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互联网消费者合同的管辖权问题(下)


消费者原地管辖规则的新发展及其前景
发布时间:2007年12月8日 刘仁山 夏晓红 点击次数:4148

[摘 要]:
互联网消费者合同的管辖权问题是B2C电子商务中一个十分重要的问题,但如何解决该问题却令世界各国及相关国际组织感到棘手。为适应电子商务的要求,欧盟和海牙国际私法会议做出了努力,并使传统的消费者原地管辖规则得到了新的发展。本文立足于《布鲁塞尔规则》及《海牙公约》草案的具体规定,对运用于网络环境下的消费者原地管辖规则,从背景、理论依据、政策倾向、具体适用及未来发展等各方面进行了详细地分析,并得出结论:由“定向行为”决定的有限的消费者原地管辖规则是一种较为合理的方法,应作为当前和今后解决互联网消费者合同管辖权的主要规则并加以发展和完善。
[关键词]:
互联网消费者合同

 

  三、海牙国际私法会议讨论下的消费者原地管辖规则

   从1999年9月召开的日内瓦圆桌会议开始,海牙国际私法会议一直将电子商务作为重点讨论议题之一,而其中的消费者合同问题成为讨论的一大焦点。目前各国在该问题上仍未形成一致意见,现有的讨论结果在《海牙公约》草案中有所反映。

  (一)“来源国”方法与“目的国”方法之争

  总体看来,各国及国际上对互联网交易的管辖权的争论集中在是否采用“来源国(country of origin)”方法或“目的国(country of destination)”方法这一问题上。[23]“来源国”方法是一种只有交易来源所在地国法院可行使管辖权的做法,据此,争议通常由销售商或服务提供商所在地国管辖。而“目的国”方法或称“接收国(country of reception)”方法[24]则是收受信息、货物或服务的任何地方均可行使管辖权,对消费者合同而言,即指可由消费者所在地国管辖。1999年11月的《海牙公约》一读草案采取了“目的国”方法,但在2001年的二读草案中,这一取向被弱化。二读草案中出现了原告可以采取“合理步骤(reasonable steps)”避免受制于“白色清单”管辖权(指消费者原地管辖权)的语句。不过该语句并未获得一致同意,而公约日后会朝哪方面发展更是不可预知。总之,两种方法中哪种更为合适在海牙国际私法会议中并没有形成统一意见。[25]

  “来源国”方法一般被商家及其他互联网用户支持。这些互联网用户担心他们将被迫应对来自于众多管辖国家的起诉。由于一个互联网网站是面向全球的,而事实上也不可能决定某个消费者的确定地点,对商家而言,“目的国”方法意味着它自动应允近两百个国家的管辖权(至少在理论上,网站可从世界各地进入)。[26]这种沉重的负担对于许多企业特别是中小企业显然是不合适的。由“目的国”管辖,也存在着消费者难以识别的问题。美国软件与信息工业协会2001年1月提交给其专利商标局的咨文中对此有所述及:“在许多情况下,对一个销售者来说,决定某数字产品的买方或用户在买卖时身处何处或者合同的电子化履行发生于何处是不可能的……例如,当一个网络软件销售商(Internet Software Vender,ISV)通过软体租赁服务(Application Service Providers,ASP)商业模式向消费者提供可获得的产品与服务时,该软件销售商很可能对于谁是用户或用户位于何处一无所知。进一步来说,在ASP模式下,软件的用户可以给出一个地址作为他们的付帐地址(billing address),但事实上上网渠道却有很多,使他们能够获得来自于世界各地的软件产品或服务。这个从来没有透露给卖方的享有管辖权的地点,可能成为争议诉讼地。简言之,网络软件销售商和其他软件、内容供应商会发现自己有可能在任何能发现获得他们的产品与服务的地方被起诉。” [27]再如国际商会2001年6月一份名为《电子商务中的管辖权与适用的法律》的文件中指出:“当消费者使用资讯中介(infomediaries)或其他中间技术力量来购买数字化传送的商品或服务,并以电子货币或任何其他无法识别购买者的支付方式来付款时,采取‘目的国’原则的复杂性愈发显著。此时,一商家可能根本不知道支配自己的法律和法院,因为资讯中介商阻止公司知悉某消费个体的身份与位置。”[28]

  相反,“目的国”方法为消费者提供了更大的潜在保护。允许购买者在他们本国提起诉讼,以及可推知的他们会从其本国法中受益,为网上消费者提供了如同在自家隔壁买零售商品所享有的差不多的保护。而“来源国”方法却只能令消费者得到最底层的保护,即商家所在地对电子商务的基本性要求。目前,互联网公司在对售卖人管理最松散的国家中大量涌现,[29]可见,依靠“来源国”的管理来对广大消费者提供保护显然是不够的。“目的国”方法——在此表现为消费者原地管辖,对消费者而言,其重要性还体现在当地诉讼的便利上。它不仅保证电子商务中的消费者享有不低于其他商业形式的保护水平,而且为消费者提供公平、及时的争议解决途径,并不使消费者负担额外的费用。因此,从保护消费者的角度出发的国家及国际组织更倾向于支持“目的国”方法。例如,一名国际消费者组织(Consumer International,CI)的代表在2001年6月海牙国际私法会议的外交会议上指出:“消费者应有可能在其住地法院寻求救济的原则……对于电子商务市场尤其重要,如果争议发生时,管辖的法院相当遥远,对消费者将是十分不利的。”[30]

  总之,在商家与消费者之间存在矛盾,双方对于哪种方法应最终支配电子商务得出了相反的结论。海牙国际私法会议作为世界上最具影响的国际私法组织,也尚不能够解决这一问题。许多国家更是在为决定哪种方法更为可取而困扰。笔者以为,互联网要求立法者重新评估用于消费者和商家的传统法学理论。这些理论立足于传统的关于交易双方强弱差异的假定。在互联网上,商家或许非常渺小,而网上消费者却能直接获得巨大数量的讯息、功能强大的分析工具以及充分的在线选择空间,因此,双方的力量关系并不像传统交易中那样显而易见。一方面,原本强大的商家在浩瀚的互联网面前也变得无力。网络的虚拟性使其无法选择如同商店位置一样具有实际意义的地址;网络的开放性使其面向全球,它自己也无法预知何处的什么人会进入网站,更不用说对之进行有效管理;网络合同的远程性质与即时性质,则可能令商家处于与身份不明者交易的尴尬境地。另一方面,当网上市场充分发展起来的时候,给消费者带来的将是传统交易无可比拟的优越性。消费者可以更低的成本更为迅捷高效地完成交易;重要地还在于,消费者通过比较甄别,能够找到最合适的商品或服务;而且在购买之前,消费者可对商家进行挑拣,因为其选择的余地是非常大的;总之消费者在交易时可将选择有利的争议解决方法(包括管辖法院)这一因素考虑在内。

  可见,互联网消费者合同与传统的消费者合同存在差异,传统的法律理论值得我们重新思考。对于商家与消费者之间关于传统的“来源国”方法与“目的国”方法的争执,笔者以为,两种方法都不能很好的解决电子商务问题,所以讨论不必拘泥于此,应该寻求更为多样化的解决办法。

  (二)《海牙公约》草案中的规定

  在两次《海牙公约》草案中,消费者原地管辖规则主要体现为规定了消费者惯常居所地国法院的白色清单管辖权。以下将主要就B2C(business-to-consumer)电子商务合同的相关内容加以介绍。

  1999年10月30日诞生了第一次《民商事管辖权和外国判决公约》草案即一读草案。该草案第7条对消费者合同的管辖权问题作出了专门规定。根据该条第1款,当具备以下两个条件时,消费者可以在其惯常居所地国起诉商家:(1)作为诉讼基础的合同与被告在消费者惯常居所地国进行的或者指向该国的商业或职业行为有关,特别是通过公开手段招徕生意;(2)消费者在该国为缔结合同采取了必要步骤。将这两个条件与欧盟《布鲁塞尔规则》比较可以看出,前一个条件与《布鲁塞尔规则》类似,但是第二个条件已被《布鲁塞尔规则》所废弃。[31]根据第7条第2款,当消费者为被告时,诉讼只能在消费者惯常居所地国法院提起。第7条第3款规定了对消费者原地管辖的变通,即当事人协议管辖的情况。不过,相对一般合同而言,消费者合同中的意思自治受到了很大限制,即便是协议管辖的情形,其合同管辖权仍被最大限度地赋予了消费者惯常居所地国。

  一读草案第7条成为海牙国际私法会议历次讨论的争论焦点之一。纵观各次讨论情况,可总结如下:1.该条的起草没有针对电子商务情形。如它第1款中消费者惯常居所地国管辖的(1) (2)两项要求,“不论在网站上放置资料是否被认为是商家的广告行为,前一项总能符合,这似乎对于电子商务不具有更深的意义。就后一项而言,当今的交流手段使消费者可在其惯常居所地以外的地方缔结合同,但这对决定哪个法院有管辖权之目的却没有特别含义。”[32]2.第7条第1款第(2)项对电子商务难以适用。其中采纳“消费者必须在其惯常居所地国为缔结合同采取了必要步骤”这一标准,而“事实是,不可能确定合同对方的具体位置,他只要有连入因特网的入口,就可以在任何地方进行操作。就此看来,实际位置(physical localisation)……对于电子商务的需求不再具有可操作性。”[33]讨论中还提到,该项存在于1968年《布鲁塞尔公约》中的标准,在替代公约的《布鲁塞尔规则》中已经被取消,是一项落后于电子商务的过时的标准。3.第7条第2款或许不适宜网络空间。首先,应重新审视合同双方的相对实力,因为,“特别地在电子世界里,商家也会是非常渺小的”[34]。其次,在电子世界里,消费者真的愿意依此项专门为其设计的规定来应对诉讼吗?消费者应有选择与选择放弃的权利。4.相应地,第3款的协议管辖规定过于保守,应放宽协议实质有效的条件。

  在激烈地争论中,《海牙公约》二读草案于2001年6月问世,但它只是一个过渡性文本,因为其中很多地方没有形成统一意见,而是同时规定了数个方案。笔者以为,可以把它看作是各种意见的交汇,也反映了世界上对这些问题的最新的并较有影响的看法。以下主要介绍专门规定消费者合同管辖权的第7条。

  与一读草案相比,二读草案的突出特征在于,反映了更多的商家利益,甚至可以说,是竭尽一切可能地限制消费者原地管辖的适用。具体表现如下:

  1.对“消费者”重新定义,界定为“主要为个人、家庭或者家务目的行为的自然人”。此处第一次引入了“自然人”的概念,缩小了消费者的范围。

  2.合同对方是“为商业或职业目的行为”,笔者将其称为商家。在消费者与商家之间缔结的合同应属第7条调整的范围,这本无庸置疑,但是,二读草案却提出了一种排除第7条适用的方案,[35]即:第7条应予适用,“除非”商家证明,“它既不知道也没有理由知道消费者是在为个人、家庭或者家务目的订合同,如果它知道,是不会与之订立合同的。”这一方案的目的在于保护商家,特别是在像电子商务这类远程交易中,商家不容易弄清楚交易对方是谁,难以确信他代表谁的利益。但这实际上为商家逃脱第7条的限制提供了可能。因为,假如商家声称不知道买主是消费者借以避免原地管辖的适用,消费者方很难反驳。也就是说,原本属于消费者合同,却得不到第7条的保护。

  3.二读草案第7条第2款规定,消费者可在其惯常居所地国提起诉讼,如果:(1)与诉讼有关的合同由对方的行为引起,包括合同的促成或协商;(2)行为是对方在消费者惯常居所地国进行的或指向该国。此处的“行为”当然是商家为商业或职业目的所为,所以这两项要求与一读草案中的第一个条件没有本质区别。但是一读草案中的第二个条件没有再出现,可见“过时的”“消费者在该国为缔结合同采取了必要步骤”标准已被摒弃。[36]这是草案朝前进的方向发展的一个表现。

  4.第2款中还添加了一项旨在保护商家的被称作“小商店”例外的方案。消费者可在其惯常居所地国提起诉讼,“除非对方证实,消费者在其他国家为缔结合同采取了必要步骤(并且货物或服务是提供给正处在这一其他国家的消费者)”。[37]这项规定主要针对完全在商家的惯常居所地进行的、商家与外国消费者(比如游客)之间的交易。有人提出,这种小范围交易原本就不属于公约范畴之内。

  5.最后也是最重要的一项发展是新第3款的增加。

  本文前面谈到欧盟在《布鲁塞尔规则》中采用了“定向行为”标准,从字面意思来看,这一标准在《海牙公约》草案中也存在。但是,经过仔细分析,我们可以发现,两者的理解是有区别的。《布鲁塞尔规则》中的“定向行为”是有特定含义的,这可从官方文件、相关案例及学者理论中看出,具体内容此处不再赘述。但是在《海牙公约》草案的讨论中,对定向行为的理解却仍停留在字面意思上,即“行为指向该国”。之所以这样说,原因有两点:其一,绝大部分反对消费者原地管辖的意见是基于,如果这样,商家将有可能面临来自于能进入其网站的各个国家的管辖,这种担忧的基础就在于“定向行为”包括的范围十分广泛。可见,反对者们并没有考虑到从商家是否表现出了足够的商业意图、以及合同缔结是否与网站行为有必要联系的角度进行分析。其二,从目前各国实践来看,由于国际规则的缺乏,各国在遇到此类案件时,倾向于以网站在本国是可进入的从而制造了与本国的“充足联系”为由,来扩大自已的管辖权。至于“商业意图”或“必要联系”等,在理论与实践上均存在分歧,所以难以具有说服力,更不要说对各国形成束缚了。而实际上,与会者之所以没有提出这一点,就在于尚不愿意受其束缚。

  如依字面意思理解,仅凭网站在某些国家是可进入的这一事实,就可认为该网站行为指向了这些国家,就此得出商家对这些国家实施有定向行为的结论。但这会使企业负担过于沉重,因为不仅消费者是弱势群体,商家在互联网中同样是十分渺小的。为了缓解这种不公,有人提出了商家可采取措施避免消费者原地管辖的观点,它被作为可选方案规定在第3款中。

  新第3款规定:如果商家证明“它采取了合理步骤(reasonable steps)避免与惯常居所地在某个国家的消费者缔结合同”,则不能认为行为指向该国。依此项方案,商家可采取措施避免在某个特定国家形成契约义务,从而避免受制于该国法院的管辖。但这一建议未获得一致同意,其具体规定仍有待进一步讨论。

  笔者以为,这项规定是对“定向行为”理论的发展,是具有积极意义的。前文提到《布鲁塞尔规则》的适用有一种特殊情况,即商家明确表示(或有明显证据表明)其产品无意于在特定市场销售,以此来阻隔它与该特定国家的联系,此时就不应认为有对该国的定向行为。但这种观点在欧盟的立法中却没有表现出来,因此,《海牙公约》的二读草案决计将其予以明文规定,可以说是个突破。

  但是,草案中规定得十分模糊,什么是“合理步骤”,“合理”的标准是由商家自己来判断的吗?只要商家采取了措施而不论结果如何都可以避免消费者原地管辖吗?这不由得又让人怀疑它是不是会成为另一个使商家逃脱管辖的理由。

  该规定在具体运用中也可能存在问题,这可用一个实际案例来说明。[38]iCrave TV是一家加拿大的小公司,它使上网者能够通过因特网观看正在直播的电视节目。iCrave TV的这种行为在加拿大是合法的,但在美国是非法的。表面上,iCrave TV用有条件进入网站的方式限制它的发布,使其以不以美国人为对象。它通过三重核实以及点选协议(clickwrap agreements)来保证只有位于加拿大的人可以获得其服务。其中有一步,那些潜在消费者被要求输入他们当地的区号,如果区号不是加拿大的,用户就被拒绝进入,这似乎是一个“合理的步骤”,问题在于,iCrave TV自己的多伦多区号被公布在网站上,因而实际上任何人都可以输入这个号码进入。最后,一美国法院对该案行使了管辖权,解决了当事人之间的争议。其管辖依据在于,不管表面上iCrave TV是否以美国人为对象,在事实上,存在着数量惊人的美国用户,因此iCrave TV在美国的影响是非常大的。从本案中可看出两点:一、因特网具有高技术性,而且从全球范围来看,目前因特网仍处于自由状态,缺乏有效的管理。因此,在网上采取的技术措施不一定能达到预想的目的。二、本案中,iCrave TV是否知道美国用户已成为其主要的客户群,很难举证证明。[39]在这种情况下,能否不管实际效果如何,都因iCrave TV已采取了“合理步骤”,而避免美国的管辖呢?美国法院在这里没有考查iCrave TV在主观上是否已把美国用户作为服务对象,而是考虑了网站在客观上的影响,并以此对案件行使管辖权。

  由此可见,应增加此第3款,但其具体规定还值得商榷。

 
 四、消费者原地管辖规则简评

 (一)消费者原地管辖的积极作用

  消费者原地管辖是目前解决互联网消费者合同的管辖权问题的基本规则之一,它具有积极意义。诚如本文第一部分提到的,互联网消费者合同多属远程通信交易合同,从保护消费者的角度出发,将远程消费者合同的管辖权赋予消费者所在国是比较恰当的:消费者必须能够及时、有效地解决争议,并不必负担额外的不合理费用,能做到这一点的只有消费者所在国;另一个与管辖权有密切联系的问题是适用法律,由于法院倾向于适用法院地法,而消费者本国法对消费者的保护往往比较充分,相较之下商家所在地则不尽然,显然,由消费者原地管辖对其更有利。如果不能在原地获得救济,消费者就很难在司法上得到保护,因为:消费者合同的标的一般不会太大,与之相较,跨境诉讼的负担过于沉重,而且能否通过跨境诉讼达到目的,还有很大的不确定性,因此消费者进行跨境诉讼的可行性极小。

  (二)消费者原地管辖的消极后果

  互联网消费者合同由消费者原地管辖的规定,一方面,为消费者从网上购买产品提供了有利条件,因为他们可以在离家尽可能近的地方起诉卖方或被卖方起诉。另一方面,运营电子商务网站的企业可能在任何国家[40]被诉。这意味着,企业在决定经营电子商务的时候就被要求必须应允这些国家的管辖。此项责任遭到商业团体的强烈批评,因为跨境诉讼只对较大的诉求是适当的,对于小额的以消费为目的的买卖并不合适。这尤其对于中小企业形成重负,国外诉讼所需的大量金钱使许多中小企业无力为之。

  它对电子商务的直接影响就是,通过网络进行商业买卖的盈利与跨境诉讼的高昂花费之间的利益权衡成为企业考虑是否从事电子商务的主要因素。事实上,商家对此已做出反应,即减少或放弃在网上提供货物或服务,或者将网站的对象限定在某一个或几个国家,这已使因特网不被充分利用与不能够完全发挥出其广泛性的优点。并且,反过来,对消费者也产生了不利,因为这阻碍了消费者享有更大的选择权与更优惠的价格。

  (三)对消费者原地管辖应采取的态度

  互联网消费者合同比一般消费者合同具有更多更复杂的问题,它必须使用一些处理在线合同的特殊方法,遗憾的是,目前还没有行之有效的此类方法,所以互联网消费者合同的管辖权还是依“来源国”或“目的国”方法来处理。但完全由“目的国”——消费者原地管辖,对商业企业并不公平,因为在兼具虚拟性、开放性与高技术性的互联网上,商家的知情与控制能力也是很差的,“目的国”方法会加大企业从事电子商务的风险,并且影响电子商务的发展。因此,笔者主张,在处理互联网消费者合同的管辖权问题时,既不应放弃也不应绝对适用消费者原地管辖,而应采取有限的消费者原地管辖,即:当网站行为已与消费者所在国构成充分联系的时候,由消费者原地管辖;仅网站的可进入性造成的联系并不充足,还要看网站的具体特征及其行为与交易是否有必要联系;商家可采取措施避免受消费者原地管辖,但此措施必须足以阻隔网站与该特定国家的联系。总之,如果将消费者原地管辖限制在合适的“度”以内,此规则是具有很好的发展前景的。

  (四)消费者原地管辖的适用标准

  消费者原地管辖不能够被滥用,因此,处理好其适用的具体标准问题,就显得尤为重要。

  从《布鲁塞尔公约》中的“发出特定邀请”、“广告宣传”,“消费者在其住所地国为缔结合同采取必要步骤”,到后来的“定向行为”,包括商家采取“合理步骤”避免该管辖,等等,这些在法律文件中明文规定过的标准,对于电子商务是否具有可操作性?采取什么标准才是最合理的?笔者以为,就现有规则来看,欧盟的“定向行为”标准不失为一种较为合理的方法,但应注意防止其被曲解,并且其实际操作方法还有待总结,如网站特征如何考查、行为与交易的必要联系如何衡量等。此外,网站与消费者所在国之间的联系应有可能被一些特殊情况所阻隔,此为消费者原地管辖适用之例外。但有哪些因素可以阻隔这些联系,则需要从主观和客观两个方面加以规定。所有这些,都是消费者原地管辖规则还需要进一步发展完善的。

  下面,将主要分析一下“定向行为”标准的合理性与可行性。

  首先,这里予以肯定的是欧盟的“定向行为”标准,而非海牙国际私法会议的讨论中提出的宽泛的“定向行为”标准。笔者认为,如果对“定向行为”只依字面理解,则对定向行为的要求过宽,从而对商业企业过于苛刻,因此,仅仅网站可在某国进入,并不能认为商家对该国实施了定向行为,还必须考虑网站的特征及商业性质等。从平衡原被告双方利益的角度来说,这样规定较为恰当。

  其次,这种规定较具有可接收性。以美国为例,在美国,其长臂管辖权的取得必须符合宪法上规定的正当程序原则。在正当程序条款下,管辖权的取得必须被告与法院管辖区域有足够的接触。依目前之理论,此种被告与法院管辖区域的接触又可分为两种,第一种通常称为“一般管辖权”(general jurisdiction),此管辖权基于被告在法院地之“出现(presence)”而取得,而所谓“出现”则必须考查被告与某一法院管辖区域间是否有“持续且有系统”(continuous and systematic)的接触。一般而言,被告如于法院管辖区域中持续性的经营某业务,即可认为有持续且有系统的接触,法院对被告取得管辖权。第二种称为“特别管辖权”(specific jurisdiction),即如果某一案件或诉因的产生系来自于被告与该法院管辖区域的接触,且此接触符合“最低接触原则”时,则该法院就此特定案件取得对被告之管辖权。关于特别管辖权之取得,通常考查以下三个指针(prong):[41]其一,被告是否有意地利用法院地州的有利条件,即被告必须有目的地于本州法院管辖区域内为行为,或将其行为指向本州法院管辖区域,以获取本州法院管辖区域法律的利益及保护;其二,该案件发生之缘由必须产生于(arising out of)被告在法院地州的行为或与该行为密切相关;其三,对人管辖权的取得必须合理,即被告必须可合理预见被本州法院管辖,如果被告无法合理预见将受本州法院管辖,则管辖权的取得为不合理,这个指针同时也给予法官以较大的自由裁量空间。此外,法院在评估是否取得对人管辖权时,尚应考虑被告的诉讼负担、本州法院管辖区域之利益、原告在本州获得救济之利益、诉讼制度有效解决纷争之利益等四因素。美国法院在确定案件管辖权时的第一个指针,可简称“故意利用标准(purposeful availment standard)”,分析被告是否将他的行为指向一个特定的法院。它往往综合考虑各种因素,确定被告是否有意将自己的行为置于法院地的管辖之下,这就要求被告的行为必须具有针对性(targeting)。虽然这种“针对性”与“定向行为”的定向性略有差异,但二者处理问题的基本方法是一致的,即,在充分尊重被告主观意愿的基础上,令被告的行为指向某特定法院,并由该法院享有管辖权。可见,“定向行为”标准具有被不同国家广泛接受的良好基础。

  再次,在具体操作方面,“定向行为”标准有很大的发展空间。如前所述,其实际操作方法还有待进一步发展以总结出通用规则。在这一方面,目前较为流行的观点有划分主动、被动及交互式网站等,但这种观点尚存不足,如,有人认为,“互动的程度并不能说明有关被告是否利用了特定法院的有利条件以及能合理预料到受该法院管辖的任何问题”。[42]此外,消费者原地管辖的适用范围与例外等问题仍需要统一。从经济发展和技术发展的角度来看,以后必将出现更具有针对性和专业性的规则,但如果将它们作为实施“定向行为”标准的具体考量因素,则很容易将其纳入“定向行为”标准的框架之内。这是因为,“定向行为”标准较为灵活,对之进行定义所受的限制也较小,因而它能够随着经济、技术的发展而发展。

  总之,欧盟的“定向行为”标准从当事人的主观意愿着手,同时考查其行为的外在表现,其内涵包括了主观与客观等多方面,是一个较为合理的标准。但是,它究竟能否发挥作用,能发挥多大的作用,还有待于实践检验。

  (五)消费者原地管辖的发展前景

  现有的处理互联网消费者合同管辖权问题的规则,除了较为典型的《布鲁塞尔规则》中的规定,以及仍处于讨论中的《海牙公约》草案的观点以外,其余均不够系统,或者说,尚未成型。

  以美国为例,它的规则仍处于变动状态,各种方法的合理性与不足之处都被人们所关注,而目前仍没有找到一个较为妥善的解决方法。不过,尽管美国关于互联网管辖权的原则在州与州之间有极大的不同,我们仍能看出一些有意思的倾向。[43]最初,一些法院对拥有被动式网站的公司行使管辖权。如1996年Inset Systems, Inc. v. Instruction Set, Inc.(D. Conn. 1996)一案,法院认为,在互联网上粘贴信息与有目的地指向法院地的连续广告行为是相似的。然而,这一点并没有得到响应,没过多久便出现了新的方法。如1996年Bensuan Restaurant Corporation v. King(S.D.N.Y. 1996)案采取了“仅仅使人能得到……产品的信息,并不等同于,某人进行广告、促销、售卖或者做出了其他使产品以纽约为对象的努力”的观点。1997年,宾夕法尼亚地区法院在Zippo Manufacturing Co. v. Zippo Dot Com, Inc.(W.D. Pa. 1997)案中,首创一项处理互联网管辖权的新方法,它体现为一种滑动尺度(a sliding scale),即:原则上,在特定的法院地,网站越“主动”,法院就越有可能找到对其行使属人管辖的依据。Zippo案后,该方法在美国被广泛运用,但仅两年之后,便出现了新的变化。到2001年,尽管法院没有放弃Zippo标准,却在向着另一方法转变:法院不是考查网站的特殊性质与潜在影响力,而是注重在管辖地网站造成的实际影响。如Mattel, Inc. v. Adventure Apparel(S.D.N.Y 2001)案,Blakey v. Continental Airlines, Inc.(2000)案,包括前文提到的iCrave TV案等,均表明这是一个更为广泛有效的方法。在其他国家,如加拿大,法律有着相似的发展轨迹,即从法院以网站的可进入性为依据对其行使管辖权的案例开始,渐渐有更为多样化的方法被采用。[44]可见,总的发展趋向是,最初,法院尽可能地扩大自己的管辖权而不论是否合理,只要网站与法院管辖区域有最低限度联系——在本地可进入,即可行使管辖权,但随着电子商务的进一步发展,考虑到协调网络案件管辖权的必要,法院开始努力寻找更为公平且可被广泛接受的标准来行使管辖权。

  笔者以为,目前关于互联网管辖权的规则仍在发展演变中,不过是不同的国家处于不同的发展阶段罢了。而且这种状况还会继续,因为互联网是科技的产物,互联网法律必将随着技术、电子商务的发展而发展。

  但是消费者原地管辖规则作为互联网消费者合同的管辖权基础之一,是否将为国际社会所公认,却难下定论。

  在《海牙公约》草案的讨论中,许多问题都存在很大分歧,其前景并不乐观。1999年一读草案后来几乎被逐条予以修正,而有关消费者合同管辖权的规定更是有改头换面之势。就目前的发展情况来看,代表消费者利益的欧洲国家、代表企业利益的美国以及一些国际组织在草案的修改中发挥了主要作用。欧洲诸国是世界上互联网普及率最高的区域之一,其互联网消费发展势头迅猛,相应的这方面的保护也较充分。[45]美国在互联网世界仍然处于霸主地位,[46]凭借其强大的技术和经济实力,它有意在互联网领域进行控制性的扩张。一读草案采纳欧盟的观点较多,而且规定偏保守,于是遭到拥有巨大数量的互联网企业的美国的反对,美国认为这些规定大大限制了互联网的发展——其实是限制了其企业的扩张。国际组织的作用主要在于为各方提供相互交流的场所,使之加强联系与合作。互联网消费者合同的管辖权问题在海牙国际私法会议中会如何发展,要看各国相关规则的发展情况和各方协商的结果。目前,世界上唯一对此有充分规定并且已经发生效力的法律文件就是《布鲁塞尔规则》,它虽然已于2002年3月1日正式生效,但是仍需注意其实施效果。欧盟预计在规则实施后五年以内完成一项研究报告,[47]报告的目的在于观察规则在各国的实施情况与电子商务的发展情况,以事实来统一分歧,或者对立法进行必要调整。美国律师协会(American Bar Association,ABA)则在进行另一个名为“第二管辖权(Jurisdiction Ⅱ)”的计划,这个项目的初衷在于就因特网管辖权对世界范围内的公司企业所产生的实际影响做一个全球调查。[48]可见,企业的利益是美国最为关心的。一些国际组织如经合组织(OECD)、国际商会(ICC)、包括国际消费者组织(CI)等,则在促进非诉讼争议解决机制上做了大量工作,这些非讼解决方法如在线纠纷解决机制(Online ADR—Online Alternative Dispute Resolution,简称OADR,或ODR)等。可以预测,消费者原地管辖权能否继续得到肯定与发展,并最终被规定在公约中,以及在未来的公约中,会有哪些改变,还取决于美国支持与否,同时也受欧盟的态度的影响。此外,其他国际组织、团体进行的工作会带来更多的建议与选择。

  目前,虽然消费者原地管辖规则已在欧盟初步确立,但是对于其消极影响的指责仍未停止。笔者以为,要使互联网消费者合同争议得到很好的解决,仅仅依靠寻求具有确定性、合理性与实用性的管辖权规则显然是不够的,还需配套的互联网法规的同步建立。与互联网交易相关的支付制度、保险制度、中介与信用制度等,对于避免和有效解决争议也极其重要。而拥有一个权威的可查询的企业认证和信用体系,与拥有一个方便、迅速、有效的在线争议解决机制,则是未来电子商务发展必不可少的两大支柱。因而笔者认为,不可将所有问题都依靠寻求一个十全十美的管辖权规则来解决。解决互联网消费者合同争议应有多种方法,如非诉讼争议解决机制等。但是司法方法仍然十分重要,它作为一种最终补救方式是必不可少的。而一但案件诉诸法院,则必然会考虑到消费者原地管辖的有关问题。

 
 五、消费者原地管辖规则对于我国的借鉴意义

  我国法律目前既没有对一般跨境消费者合同的专门规定,也没有对在线合同的规定,可以说在这方面是个空白。这与我国电子商务与远程消费没有充分发展的现状有关。但随着互联网的普及和网络用户的急剧增加,互联网将越来越深入地影响社会生活,所以B2C电子商务的发展也是必然趋势。而电子商务迫切需要新规则的出现,以为其迅速发展扫清障碍。因此,我们应提早做好准备。更为重要的是,这是能够更好地保护本国的消费者的需要。

  我国现有的关于国际民商事管辖权的法律规范主要见于《民事诉讼法》第四编。其第二百四十三条规定,“因合同纠纷或者其他财产权益纠纷,对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼,如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行,或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内,或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产,或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构,可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。”这是我国对一般合同纠纷或其他财产权益纠纷的管辖权规定。据此,如果是我国的消费者起诉外国的电子商务企业,可从两方面寻求管辖权:一、关于合同的成立,由于我国对承诺采取到达生效原则,因而可认为电子信息的到达地点为合同成立地点。可考查我国是否是合同缔结地。但这种做法在理论上与实践上都尚存争议。二、我国——消费者所在国,可否被认为是消费行为发生地——合同履行地。这种做法有一定道理,但在交易完全处于虚拟网络的条件下,合同履行地恐怕也难以作为管辖权的充分依据。

  我国仍没有以正式法律对消费者的保护性管辖权做出规定,也没有对互联网合同管辖权的专门规定,不过,在这方面却已有很大发展。如,《中华人民共和国国际私法示范法》(简称《示范法》)第三十一条规定:“对因消费者权益纠纷提起的诉讼,如消费者住所地或者惯常居所地位于中华人民共和国境内,中华人民共和国法院享有管辖权。”对于普通的消费者合同,《示范法》中的规定是较为恰当的,这一条款一旦在正式立法中被确立,则是我们行使消费者原地管辖权的法律依据。

  在电子商务立法方面,较具有代表性的是《广东省电子商务交易条例》(简称《条例》)[49],不过《条例》中并未明确规定管辖权问题。这主要是因为,作为地方立法,不适合对管辖权问题予以规定。但在《条例》的讨论中,专家们都意识到了管辖权问题的重要性。有人提出,“《条例》第二条规定,‘本条例适用于本省行政区域内的电子交易活动’。该条款所涉及的即《条例》的适用范围及管辖权问题。电子商务是超越行政区划和地理空间的电子交易行为,当事人在省内外、国内外都可借助因特网在广东省内从事商务活动。……此问题在国家立法中尚且无法解决,地方立法就因缺乏借鉴而更难着手。” 在《条例》征询广东省律协电子商务委员会意见的过程中,部分律师从扩大法律连接点范围的方面建议扩张《条例》的管辖权,即增加“主服务器、交易主体、交易行为发生地三者中有任何一项在广东省境内的,本省法院均具有管辖权”。“这虽与国家法律并无冲突,但实际操作时可能会引发各省司法管辖的矛盾,因此可行性有疑义。所以《条例》并未明确解决此问题。法律管辖的问题尚有待国家对电子商务统一立法时方能较为妥善地解决。”[50]

  目前我国已经意识到加强电子商务立法的紧迫性。《中华人民共和国电子签名法(草案)》已于2004年3月24日国务院第45次常务会议讨论通过,并于4月2日提交全国人大常委会审议。[51]这部被业界人士称为“中国首部真正意义上的信息化法律”[52]的《电子签名法》的出台必将带动一系列的电子商务立法工作。而互联网消费者合同的管辖权问题无疑是我国未来立法中亟待解决的一个重要问题。

  笔者对此有如下看法:

  1.在政策取向上,立法时应考虑到对消费者的保护,同时要考虑到互联网合同的特殊性,以促进电子商务的发展。

  2.在立法模式上,当暂时以案例的方式确立处理方法,在国际和国内条件都成熟时,再立法予以规定。

  3.在具体内容上,本文中介绍的内容及本文的观点都可以在实践中遇到此类问题时提供参考:欧盟的由“定向行为”标准决定的有限的消费者原地管辖规则是一种较为合理的方法,等欧盟的五年期报告作出以后,就可看出该方法的可操作性,如果没有障碍,我国便可直接借鉴此方法。

  4.此外,鉴于非讼解决方法的重要性,我国应大力加强此类方法的研究、运用,并积极参与相关国际机制的建立。

 *中南财经政法大学法学院教授;**中南财经政法大学2002级硕士研究生。

 注释: 

[23] See Hague Conference on Private International Law, the Impact of the Internet on the Judgments Project: Thoughts for the Future, Preliminary Document No 17 of February 2002, http://www.hcch.net .

[24] See Hague Conference on Private International Law, Geneva Round Table on Electronic Commerce and Private International Law, available at: http://www.hcch.net .

[25] 同注释1。

[26] See Hague Conference on Private International Law, Electronic Data Interchange, Internet and Electronic Commerce, Preliminary Document No 7 of April 2000, available at: http://www.hcch.net .

[27] Comments of the Software & Information Industry Association (SILA) submitted to the U.S. Patent and Trademark Office on January 12, 2001. See Hague Conference on Private International Law, the Impact of the Internet on the Judgments Project: Thoughts for the Future, Preliminary Document No 17 of February 2002, available at: http://www.hcch.net .

[28] International Chamber of Commerce, Jurisdiction and Applicable Law in Electronic Commerce (June 6, 2001), available at: http://www.iccwbo.org/home/statements_rules/statements/2001 jurisdiction_and_applicable_law.asp . See Hague Conference on Private International Law, the Impact of the Internet on the Judgments Project: Thoughts for the Future, Preliminary Document No 17 of February 2002, available at: http://www.hcch.net .

[29] 同注释1。

[30] 同注释1。

[31] 《布鲁塞尔规则》的适用还有其他条件,如被告在缔约国内有住所。

[32] Hague Conference on Private International Law, Electronic Commerce and International Jurisdiction, Ottawa, 28 February to 1 March 2000, Preliminary Document No 12 of August 2000, available at: http://www.hcch.net .

[33] Hague Conference on Private International Law, Electronic Data Interchange, Internet and Electronic Commerce, Preliminary Document No 7 of April 2000, available at: http://www.hcch.net .

[34] 同注释32。

[35] 这项建议没有获得一致同意。

[36] 这是唯一在数次讨论中各方意见均保持高度一致的观点。

[37] 该方案也未获一致同意。

[38] See Michael Geist, Is There A There There? Toward Greater Certainty for Internet Jurisdiction, (2001) available at: http://www.ulcc.ca/en/cls/internet-jurisdiction.pdf . See Hague Conference on Private International Law, the Impact of the Internet on the Judgments Project: Thoughts for the Future, Preliminary Document No 17 of February 2002, available at: http://www.hcch.net .

[39] 笔者认为,从技术上来看,iCrave TV很容易分析出用户来自于哪个国家,所以其对于大量美国用户的进入,难免有放任的嫌疑。但是,由于iCrave TV是一家小型公司,如果说它能力有限,尚未注意到这一点,其他人也无可厚非。

[40] 范围限于规定了消费者原地管辖的国际公约的缔约国。

[41] See the Harvard Law Review Association, No Bad Puns: a Different Approach to the Problem of Personal Jurisdiction and the Internet, Harvard Law Review, April, 2003(116 Harv. L. Rev. 1821).

[42] 范锡琴:《Internet与涉外民事案件的属人管辖权》,载丁伟、朱榄叶主编:《当代国际法学理论与实践研究文集(国际私法卷)》,中国法制出版社,2002年8月,见第335页。

[43] 同注释1。

[44] 同注释1。

[45] 如《远程合同消费者保护指令》等,详情可见http://europa.eu.int/pol/cons/index_en.htm 。

[46] 如美国拥有互联网的最高管理机构国际互联网络信息中心INTERNIC,它提供美洲以及全球其它没有所属的NIC的国家的网络信息服务,而相应的其他国家拥有的NIC如中国互联网络信息中心CNNIC则是次一层的管理机构。

[47] See European Union, Jurisdiction, recognition and enforcement of judgments in civil and commercial matters, available at: http://europa.eu.int/scadplus/leg/en/lvb/l33054.htm .

[48] See ABA, Midwinter Report to the Section of Business Law Council (December, 2002), available at: http://www.abanet.org/buslaw/reports/2003winter/cyber.pdf , searching in June, 2003.

[49] 2002年12月6日广东省第九届人民代表大会常务委员会第三十八次会议通过。这部条例作为中国大陆首部电子商务地方立法于2003年2月1日正式实施。

[50] 蔡海宁(广东省律协电子商务法律委员会主任):《地方电子商务立法中的立法构想、重点与难点评析》,见http://www.netlawcn.com/second/article.asp?artno=412,发布时间:2003年5月17日。

[51] 参见《关于〈中华人民共和国电子签名法(草案)〉的说明》,http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=111311,发布时间:2004年4月14日。

[52] 张燕清:《〈电子签名法〉能否保电子商务一路平安》,《通信信息报》,http://www.chinabyte.com/NetCom/218450970206535680/20040414/1787523.shtml,发布时间:2004年4月14日。

(原载于《中国国际私法与比较法年刊》2004年卷) 

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