉:《国际私法上法律规避问题之我见》,《法学评论》2000年第6期;金彭年、吴德昌:《以强制性和禁止性规范为视角透视法律规避制度》,《法学家》2006年第3期。
[36]See Bernard Audit, A Continental Lawyer Looks at Contemporary American Choice-of-Law Principle, 27 Am. J. Comp. L. 599 (1979).
[39][47]See Netherlands v. Sweden, Judgment, 28 November 1958, I. C. J. Reports 1958, p.55; Thomas G. Guedj, The Theory of the Lois de Police, A Functional Trend in Continental Private International Law – A Comparative Analysis with Modern American Theories, 39 Am. J. Comp. L. 663 (1991).
[40]See Cheshire, North & Fawcett, Private International Law, Oxford University Press, 2008, p.151.
[41]See Audley Sheppard, Mandatory Rules in International Commercial Arbitration – An English Law Perspective, 18Am. Rev. Int’ l Arb. 121 (2007).
[42]例如,在最高人民法院审理的“厦门厦友集装箱制造有限公司诉现代综合商事株式会社案”中,韩国卖方因合同纠纷向中国法院起诉,要求买方支付所欠货款。买方提出的抗辩认为,系争合同是第三方为了规避韩国政府的法律以便达到向其海外公司提供原材料的目的。由于韩国法为第三国法,审理法院所考虑的因素就涉及第三国强制性规范的效力问题。参见中华人民共和国最高人民法院(1999)经终字第97号民事判决书。
[43]See T. C. Hartley, Mandatory Rules in International Contracts: The Common Law Approach, Martinus Nijhoff Publisher, 1997, p.357.
[44]转引自吴光平:《重新检视即刻适用法——源起、发展,以及从实体法到方法的转变历程》,《玄奘法律学报》2004年第2期。
[45]最高人民法院:《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)答记者问》,
http://www.court.gov.cn/xuzx/jdjd/sdjd/201301/t20130106-181593.htm,2013-01-07。
[46]在理论上,不少学者认为消费者保护的特别法属于“直接适用的法”之范畴。在实践上,《法国消费法典》第L311-17条关于跨国信贷消费合同的规定被法院认定为是“直接适用的法”。See Frank Vischer, General Course on Private International Law, Martinus Nijhoff Publisher, 1993, p.157.
[48]关于该问题,2010年《瑞士联邦国际私法法规》第19条的规定值得我国参考。该条规定:“1.依照瑞士法律观念值得保护且明显占优势的一方当事人利益要求考虑本法所指定的法律以外的另一法律的强制性规定时,如果案件与该另一法律有密切的联系,则可考虑该另一法律的强制性规定。2.为决定前款所指的另一法律的强制性规定是否应予以考虑,应根据其所要达到的目的及其适用对于做出依照瑞士法律观念为适当的判决所可能产生的后果来判断。”有学者指出,瑞士法院在适用原应适用之准据法以外的某外国之强制性法律时,法律赋予法官选择适用法律之裁量权,但法官在判断外国强制性法律之适用时,必须对该外国强制性法律之立法目的及适用的结果进行衡量评估。参见刘铁铮等:《瑞士新国际私法之研究》,台湾三民书局1991年版,第31-32页。

来源:《法商研究》2013年第3期

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责任编辑:陈雪仪

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