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民事争讼程序基本原理论


发布时间:2008年6月9日 邵明 点击次数:2844

[摘 要]:
在民事争讼程序中,解决民事私益案件和民事公益案件的程序原理或主义既有共同的,比如对审主义、当事人进行主义与职权进行主义、集中审理主义、直接言词审判主义和公开审判主义等;又有相异的,比如解决民事私益案件的适用处分主义和辩论主义,而解决民事公益案件的则采用职权干预主义和职权探知主义。这些基本原理相辅相成,一并构成了民事争讼程序基本原理体系和正当性原理。
[关键词]:
民事诉讼 争讼程序 基本原理

引 言
  广义的民事诉讼程序包括审判程序和执行程序。狭义的民事诉讼程序系指审判程序,包括争讼程序和非讼程序;争讼程序又包括初审程序、上诉审程序和再审程序。笔者认为,只有程序参与原则、比例原则、诉讼安定原则和诚实信用原则等才是广义民事诉讼程序的基本原则或基本原理。⑴在遵行这些基本原则或基本原理的基础上,民事争讼程序还应遵行争讼程序的基本原理(争讼法理)。
  争讼程序解决的是民事争讼案件(民事之诉),是指双方当事人就具体的民事权益义务或民事责任及特定法律事实⑵存有争议的案件,即通过起诉进入争讼程序接受审判的民事纠纷。实体争议性或民事争讼性是民事争讼案件及其程序的基本属性,决定了争讼程序具有与非讼、执行程序不同的构造和原理。争讼程序的基本构造是:法官是中立的裁判者,平等对待双方当事人;当事人为“二元对立式”的构造,即双方当事人相互平等对抗,其中双方当事人之间的质证和辩论是争讼程序不可或缺的程序阶段。
  民事争讼案件除了大量的民事私益案件之外,还有诸多民事公益案件。在民事诉讼中,处理民事私权纠纷必须适用处分主义与辩论主义,而处理民事公益纠纷则应适用职权干预主义与职权探知主义。
  民事争讼程序基本原理或基本原则主要有对审主义、当事人进行主义与职权进行主义、处分主义与职权干预主义、辩论主义与职权探知主义、集中审理主义、直接言词审判主义和公开审判主义。本文旨在准确揭示这些基本原理或基本原则的规范意义和内在联系,试图促成我国构建合理的民事争讼程序基本原理或基本原则体系。
一、对审主义
  (一)对审主义的内涵
  争讼性或对审性体现为对审主义(即双方审理原则),是民事争讼程序首要的正当性原理。我国以前比较重视当事人之间的平等性,却漠视民事争讼程序的对审性要求,对此应予纠正。
  1.对审主义保障双方当事人的程序参与权
  对审主义保障双方当事人共同参加诉讼,就本案诉讼标的和诉讼请求、实体事实和证据充分表达意见,在此基础上法院作出裁判。从权利的角度来说,对审主义赋予双方当事人程序参与权,即双方当事人均享有接受程序通知权和诉讼听审权。对审主义是程序参与原则或程序参与权在争讼程序中的具体化,是从对审性或争讼性的角度来赋予和保障双方当事人的程序参与权。从职责的角度来说,对审主义要求法院保障双方当事人程序参与权。
  双方当事人有权充分及时了解诉讼程序进行情况,即获得程序通知权.(知情权),保障此项权利的制度是送达制度和通知制度等。诉讼听审权是指“任何一方的诉词都要被听取”,即在诉讼中,当事人有权提出请求、主张事实和提供证据,即便是法院依职权收集的事实和证据,(对方)当事人均有权对此表达意见;法院不得将当事人未发表过的意见或未进行过
辩论的事实证据或诉讼请求作为裁判的基础和内容(即禁止法院突袭裁判)。
  民事争讼案件的实体事实应当采用严格证明,即按照法定的正式的证明程序进行证明。“法定的正式的证明程序”大致包括证据提供与交换、当事人质证与辩论、法官判断证据与认定事实,其中特别保障原告与被告之间的平等对抗和强调遵循直接言词、公开审判等原则。严格证明与争讼程序原理或程序保障原理是相通的,即原告与被告之间的质证和辩论为争讼程序的核心,保障当事人质证权和辩论权是正当争讼程序保障的当然内涵。
  对审主义既保障在法庭中双方当事人的程序参与权,又保障在法庭外双方当事人的程序参与权。比如,在法庭外进行证据保全或现场勘验时,法院应当通知双方当事人到场;当事人无正当理由不到场的,证据保全或现场勘验正常进行。
  2.对审主义保障当事人诉讼地位平等——民事诉讼当事人平等原则
  对审主义在维护对审性诉讼的同时,还维护当事人之间的平等性。换言之,对审主义还包含民事诉讼当事人平等原则。对审主义或平等原则强调诉讼地位平等的人在相同的诉讼情形中必须得到相同对待,强调在乎等的环境中当事人双方进行诉讼并赢得诉讼。
  大陆法系民事诉讼中,原告通常被称为“攻击方”,其主张利己事实和提出利己证据被称为攻击方法或手段。被告通常被称为“防御方”,其主张利己事实和提出利己证据被称为防御方法或手段。民事争讼程序遵循“武器平等原则”,即原告和被告拥有平等的攻击方法或手段和防御方法或手段。
  (二)对审主义的适用
  民事争讼程序中,很少有排除适用对审主义的例外情形。正如法谚所云“任何原则均允许例外”,在法定情形中不适用对审主义。比如,作为对审主义的法定例外,缺席审判的适用要件必须严格。
  对于裁定处理的事项,不以“对审”为原则(但也不排除适用),通常采取自由证明,不必如严格证明那样,即不必遵循证据交换规则、质证辩论程序和直接言词原则等,旨在迅速处理程序问题避免诉讼迟延。
二、当事人进行主义与职权进行主义
  (一)当事人主义与职权主义民事纠纷通过原告起诉而被引人民事争讼程序,则需依照法定程序解决以下事项:程序事项、诉讼标的和诉讼请求、实体事实和证据。对于程序事项、诉讼标的(或作为诉讼标的之权利)和诉讼请求、实体事实和证据,若均由当事人来决定或处分,即当事人主义(广义处分主义);若均由法院来决定,即职权主义。当事人主义主要包括当事人进行主义、处分主义和辩论主义,职权主义主要包括职权进行主义、职权干预主义和职权探知主义。
  程序事项若由当事人决定或处分,则被称为当事人进行主义,与之相对的是职权进行主义,换言之有关诉讼程序的启动、续行和终结问题的处理,有当事人进行主义与职权进行主义之别。许多情形中,处分主义系指诉讼标的和诉讼请求及程序事项由当事人来决定或处分。不过,本文采狭义处分主义,仅指诉讼标的和诉讼请求由当事人来决定或处分,与之相对的是职权干预主义。至于实体事实和证据,若由当事人负责主张和提供,则是下文所述的辩论主义,与之相对立的是职权探知主义。
  (二)当事人进行主义与职权进行主义
  诉讼程序的启动、续行和终结,若完全由当事人来决定则为纯粹的当事人进行主义,若完全由法院来决定则为纯粹的职权进行主义。如今,各国民事诉讼法均采折中主义,即将程序事项的处分权或决定权分配给当事人和法院。
  当事人进行主义主要表现为,当事人依据任意规范而享有程序选择权或处分权。具体说,(1)双方当事人合意行使选择权,主要是达成诉讼契约,比如合意达成管辖协议、撤诉契约、诉讼和解协议、不上诉契约、执行和解协议等;(2)当事人单方行使选择权,比如是否起诉和撤回起诉、是否上诉和撤回上诉、是否申请和撤回申请等。
  职权进行主义主要表现为,法院对程序事项的裁判权和执行权等,比如法院审查后认为起诉不具备法定要件的则裁定驳回起诉、裁定是否或如何采取执行措施等。其中,法院负责主持或维持诉讼程序合法有序及时进行的行为,被称为诉讼指挥行为,例如法院主持证据交换;裁定诉的合并和分离;维护法庭辩论的法定顺序;裁定中止诉讼、终结执行;指定期限和期日等。
  按照诉讼安定原则,法官和当事人应当按照法定程序实施诉讼行为,均负有促进诉讼的义务。诉讼程序须待当事人起诉、上诉、申请始得开始;法院接受起诉、上诉、申请,才能使诉讼程序继续进行,并且法院行使诉讼指挥权以推动诉讼程序合法有序及时进行,对此当事人往往没有选择权和决定权;当事人可以撤诉、诉讼和解、舍弃或认诺诉讼请求,法院可以判决或裁定等方式,终结诉讼程序。诚实信用原则还要求法官和当事人、当事人相互之间加强诉讼合作,以加快诉讼进程。法院与当事人共同选择或决定程序事项在民事诉讼中也是常见,比如普通共同诉讼的适用(我国《民事诉讼法》第53条)、合意适用简易程序(《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第2条)。
  不过,与解决私益纠纷的民事诉讼有所不同,解决公益纠纷的民事诉讼中,职权进行主义和当事人进行主义的因素有所不同。比如,在解决公益纠纷(合同无效纠纷、婚姻无效纠纷等)的民事诉讼中,当事人不得以和解、撤诉等方式终结诉讼程序。再如,人事诉讼案件不得适用协议管辖,因为此类案件涉及公益。⑶ 在许多国家和地区,对于民事公益纠纷,若受害者私人没有提起诉讼、上诉或再审,检察机关等为了维护公益有权提起诉讼、上诉或再审,且不受制于受害者与侵权者之间达成的不起诉、不上诉或不提起再审等诉讼契约。同时,检察机关为了维护公益,不受受害者私人撤诉的约束而继续进行诉讼。
三、处分主义与职权干预主义
  (一)处分主义
根据处分主义,民事争讼程序中,当事人通过诉讼行为处分实体权益。具体说,(1)原告通过诉讼标的和诉讼请求来决定请求法院保护的实体权益的范围;(2)原告可以全部或部分放弃诉讼标的和诉讼请求的方式处分其实体权益。
  不仅一审应当遵行当事人处分主义,上诉审和再审也应当遵行该原则。该原则在上诉审中体现为“禁止不利益变更原则”,即上诉法院只能在当事人上诉请求范围内作出判决。⑷再审中,法院应在当事人声明不服的范围作出判决。
  法院受理案件后,原告向法院明确表示放弃作为诉讼标的之权利和诉讼请求的,应当作出原告败诉的判决(舍弃判决)。被告向法院明确表示承认原告诉讼请求(或作为诉讼标的之权利)的,法院应当作出被告败诉的判决(认诺判决)。至于权利自认,主要是指当事人一方承认作为诉讼标的前提之权利或法律关系。有人认为准用认诺的规定,另有人认为准用诉讼上自认(事实)的规定。⑸ 解决私权纠纷的民事诉讼中,与私权自治相一致,应当允许当事人在诉讼中合法处分其民事权益,法院应在当事人提出的诉讼标的和诉讼请求的范围内作出判决。同时,遵行处分主义,也可在一定程度上禁止法院就当事人没有提出的诉讼标的和诉讼请求作出突袭判决。若法院超出或替换当事人提出的诉讼标的和诉讼请求作出判决的,则侵犯了当事人的处分权,对此当事人可以提起上诉或申请再审。
  (二)职权干预主义
  民事公益案件中,当事人处分权受到限制,采行法院职权干预主义,即为维护公益,法院能够超出或替换当事人确定的诉讼标的和诉讼请求作出判决。上诉审中,对于民事公益案件则排除当事人处分主义和禁止不利益变更原则的适用。再审中,对于民事公益案件则排除当事人处分主义的适用,而采用职权股预主义。法谚云:“私人协议不得有损于公共利益。”我国《合同法》第52条、《劳动法》第18条和《劳动合同法》第26条规定的合同无效事由,其中属于损害公益的,为合同绝对无效,对此认定则采行法院职权干预主义。比如,在违约之诉中,通过审理法院发现该合同有损公益的,为维护公益,法院应当依职权判决合同无效。
  婚姻案件、亲权案件等人事诉讼案件,或关涉自然人的基本法律身份或涉及未成年人的保护问题,合法合理解决之则不仅有效保护当事人权益,而且有助于维护婚姻家庭关系的稳定乃至促进社会的和平发展,所以被作为公益案件对待。⑹我国《婚姻法》和《收养法》对婚姻和收养成立要件、婚姻和收养无效事由的规定,均为强行规范,不许当事人和法院排除适用。比如,原告的诉讼请求是与被告离婚,经审理,法院发现当事人之间的婚姻关系是非法的,则不受原告诉讼请求的约束,判决婚姻无效。
  公害诉讼案件、消费权诉讼案件、社会福利诉讼案件等现代民事公益案件,与过去的诉讼案件不同的是,当事人一方常常是数目众多且处于弱势的受害人,在人数和利益等方面具有集团性或扩散性,关涉人们或人类的基本权利或基本生活秩序,所以这类诉讼案件往往内含着公的因素,被作为公益诉讼案件对待。
  对于民事公益案件采取职权干预主义而限制当事人处分权,其主要根据是:(1)法院作为国家机关,是由全体纳税人支撑的,维护公益是其宪法上的职责;(2)民事诉讼中,法院以公益维护者身份依职权干预,不受当事人意志的约束,若允许当事人随意处分实体权益则可能损害公共利益。
  对于具有公益因素的案件和事项,如果法院没有依职权进行合理干预,如何处理呢?笔者的看法是,检察机关有权提起抗诉。检察机关通过行使检察权来维护公共利益是其职责。因此,在民事诉讼中,对于法院没有依职权维护公益,检察机关应当提起抗诉按照再审程序予以纠正。⑺  在许多国家和地区,对于民事公益案件,为了维护公益,检察机关等不受制于受害者私人的诉讼请求而可以提出与其不同的诉讼请求。同时,若受害者私人放弃其诉讼请求或与被告和解而害及公益的,则检察机关有权请求法院予以否定。
四、辩论主义与职权探知主义
  (一)辩论主义
  1.辩论主义的内涵
  在外国民事诉讼中,辩论主义(当事人提出主义)解决的问题是如何在法院和当事人之间合理分担收集事实和提供证据的责任,⑻体现了当事人对作为判决基础的诉讼资料(事实和证据)的处分,系指主张事实和提供证据是当事人的权能或责任,法院不得做出异于当事人诉讼上自认的判断。其基本内涵有三:
  (1)当事人没有主张或已经撤回的决定实体法律效果的事实,不得作为法院判决的基础和依据。⑼从权利或权能的角度来说,辩论主义体现了当事人对作为判决基础的实体事实的处分,另一方面法院只能根据当事人主张的事实作出判决,从而当事人承担主张责任,即当事人负责提出或主张利己事实(行为主张责任),否则承担败诉的后果(结果主张责任)。
  (2)当事人之间无争议的实体事实(免证对象),法院应予采用作为判决的依据。当事人之间没有争执的实体事实,包括双方当事人都无争议的实体事实、一方当事人诉讼上自认的事实等。一方当事人作出诉讼上自认,免除了对方当事人对自认的事实的证明责任,法院应当直接将自认的事实作为判决的根据,并不得作出与自认不一致的事实认定。
  (3)当事人之间有争议的实体事实(证明对象),必须采用证据来证明和认定,但是法院只能对当事人提供的证据进行判断采用。应当采用证据来证明和认定案件实体事实,即证据裁判主义。民事私益案件中,当事人对利己事实承担证明责任,法院不得收集采用当事人没有提供的证据。不论何方当事人提供的证据,既可证明利己事实又可证明利于对方的事实,
并均可作为法院认定事实的根据,即证据共通原则。
  民事私益案件中,当事人的主张责任和证明责任均为辩论主义的内涵,而且当事人的主张责任与证明责任基本一致,证明责任规范通常也是主张责任规范。但是,两者也有不一致的地方,比如对于司法认知的事实、推定的事实和诉讼上自认的事实,虽不作为证明责任的适用对象,但当事人主张此类事实的责任还是存在的。⑽按照处分主义,当事人在诉讼中可以处分其实体权益,在此延长线上,辩论主义体现了当事人对判决基础的事实证据的处分,意味着从程序方面尊重当事人间接处分自己实体权益的自由。⑾从正当程序或程序保障的角度来看,只有在当事人之间经过了充分的攻击防御的事实证据,才能作为法院判决的基础和根据,从而能够减免法院的突袭判决。
  我国现行辩论原则的主要内容是保障当事人的辩论权,并未包含上述辩论主义的内涵。我国有学者主张,根据民事诉讼特性,参照上述辩论主义,重塑我国辩论原则。⑿若此,笔者认为,现行辩论原则的主要内容可分别纳入对审原则和言词审理原则。
  2.对辩论主义的补充
  如今,诸多国家和地区对辩论主义作出了补充性规定,主要有:
  (1)当事人真实义务(诚实信用原则的主要内容)。即当事人及其法定代理人不得故意或重大过失地作出不真实陈述或者对真实事实进行争执,此项义务旨在防止当事人操纵事实真相和利用诉讼来规避法律。
  (2)法官阐明制度。即当事人在事实主张和证据提供等方面出现不明了、不完足或前后矛盾等情况,法官通过发问、告知、说明等方式,促使当事人补正,以实现诉讼公正。但是,法官无权在辩论主义程序中为当事人导入新事实和新证据。
  (3)当事人有权申请法院收集证据。辩论主义诉讼中,为实现真实和诉讼公正,当事人及其诉讼代理人确因正当理由不能自行收集的证据,可以申请法院收集该证据。
  (4)询问当事人。在一些国家的辩论主义诉讼中,在最后言词辩论终结时,若现有证据不足以使法官形成确信心证,由于法官不得依职权收集其他证据,只得以询问当事人的方式了解事实真相,故此询问当事人具有补充性。⒀
  (二)职权探知主义
  职权探知主义(职权调查主义)是指法院不受当事人主张的事实和提供的证据的范围的限制,主动依职权收集事实和证据。与辩论主义相对应,职权探知主义的基本内涵也有三:(1)当事人没有主张的决定实体法律效果的事实,法院应依职权收集并作为判决的依据;(2)对于当事人之间没有争议的事实,法院得调查其真伪,以决定是否采用;(3)法院除对当事人提出的证据进行判断采用外,应依职权收集采用当事人没有提出的证据。
  职权探知主义适用于包含公益的民事案件或其他事项。一般说来,民事公益案件中,对于利己事实,当事人不负主张责任和行为证明责任,⒁这一制度空白实际上由法院职权探知的责任所填充。至于询问当事人,在辩论主义程序中具有补充性,但在职权探知主义程序中,为查明涉及公益的案件事实,询问当事人被作为第一层次的证据,法院可以随时询问当事人,并且对经通知而无正当理由不出庭接受法官询问的当事人,法院可以拘传且可以罚款。⒂   民事公益案件采取实体真实主义,对于案件事实和证据既不能任由当事人处分,又不能任由当事人虚假提出或虚假自认,也不能任由当事人提供虚假证据来“证明”。根据虚假的事实、自认和证据所作出的判决必然不能保护公益,而法院以公益维护者身份依职权探知事实较能发现真实和维护公益。因此,职权探知主义又称实体真实原则,而辩论主义又称形式真实原则。实体真实与形式真实只是程度上有所区别,事实上辩论主义也不放弃真相追求。
  对于涉及公益的案件和事项,法院没有依职权主动收集证据事实而作出错误判决的,应当作为上诉或再审(包括检察院抗诉)的法定理由。为发现真实和维护公益,许多国家和地区法律规定,检察机关等在民事公益诉讼中应当主动收集事实和提供证据,不受制于受害者私人提供的事实证据和诉讼上的自认。
五、集中审理主义
  (一)集中审理主义的内涵
  民事诉讼审理方式大致包括并行审理和集中审理。英美法系受其陪审制的影响而采用集中审理方式。⒃大陆法系采取集中审理主义(持续审理主义),多是在诉讼制度变革中,权衡并行审理与集中审理的利弊所做出的理性选择。我国《民事诉讼法》实际上采用的是并行审理主义,不过,随着诉讼体制改革的深入,实务中已经采用集中审理方式。
  并行审理(分割审理)是指法官在一段时期内并行审理数个不同案件。比如,今天审理甲案件,明天审理乙案件,后天审理丙案件,未审结的案件需择日继续审理。采用并行审理主义,一个案件往往断断续续地审理,需要多次开庭,前后开庭往往间隔数日或数周甚或数月。
  集中审理(持续审理)是指法官集中或持续审理一个案件,待该案审结再审判其他案件,即“各个击破”。根据集中审理主义,若某个案件需要多次开庭,则应连续而不间断的审理。集中审理主义强调审理一个案件应当尽可能缩少开庭次数,以一次开庭即告审结案件为理想。
  采取并行审理方式,由于多次改期审理,往往重复进行而造成程序浪费,加之同一案件的审理期日间隔过长,数个案件又在同一段时期内并行审理,往往导致法官对数个案件记忆错乱或模糊不清,法官只得依赖书面材料作出判决,致使对审、直接言词审判和公开审判等原则被架空。采行集中审理主义能够回避并行审理方式的弊端,既能够贯彻争讼程序其他基本原则,又能够保障实体真实和节省诉讼成本。
  (二)集中审理主义的适用
  践行集中审理主义的一个重要前提是,在正式法庭审理之前,需要做出比较充足的准备。这种准备是必要的,因为在法庭审理中若多次主张事实或提出证据,则可能导致多次休庭,从而阻碍连续而不间断的审理。做好准备工作,有助于减少开庭次数而迅速审结案件,不至于后面的案件需要等待很长的时间才能获得审理。
  审前准备工作集中在审前准备程序中进行。在审前准备程序中,当事人双方在举证时限内提供证据,在此基础上交换证据并明确案件争点。在以后的法庭审理中,所需辩论和审理的只是当事人双方有争议的证据、事实和诉讼请求等事项,而当事人双方无争议的事项在辩论主义程序中则无须辩论和审理。
  为保障审前准备工作顺利有效完成,则需建立相应的配套制度,比如举证时限制度或证据失效制度,即法律要求当事人双方在举证时限内提供证据,无正当理由超出此期限所提供的证据则不被法院采用。诚实信用原则则更高地要求当事人在举证时限内尽早提出证据,以促进诉讼尽快进行。
  在大陆法系民事诉讼中,集中审理主义在上诉审程序中体现为上诉理由强制提出制度。其主要内容是,上诉人须于上诉书中充分载明上诉理由;对于上诉人遗漏的上诉理由,法院应当责令上诉人限期补充,若上诉人无正当理由没有补充或者逾期补充的,则此上诉理由不得再提出、法院也不予采纳。
  民事争讼程序虽以集中审理为原则,但在特殊情形中也无适用的必要。比如,出现中止诉讼情形,只得待中止诉讼的原因消除后才能恢复诉讼,那么在中止诉讼期间,法官可以审判其他案件。
  集中审理原则的建立、审前准备程序的塑造、证据适时提出主义的确立必然引起诉讼程序结构的系统调整。比如,必须合理调整初审与上诉审的关系,即事实审主要在初审进行,而上诉审主要是法律审,所以二审应当采用严格的续审制。
六、直接言词审判主义
  (一)直接言词审判主义的内涵
  现代民事诉讼原则上要求采行直接言词审判。直接言词审判主义(直接言词主义)可分为直接审判主义(直接主义)和言词审理主义(言词主义),两者关系密切,均以发现真实和提高效率为主要追求。
  直接审判主义要求判决法官必须亲自参加法庭审理,即强调审理法官与判决法官的一体化。与直接审判相对的是间接审判,即审判同一案件时,审理法官与判决法官存在着分立,亦即判决法官根据其他法官审理的结果作出判决。
  言词审理主义要求当事人、证人等在法庭上须用言词(口头)形式开展质证辩论。该原则是公开审判主义、辩论主义和直接主义实施的必要条件。与言词审理相对的是书面审理,即根据书面的诉讼资料来认定事实和作出裁判。
  诉讼或司法是一种察言观色和亲历性的法律活动。在法官、双方当事人和证人“面对面”的活动中,当事人和证人的肢体语言(如陈述事实时所体现出的坐姿、语调、眼神、情绪等)均能够传达出语言文字所无法传递的案情信息,从而影响到法官的心证。这是直接言词主义、司法亲历性和我国古代“五声听狱讼”的经验上和心理学上的根据。
  直接言词主义要求法官亲自聆听当事人言词辩论和证人言词作证,可以直接观察当事人和证人的肢体语言,直接察看证据实际状况,易于准确掌握案件事实。因此,直接言词主义是自由心证主义的支柱之一。同时,言词方式具有传达简捷的优点,法官、当事人和证人直接见面,有助于法官和当事人及时发现争议和尽快解决问题,推动诉讼迅速进行。
  总之,直接言词主义体现了诉讼或司法的一个特性:诉讼过程与诉讼结果的一体性,即判决是听审过程中主客观因素累积的结果。⒄该特性与发现案件真实、提高诉讼效率存在着内在联系。现代法治社会普遍认为,直接言词主义与公开审判主义、辩论主义等一并被视为使诉讼制度贴近国民的必要手段。
  民事争讼程序中,直接言词审判主义属于强行规范。法院违反该原则的,则为上诉和再审的理由。当事人的诉讼行为须符合法定的方式,才能产生合法的法律效果,比如上诉必须采取书面方式;根据言词审理主义,法庭辩论中当事人只能以言词方式进行辩论,不然则法院应当责令当事人以言词方式重作。
  (二)直接言词审判主义的适用例外
  直接言词主义有合理的适用例外或不适用直接言词主义的情形,主要有:(1)根据直接言词主义,审判过程中本案法官有变更的,诉讼程序则须从头进行。但是,这样做有违诉讼经济。因此,许多国家和地区民事诉讼法规定,当事人应当在新法官面前陈述以前言词辩论的结果,诉讼程序不必从头进行。
(2)言词主义适用于开庭审理阶段,而诉讼程序的启动(如起诉、上诉、申请再审等)通常要求采取书面形式、审前准备程序通常不以言词主义为原则、诉讼程序终结阶段采用书面形式(如判决书、裁定书等)。此外,在辩论主义程序中,原告作出舍弃表示,被告作出认诺表示的,此后的程序无需言词审理。
(3)根据言词主义,证人应当出庭口头作证,但有正当理由无法出庭的,法院可以允许其提交书面证言或通过双向视听传输等技术手段作证;鉴定人应当出庭接受当事人质询,但有正当理由无法出庭的,法院可以允许其书面答复当事人的质询。⒅
(4)对程序事项和非讼案件,通常采取自由证明,无需法庭言词辩论,依书面审理即可,所以无适用言词主义的必要。当然,裁定程序虽不以言词审理为原则,但并不排斥适用言词审理方式。
七、公开审判主义
  (一)公开审判主义的内涵和根据
  公开审判主义要求公开诉讼的过程和诉讼的结果。公开审判既要求形式上的公开,即案情、审判人员、审理过程和判决结果的公开,又要求实质上的公开,即法官在判决中对其作出判决的思维过程和论证根据应予以公开和明晰地阐明,法治国家原理要求法院承担附判决理由的义务。
  审判应当向社会公开,允许公民旁听和新闻报道。诸多人士主张公开审判应当包括对当事人的公开,不过本文认为,对当事人程序公开的规范内容,以纳入程序参与原则或对审原则为宜。
  根据对审主义和言词审理主义,双方当事人在法庭上面对面的“对席言词辩论”是民事争讼程序的主要内容。“对席言词辩论”因其使用言词形式,使其在公开场合进行就有了客观可能。⒆可见,公开审判与对审、言词审理之间有着内在的关联性(而书面审理则无需公开审理)。
  与分割审理比较而言,在法庭上公开集中审理的场合,旁听者常常更能直观地了解案情全貌及审判的全过程,大众媒体更能对审判过程作全幕报导,在无碍于审判独立的范围内,可推进公开审判主义的运用而便于国民监督审判。
  (二)公开审判主义的适用
  公开审判虽是民事争讼程序的一项原则,但为了维护更大权益或基于审理事项特殊性的考虑,应合理规定该原则的适用例外。对于不公开审理的案件或事项,法院应当当庭宣布不公开审理的理由,并赋予当事人相应的程序异议权。法院违背公开审判原则及其例外规定,为上诉和再审的法定理由。
  公开审判主义的例外或者不适用公开审判主义的案件,主要有:(1)绝对不公开审理的案件,如涉及国家秘密、个人隐私的案件;(2)相对不公开审理的案件,如对离婚案件和涉及商业秘密的案件,当事人可以申请不公开审理。
  不适用公开审判主义的情形还有:(1)在法庭审理终结后,合议庭秘密评议案件;(2)书面审理非讼案件;⒇(3)裁定处理程序事项;(4)简易案件判决书只要记载判决主文而无须详细载明判决理由;等等。
  有学者认为,依程序选择权的法理,在不有害于公益的范围内,应容许当事人合意选择不公开审理的方式,同时为满足一定事件类型的特性需求(例如就简易案件的审理等),可以适当限制或缓和公开审判主义的适用。(21)
民事争讼程序中,双方当事人之间处于平等对抗的诉讼状态,所以应当遵循对审主义。在对审程序构造中,当事人和法院依据法定程序推动诉讼有序快速进行(当事人进行主义与职权进行主义),诉讼或审判应当集中进行(集中审理主义),并应采行直接言词审判主义,且须遵行公开审判主义。  
解决私益纠纷的民事诉讼中,对于诉讼标的和诉讼请求须适用当事人处分主义,对于事实和证据则采用辩论主义。解决公益纠纷的民事诉讼中,对于诉讼标的和诉讼请求要求法院职权干预,对于事实和证据则需法院职权探知。
  民事争讼程序基本原理和基本原则各有侧重。对审主义主要关涉“诉讼构造”,处分主义和职权干预主义、辩论主义和职权探知主义主要关涉“审判对象”,当事人进行主义与职权进行主义、集中审理主义、直接言词审判主义和公开审判主义主要关涉“诉讼运行或诉讼行为”。
  在正当程序中,对审主义、当事人进行主义与职权进行主义、集中审理主义、直接言词审判主义、公开审判主义相辅相成,与处分主义、职权干预主义、辩论主义、职权探知主义一道构成了民事争讼程序的基本原理体系或基本原则体系。
  最后必须强调的是,对于违反民事争讼程序基本原理或基本原则的审判行为和诉讼行为,立法上应当规定相应的程序后果并设置相应的纠正或救济的程序途径。违反民事争讼程序基本原理或基本原则的行为,通常作为上诉和再审的法定理由。
  
注释与参考文献
  ⑴参见邵明:《民事诉讼法学》,中国人民大学出版社2007年版,第72-82页。
  ⑵有些国家和地区法律允许当事人对“特定法律事实”的争议提起诉讼。比如,德国、法国、日本等民事诉讼法设立了确认证书真伪之诉。在我国,根据《民事案件案由规定》,当事人可以对特定的法律事实存在争议的也可提起诉讼,比如确认证券发行失败之诉、股东名册变更之诉等。
  ⑶参见姜世明:《民事程序法之发展与宪法原则》,台湾元照出版有限公司2003年版,第392页。
  ⑷参见邵明:《民事诉讼法学》,中国人民大学出版社2007年版,第456-458页。
  ⑸权利自认,比如在原告基于所有权提出的损害赔偿之诉中,被告对原告的所有权予以承认;原告以被告的建筑物倒塌而致其受害为由,请求被告赔偿损害,诉讼中被告承认自己对该建筑物拥有所有权。参见吕太郎:《民事诉讼之基本理论》,中国政法大学出版社2003年版,第241-268页;[日]高桥宏志:《民事诉讼法》,法律出版社2003年版,第408-418页。
  ⑹正如美国联邦最高法院指出的:婚姻关系一旦成立,法律就应当进行干预,法律为婚姻关系当事人规定各种各样的义务和责任,以使其作为社会稳定的重要制度,因为没有家庭,文明就不会产生,社会就不会进步。参见朱晓东:《通过婚姻的治理》,载《北大法律评论》第3卷第1辑。
  ⑺参见邵明:《民事诉讼法学》,中国人民大学出版社2007年版,第188-194页。
  ⑻但是,辩论主义一般不涉及法院对证据的评价,也不涉及对当事人陈述进行的法律评价。参见[德]罗森贝克等:《德国民事诉讼法》,中国法制出版社2007年版,第527页。
  ⑼通说认为,辩论主义的适用范围是主要事实。有人主张,无论是主要事实还是间接事实,只要足以影响诉讼的胜负结果或者可能被作为判决基础的事实,都要求当事人主张。参见[日]高桥宏志:《民事诉讼法》,第340-357页;王亚新:《对抗与判定》,清华大学出版社2002年版,第109--111页。
  ⑽参见[德]汉斯·普维庭:《现代证明责任问题》,法律出版社2000年版,第67-73页。
  ⑾参见[日]谷口安平:《程序的正义与诉讼》,中国政法大学出版社2002年版,第141页。
  ⑿参见张卫平:《我国民事诉讼辩论原则重述》,载《法学研究》1996年第6期。
  ⒀参见邵明:《民事诉讼法学》,中国人民大学出版社2007年版,第309-310页。
  ⒁不过,法律和法院往往鼓励或者并不拒绝当事人主动收集事实和提供证据。
  ⒂参见[日]三月章:《日本民事诉讼法》,台湾五南图书出版公司1997年版,第468页。
  ⒃参见[日]中村英郎:《民事诉讼理论法系之考察》,日本成文堂1986年版,第15页。
  ⒄参见贺卫方:《中国司法管理制度的两个问题》,载《中国社会科学》1997年第6期。
  ⒅参见《民事诉讼法》第70条;《关于民事诉讼证据的若干规定》第56条、第57条和第59条。如今,许多国家和地区允许通过电视会议等方式或双向视听传输等技术手段来实行言词审理。
  ⒆参见王亚新:《论民事、经济审判方式的改革》,载《中国社会科学》2000年第2期。
  ⒇一般说,公开审理与言词审理紧密相关,而不公开审理与书面审理密切相联。由于非讼程序中无须法庭言词辩论而多采取书面审理,所以对于非讼案件原则上无须公开审理。
  (21)参见邱联恭:《程序制度机能论》,台湾三民书局1996年版,第244页。

来源:中国证据法网

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责任编辑:刘范义

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