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市民社会和经济法的本质


——兼论中国市民社会的形成和市民法的基础法地位
发布时间:2004年6月3日 徐涤宇 点击次数:3056

[摘 要]:
市民法和经济法的关系问题,实际上是一个市民社会和政治国家的关系问题。市民法作为市民社会根本之法,划定了国家不得随意进入的空间,并且在这个空间内对各种社会关系进行基础性调整;经济法则是国家为弥补市民法的基础性调整作用的局限性,以满足社会协调性之要求,对市民社会经济活动的干预。在中国,确定市民法的基础性地位和国家干预经济活动的方式及内容,对于建立社会主义市场经济秩序有着特殊的意义。

 
    关于经济法的概念、调整对象及其与传统的法律部门有着何种关系等问题,在中国经济法理论界可谓仁者见仁,智者见智,迄今为止仍未形成比较一致的认识。事实上,真正意义上的经济法是西方市民社会发展过程中的产物。在典型的市民社会中,作为其根本法的市民法没有积极创造、形成经济关系的使命,而是消极地调整自律的经济关系,以反映市民社会自发性调整的需要,从而保证其自身自由主义的合理性。由于以自由为基础的资本主义经济自动调节作用之限度及矛盾的存在,所以市民社会本身就存在一块市民法所无法调整的法律空白状态,这就使得国家干预成为必要。于是,各资本主义国家基于对国家和市民社会之关系的不同理解,或主动或被动地制定了国家干预市民社会经济活动的法,即经济法。因此,市民法和经济法的关系本质上是一个市民社会和政治国家的关系问题,这样,“探讨经济法与市民法的关系的问题,与其说是经济法概念认定的问题,莫如确切地理解为是属于经济法的本质论的问题。”[1]正是基于这种认识,笔者拟将经济法的研究基础置于现代市民社会的情况之上,运用法律学与社会学之整体研究方法,对经济法的本质及其相关性问题作一尝试性探讨。
一、从市民社会和国家之关系的历史型态看西方经济法的本质
    市民社会作为对私人活动领域的抽象,是与作为公共领域的抽象的政治社会相对应的。马克思认为,随着社会利益体系分化为私人利益与公共利益两大相对独立的体系,整个社会就分离为市民社会和政治社会两个领域。但是,这种逻辑上的分离并不意味着它们在现实中也是分离的。古典市民社会理论家往往在政治社会的意义上使用市民社会的概念,他们所讲的政治社会即为一种市民社会,是建立在共和政体基础上的一种社会,在他们所描述的古希腊城邦或罗马共和国的生活状态中,不存在政治国家和市民社会的区分,城邦既是国家又是社会,人们参与城邦生活,就是他们的利益得到满足、自我得以实现的最理想途径。[2]于是伦理和宗教在现代社会是与政治社会相绝缘的个人内心问题,在罗马社会却与外在的强制相结合熔铸了市民社会,成为最基本的调整社会的政治性强制规范。因此,尽管罗马私法表面上比较发达,但“对于罗马人来说,‘法不进家门’,法只是调整很有限的社会关系。‘尽可能少的法’是罗马人的理想。人处在法的支配之下是有玷清白的,而服从伦理、宗教的规范对自己来讲才是荣誉的。”[3]“正是在罗马的辉煌时期,市民们才一个盯着一个,出于正义的热情,相互间公开指控。”[4],由此可见,在古罗马,由于个人利益和城邦利益的融合,简单的商品经济关系并未发达到初步发展的市民法难以调整的地步。更为重要的是,在这一道德王国里,道德共同体熔铸了市民社会,道德借公共舆论手段透过市民内心规制着各种经济活动,基本上不需要城邦或共和国以公共权力从外部来进行干预。
    到前资本主义的中世纪社会,政治国家与市民社会仍未实现分离,而是更高程度的重合。国家从市民社会中夺走全部权力,整个社会生活高度政治化,政治权力的影响无孔不入,市民社会淹没于政治社会之中。于是,在这一时期,古罗马一定程度的权利观念和法律意识亦告消失,代之而起的是诉诸神意的裁判方法,是专制者的独断和教会的仲裁。显然,以自由主义为其精神的市民法是难以在这种环境中生长的,而这一时期各国(或城邦)尽管存在着各种管制经济活动的法律,但其宗旨都在于否定独立人格、意思自治之近代人文精神,是封建专制主义为维护其统治而制定的经济专制法,显然,这并不是近代意义上的经济法。
    随着近代资本主义商品经济的萌芽及发展,市民社会与政治社会的分野也日渐凸现,市民社会与政治国家之间开始形成一种紧张的分立、对抗、制约与平衡的关系,而资产阶级革命的胜利和资本主义市场经济体制的确立,则使市民社会与政治国家的分离最终成为现实。由此可见,典型的市民社会是面对绝对主义权力而主张自己获得自由的近代市民社会,是以经济的自律为基础的自律的、独立于政治国家的社会。它首要的根本构造是仅由“自由的个人”而成立的,这些从封建的或绝对主义的统治下解放出来的自由个人的自律经济活动成为经济生活及社会生活的原动力。这样,市民社会的崛起使得财产关系乃至整个经济生活日益摆脱政治国家家长式的控制,政治关系与经济关系的界限开始明确起来,经济上的等级不再与政治上的等级完全一致。换言之,政治社会与市民社会的界限开始明确。政治国家应该做什么,不该做什么,乃至个人自由活动范围有多大等问题从制度上得到明确制定。从这种意义上说“国家制度只不过是政治国家和非政治国家之间的协调,所以它本身必然是两种本质上各不相同的势力之间的一种契约。”[5]我国也有学者从市民社会这一视角人手,认为民法调整对象的一个重要方面即为市民社会与政治国家之间的关系,它“划定了国家不得随意进入的空间。”[6]
    然而,对市民社会与国家相分离的认知和共识,并未能逻辑地导致在两者关系方面各国会得出共同的结论。恰恰相反,在市民社会与政治国家的对立中,产生了对两者关系的不同说明模式,即自由主义、国家主义和无政府主义,又由于各自特定的历史背景,前两者模式事实上在历史上为不同的国家所实践,从而导致市民法和经济法在这些国家呈现出不同的发展轨迹。
   按照.自由主义的观点,国家与市民社会之间必须有明确的界限:市民社会是目的,政治、国家是市民社会的工具,个人在市民社会中享有广泛的自治权,国家必须保护而不得侵犯市民社会的活动自由。具体而言,18、19世纪的自由主义的政治学家主要从个人主义的立场来阐明国家与个人的关系,并试图界定国家活动的范围和个人自由的限度,当时的自由主义经济学家则从对“看不见的手”的充分信任出发来考察国家与市场、企业的关系,并力主国家执行自由放任的经济政策。这种“市民社会先于或外于”的模式显示出市民社会的完全可以不需国家权威干预而自己管理自己的导向。[7]于是,在属于此种模式的国家(如英、美、法),法没有积极创造或形成经济关系的使命,只须消极地调整或整理自律的经济关系,所以以自由主义为其精神的市民法,完全可通过意思自治这一基本制度承担全部的调整任务。换言之,市民法在划定国家不得随意进入的空间的同时,并未给国家在经济领域留下多少干预的余地。
    事实上,属于这种模式的典型市民社会,虽然能使市民社会有效地制约国家的随意进入,但也存有严重的负面作用,表现在经济领域中就是:过于强调国家的消极性格,国家充其量只是“守夜人”。整个市民社会的兴衰取决于盲目性的、因果性的“看不见的手”,结果导致经济领域中因分配不公而形成的贫富悬殊,因少数垄断的出现而导致的透过经济权力对人的自由的控制。正是因为认识到这种模式处理市民社会与国家之关系的不足,所以进人二十世纪以来,这些国家为保证其自身经济自由主义的合理性,不单纯地要求市民社会自发性的调整,而且还要通过国家干预以确立统一乃至合理的制度,于是经济法在这些国家应运而生。
    与自由主义模式相反,黑格尔透过对市民社会与国家的界定,推导出“国家高于市民社会”的学理框架。他认为市民社会与国家虽是一种相别而又相依的关系,但它们处于不同层次,国家不是手段而是目的。因为市民社会由非道德、机械的因果规律所支配,它在伦理层面上表现为一种不自足的地位,对这种不自足的状况的救济或干预,只能诉诸国家。其实,这种观点不过是黑格尔当时以一个“一向对政治有一种偏爱”的思想家身份,出于对德国现实政治的关怀而为一个不曾有过自下而上的革命、一个具有根深蒂固的极权国家传统以及公民政治文化极其脆弱的国家所提供的一种理论依据。[8]所以,在德、日等同一类型的国家里,国家对市民社会决不单单是从属的手段性存在,而是超越市民社会的存在。在那里,国家往往以“监护机能”从上面来形成经济秩序。[9]这样,这些国家在建立市民社会法律秩序(市民法)的同时,也十分注重对市民社会之经济活动的国家干预,这不能不说是这些国家经济法产生较早且发达的重要原因。[10]
    应该说,这种架构范式看到了自律社会为机械性之因果规律所支配的不足性一面,从而肯定了国家与市民社会关系间国家及其建制对于构造市民社会的积极作用。但另一方面,这种模式的最大负面影响在于:认定国家的至上地位,以及一切问题都可最终诉求国家或依凭政治而获得解决,这实际上隐含着国家权力可以无所不及和社会可以被完全政治化的逻辑”,[11]从而又将国家笼罩于不可挑战的神性光环之中。事实上,社团主义和法西斯极权主义在二十世纪的出现正是这一误导走向极端化的结果,其表现形式为:国家绝对至上和国家赤裸裸地全面统合市民社会。与此相应,德、日战时统制经济法可说是国家干预经济之极端化的法律表现。”[12]
    然而,无论资本主义各国在国家与市民社会的关系上属于何种模式,在经历各自不同的极端化磨难后,可以说它们已在两者的关系上达到了某种程度的共识,市民社会与政治国家应对立而存在,但它们并非封闭性的,两者之间存在着一定程度的联系并相互影响,政治国家应在一定程度上干预市民社会。
    将研究的基础置于现代市民社会的情况之上,可以看到,作为其经济表现的资本主义社会的经济之法,大致可分为作为自由主义经济之法律秩序的市民法与国家干预这一经济领域的法——经济法。其中市民法为市民社会之根本法,它划定了国家不得随意进入的空间,并对这一空间中的各种社会关系进行基础性调整。但市民法划定的这一空间并非绝对不允许国家进入。正因为市民法对其自身划定空间中的各种经济关系的基础性调整存在着不足(比如,因其消极性格而缺乏对社会利益协调的关注),所以才产生了国家干预这一空间中的经济活动之必要。因此,经济法不过是国家干预市民社会中各种经济关系的法。从本质上说,经济法应为:在市民社会和政治国家对立存在的前提下,为弥补市民法在市民社会中基础调整作用的局限性,借国家之手干预市民社会之经济活动以满足经济社会协调性的要求而制定的法律规范。
研究经济法的本质有其重大意义,以此我们可以界定真正意义上的经济法(下文分析即以此为依据)。以财政法为例,我国大多数经济法学者从固有的法律概念出发,认为它当然属于经济法,但情况往往并非如此。在市民社会与政治社会未分离而仅存在政治社会的场合,财政往往仅出于国家财政的目的 (保证国家的存续和国家职能的实现)而纯属政治社会的活动,于是此种意义上的财政法就不属于经济法范畴。同样,即使是在政治社会与市民社会分离的场合,只要财政仍然是仅出于国家财政目的,那么此时的财政法仍然不是真正意义的经济法。因此,只有在政治社会与市民社会相分离的前提下,财政已由“消极财政”变为“积极财政”(即注重运用财政手段对市民社会之经济领域进行宏观调控)时,财政法才具有经济法性质。  

二、中国经济法的产生及其任务
    在我国传统的计划经济体制下,根本不存在政治社会和市民社会的分野,国家政治权力没有时空限制,可以渗透和扩张到社会的一切领域,一切社会生活都以政治国家为中心展开,并受其支配和控制,于是,作为这种社会现象的反映,市民成了政治社会中的公民,它们不存在自己的意思表示,一切皆以国家意志为转移:而在经济领域贯彻这一意志的工具即为计划。这就决定了国家所有有关经济活动的法律规范都有保证计划实施的功能,民法因此而进人公法领域,成为保障计划执行的工具。事实上,根植于这种土壤的中国经济法诸论(如纵横经济法论、综合经济法论)是对这一时期有关经济活动的法律规范的真理性认识,但其不足之处在于不加分析地套用西方的“经济法”术语。正如前面所述,经济法是在政治社会与市民社会相分离的基础上产生的,其本质是国家干预市民社会之经济领域的法,即划定国家得以进入市民社会之经济领域的限度的法。所以,在中国政治社会全面统合市民社会之时,真正意义上的经济法是不可能产生的。从这种意义上讲,中国计划经济法的调整对象当然地包括纵横经济关系,亦即涉及社会经济活动的各个方面,这正是政治社会未与市民社会分离的结果。
    有计划的商品经济体制的提出,应该说在一定程度上使财产关系及其他一些经济生活开始摆脱政治国家的直接控制,政治关系与经济关系的界限稍有明朗趋向。这一时期的民法学者对民法调整对象作出的重新界定反映了这一时代特征。[13]然而,有的学者认为,在这种体制下,由于“计划经济是主体,市场调节是辅助手段”,所以仍“应以强烈体现计划经济要求的经济法为主调整横向经济关系。”[14]而纵向经济关系就更不用说了,有的学者甚至指出“如同不能把社会主义商品经济与资本主义商品经济等同起来的一样:也不能把两类不同的民法混同”,社会主义民法是“公法”,“民法与经济法合则两兴,分则两衰”。[15]从时代背景来看,这些观点也很难说不当,因为有计划的商品经济体制下至多只能有市民社会的萌芽,而全面统治社会生活的依然是国家。但应当指出,这些学者仍未对真正意义上的经济法进行剖析和理解。
    1992年初,中国经济体制改革进入建立市场经济的新阶段,而市场经济的内在要求是市场主体的生产、交换、消费活动摆脱政府家长式的干预,成为政治领域之外的纯经济活动。因此,中国市场经济的改革取向将促使政治关系和经济关系的界限明确起来,政治权力逐渐收缩,社会和个人的权力迅速发展壮大,最终将导致中国市民社会的形成。
    然而,正如一些学者指出的,这一形成中的中国市民社会,由于独特的历史背景和现实状况,必然呈现出不同于西方典型市民社会的特征。首先,西方的个体性移民活动(如西欧从封建庄园向城市的人口流动)塑造了西方人的“动物性人格”,奠定了近代市民社会的人格基础以及以个人为本位的自由意识和契约精神。而中国不是个体性移民社会(历史上存在的移民活动往往是集体性的),几千年以来以小农经济为基础的自然经济,塑造了中国人传统的“植物性人格”,容易滋生地域本位主义,在经济领域表现为地方垄断、行业垄断或地方保护主义。其次,基督新教塑造了欧洲人人格上的平等观,形成了对自由意识的制约,从而形成能在一定范围内自理自治的社会规范,这就是后来市民社会遵守的基本道德原则——主张自己权利的同时尊重他人的权利。而在中国,由于经济生活的行政化和社会生活的高度政治化,使得民间非政治性行为的规范十分薄弱,与此同时,中国民众的行为又未受到普遍遵奉的其他道德、宗教力量的制约。因此,中国民众的私人生活缺乏非政治性的自我协调和自我制约的基础,于是纯粹的自利本能在中国市民社会未臻成熟时必定泛滥成灾,各种损人利已的行为猖獗一时。此外,中国的历史传统和计划经济模式形成的等级观念,也使权力进入市民社会活动范围,从而产生权力经济等畸形现象。凡此种种,都说明中国在形成市民社会的开始,就必须借助国家力量干预市民社会。
    事实上,中国市民社会在其形成过程中,70本来就存在国家干预的现实基础。这是因为中国经济生活的高度行政化和日常生活的极端政治化,使得市民社会的形成必然对国家政权存有高度依赖性,这主要表现为必须由政治社会自己主动采取果敢行动,给市民社会的滋生和发展让出地盘。
于是,从我国市民社会形成过程中所呈现出来的特征来看,我国现阶段的经济法,除了和西方国家一样,承担着维持市民社会之构建基础——市场经济的正常运转这一任务外,还有着其特定的历史使命,即在中国市民社会的形成过程中,排除一些由于特定的历史背景而产生的畸形经济现象对这一进程的消极影响。

三、中国市民社会的形成和市民法的基础法地位
    近年来,我国学者纷纷从市场经济的角度对经济法理论进行重构,使得经济法研究工作有了一个质的突破。然而,市场经济只不过是市场社会的载体,它并不能体现市民社会整体上的人文精神及其对国家权力的制约作用,这一点在同样以市场经济为基础配置方式的德、日等国的实践中得到证明。因此,如果我们将研究基础置于市民社会与国家之关系这一更开阔和视野上,就应该对经济法在整个法律体系中所居有的地位有一个更清晰的认识。  .
    一般而言,西方典型的市民社会如英、法、美等国,是由资本主义市场经济的萌芽而逐步形成市民社会,并以资产阶级革命的胜利完成市民社会和政治社会之分离的。这是一条自下而上的资产阶级革命道路。在中国,则由于传统的国家本位思想的影响,使得经济生活高度行政化和日常生活极端政治化,因此,市民社会的形成对国家政权存在着高度依赖性。因此,极有可能在中国未来社会中形成一种“国家高于市民社会”的“国家——市民社会”关系型态。显然,这种模式的最大弊端在于,它实际上隐含着国家权力可以无所不及和社会可以被完全政治化的可能。所以,在中国市民社会的形成过程中,或者说在市民社会业已形成后,政治全能主义是否会重新抬头以至政治社会再次全面统合市民社会(尽管那时市民社会可能已对其有一定制约能力)则不无疑问。于是,在中国市民社会的形成过程中,如何认识国家与市民社会之关系,对于整个社会以及与此相关的法律体系的重构,应该具有重大的实践意义。
    其实,对此问题我国已有学者在对比两种不同架构模式后作出了分析。一般认为,国家和市民社会之间应建立起一种良性的造构性互动关系,即一方面应保持市民社会和政治国家各自的独立存在,另一方面则不应割断两者之间的联系。对于市民社会来说,问题不是要不要国家干预,而是要确定国家干预的具体方式、内容和限度.对于国家来说,则应以市民社会的活动范围来确定其权力疆域的界限。
    如此理解国家与市民社会关系,对于市民法和经济法之关系,我们就能得出一个合理的结论。正如徐国栋先生所言,市民法调整对象的抽象方面为市民社会与政治国家的关系,它划定了政治国家不得随意进入的空间。因此它作为市民社会的宪章(注:但笔者并不认为它是与宪法相并列的存在)保证了市民社会的独立存在。[16]
    在这一独立存在的市民社会中,依然是市民法对各种社会关系进行基础性调整。而经济法作为国家干预市民社会之经济领域的法,则只是在此基础上,于必要和正当的限度内确定国家干预的具体方式和内容。因此,为制约国家以各种名义全面渗透市民社会,必须承认市民法在整个社会中的基础法地位。
    从另一方面看,确定市民法的基础法地位,其实也是正在形成的市民社会中法与旧伦理分化的要求,同时也会因此而有助于经济法实效的取得。
    众所周知,我国传统上没有把法和伦理区别开来,两者处于直接结合的状态。伦理的规范被作为法来看待,主体的意志被作为外在权力的法律所支配。然而,真正崇高的道德只能期待于自发的人性,仅凭单纯的权力压制,人的道德是得不到完成的,而法的实效性固然也需要国家的强制力来保证,但没有法主体者基于其本身的自发性而积极自觉地遵守并维护法的话,法的秩序也是得不到维持的。所以,在中国,“法律做它力所不及的事情,只能是造成普遍的虚伪。”[17]同样,否认个人的主体人格和意思自治精神,仅以国家权力(通过法的制定)将道德伦理秩序强加给各个利益主体,并不能使法律取得实效。日本学者川岛武宜指出:“我国(指日本)的经济统制法不能取得实效,在很大程度上被公然无视。正是因为国民中每一个人都缺乏作为法主体者的近代精神的意志,…”[18]我国经济法的实施又何尝不是如此呢?
因此,我认为,在中国市民社会的形成过程中恢复市民法的本来面目,就是要取代过去人情关系和温情的家庭主义,形成新的市民伦理,实现法与旧伦理的分化。黑格尔说:“在市民社会中,每个人都以自身为目的,其他一切在他看来都是虚无。但是,如果他不同别人发生关系,他就不可能达到他的全部目的。因此,其他人便成为特殊的人达到目的的手段。但是特殊目的通过同他人的关系就取得了普遍性的形式,并且在满足他人福利的同时,满足自己”[19]。从这一描述中可以看到,在市民社会中一方面存在着个人主义的经济的伦理(以等价交换为基础),另一方面也存在着利益社会的公共性的伦理(如诚实信用)。这种伦理先于法律而内生于市民社会,而并非由国家强加于市民社会。以对本人权利的主张(自由)和对他人权利的尊重(平等)这两个互相关联的方面为实质内容的自由主义之市民法,只不过是在制度上对此加以承认和保护而已。因此,市民社会的伦理是基于个人自主的创意和决心而规范自己的意志并为此而建立的社会规范,它是一种能成为创造性的,发展的活动主体的规范。而以市民法为中心的,为这一伦理服务的现代化社会的法秩序,正是因为体现了自由主体的个人存在,弘扬了自由主义精神,才得以维持的。由此推及,经济法若要取得实效,就必须承认市民法的基础法地位,唯有如此,自由之个人才会在意思自治的过程中自发地认识到市民法的局限性和国家干预的必要性,从而积极自觉地遵守和维护它。

注释:
    [1](日)金泽良雄;《经济法概念》,甘肃人民出版社 1985年版,第15页.
    [2]参阅何增科:《市民社会概念的历史演变》,(中国社会科学》1994年第5期,第67—70页.
    [3](日)川岛武宜:《市民社会中的法与伦理》,川岛:《现代化与社会》,中国政法大学出版社1994午版,第8—9页。
    [4](法)卢梭;《致朗·贝尔信——论观赏》,转引自朱学勤:《道德理想国的覆灭》,三联书店土海分店1994年版,第 114页.
    [5]马克思;《黑格尔法哲学批判》,《马克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社第1版.第316页。
    [6][13][16]徐国栋:《市民社会与市民法——民法的调整对象研究》、《法学研究》1994年第4期,第8页,第6页.
    [7][8][11]参阅邓正来:《市民社会与国家——学理上的分野与两种架构》.《中国社会科学季刊(香港)1993年第 2卷,第66—67页,第68页,第69页.
    [9]18)C20]参阅(日)川岛武宜;前引(市民社会中的法与伦理9,第13页、46页,48页,34页.
    [10]日本自明治前期形成市民法秩序起,就伴随着经济法的产生.参阅(日)金泽良雄:前引《经济法概念》,“日本经济法的沿革”一章,川岛武宜;前引《市民社会中的法与伦理》,第46—47页。
    [12]德日与英美等国的战时经济统制法的基础精神不同,后者是为自由而战,德国是“为祖国而战”,日本是“为天皇陛下而战”.
    [14]戴凤歧;《对社会主义经济关系法律调整的再认识》,《经济法制》1990年第8期第11页。
    [15]刘文华;《论民法与经济法的协调发展》,《经济法制》1990年第8期,第14、15页。
    [17]粱治平,《法辩——中国法的过去、现在与未来》,贵州人民出版社1992年版,第32页。     [19]黑格尔:《法哲学原理》,商务印书馆1961年版,第 197页。 


  
 

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责任编辑:肖尤丹

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