最近，《物权法（草案）》引发了激烈的社会争议，有人甚至公开指责其中的某些规定“违宪”（以下简称“违宪论”）。但迄今为止，宪法学界还保持着难得的沉默。既然讨论的对象是宪法，宪法学者或许应该站出来澄清一下相关问题。正是出于这个想法，我希望能发挥抛砖引玉的作用，在此初步探讨以下三个问题：第一，物权法可能在什么意义上违宪？第二，物权法是否可能在宪法学的意义上违反某些笼统的政治性或政策性条款？第三，就以物权法为例，什么是我们所应该探讨的宪法问题？　

　　一、物权法是否可能违反宪法？　

　　首先，物权法是否可能会“违宪”？答案显然是肯定的。事实上，法律是国家立法机构作出的一种公权力行为，因而总是不可能从逻辑上排除其和国家的最高法——宪法——抵触的可能性。物权法也不例外。我们知道，现代国家的宪法主要有两个功能：一是界定政府不同部门的权限，二是保护个人权利不受政府侵犯，尤其是法律上的侵犯。中国物权法的主要任务是调整国家、集体和个人之间的财产权，因而一般不会涉及宪法的第一个功能。然而，物权法完全可能在第二个问题上犯错误，不适当地界定不同性质主体的财产权，过分限制公民个人的基本权利。　

　　因此，虽然物权法在国外一般被认为是“私法”（但在中国又并非完全如此），而私法也确实应该享有其充分“自治”的空间，但是即便是“私法”也可能遭遇宪法问题。例如，假如物权法规定妇女不能享有财产权，那就显然涉嫌违反宪法的性别平等原则；假如物权法允许国家随意征收私人财产，那又可能违反了宪法规定的公正补偿原则。（对于这个问题的讨论，见拙文“‘公共利益’与‘合理补偿’的宪法解释”，《南方周末》2005年8月11日）这些假想的例子表明，物权法确实可能违宪，尽管这部草案未必涉及这些问题。　

　　二、物权法是否可能违反宪法的某些基本原则？　

　　既然如此，下一个问题就是物权法究竟可能违反宪法中的哪一条哪一款。违宪论者认定《物权法（草案）》违宪的主要论据似乎是它没有重复1982年宪法第12条的规定：“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”，并存在将国家、集体和个人财产平等对待之嫌疑，从而背离了宪法的“社会主义方向”。这种看法是令人费解的，因为任何法律都没有义务一字一句地重复宪法文本。事实上，这种形式主义的机械“背诵”也不可能发挥任何实际作用。要真正保证公共财产“神圣不可侵犯”，适当的做法不是简单重复宪法条文，而是建立公共财产权不受私人和政府本身侵犯的有效机制；否则，即便重复一千遍“神圣不可侵犯”的字眼都是无济于事的。　

　　更重要的问题是，我们是否应该动辄指责某某法律违反了宪法规定的某些政治原则和方向？我们都知道，1982年宪法的第一章总纲规定了一系列国家基本原则、政策和方针。譬如和违宪论最相关的是，宪法第6和第7条规定：“社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制”；“国有经济，即社会主义全民所有制经济，是国民经济中的主导力量。国家保障国有经济的巩固和发展。”问题在于，这些政策性规定究竟意味着什么？中国经济制度的基础是“公有制”，是否意味着国有企业应该在数量或价值上超过总量的一半？国有经济是“主导力量”，是否意味着国有企业的产值应该在中国的国民生产总值当中占有某个确定的比例？这些问题或许在1982年还有一个大概确定的答案，但是现在恐怕谁都说不清楚了。毕竟，自1982年制定之后，中国宪法也随着经济和社会发展处于不断调整之中。1999年的修正案规定“国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度”，充分体现了一种市场多元化的制度设想。究竟哪种所有制应该在国民经济中占多大比例，宪法却从来没有明确规定过，各人的理解也见仁见智，不可能有一个统一的标准答案。　

　　法学家应该知道，无论是“基础”、“主导”、“主体”还是“并存”，都是弹性极大、边界极为模糊的词语，都不是在法学意义上可操作的概念。因此，我认为至少法学家不应该按照自己个人的理解，人为地将这些模糊的政策性条款套上一成不变的框框，然后强加于物权法或任何其它法律之上。更不应该无限上纲上线，随意宣称物权法违背了宪法规定的政治方向。且不论违宪论的动机如何，在效果上这种做法只是将论者个人的主观见解强加于宪法之上，然后以“宪法”的名义对其所敌视的法律发动政治上的攻势，进而产生危言耸听的后果。　

　　事实上，一个市场经济国家是无法保证任何所有制在国民经济中占有多大比例的。对于这个问题，社会学创始人马克斯•韦伯(Max Weber)在一个世纪以前就看得很清楚。他在其巨著《经济与社会》中指出，在某些条件下，“法律秩序”仍保持原状，而经济关系却发生了极端的转变。只要有市场的自由交换，公有制可以转变为私有制，私有制也可以转变为公有制。在理论上，这些转变甚至不需要改动宪法或法律中的任何一个字就能实现。如果美国人愿意的话，他们完全可以通过国会规定收购全部私人企业的办法，在一夜之间实现社会主义。只要给这些私人企业支付了公正补偿，就没有人能说这种体制转变是“违宪”的。关键在于，即使“违宪”了又如何？只要保证市场的自由交换，就没有人为的力量能阻止所有制的自然调整。　

　　有意思的是，违宪论者似乎认为中国的全民、集体和个人所有制的分界是不可变动的，除非所有人同意。按照这种逻辑，只有全国上下所有的人（至少是18岁以上享有公民权的人）一致同意，才能变卖任何一个国有企业，因为任何国有资产都是全体人民共同享有的，没有我的同意你当然不能变卖我的财产。这种逻辑在今天是否说得通，无须我赘言。我也无须上纲上线地指责这种逻辑违背了20多年来改革开放的总体精神和实践。我只需要提醒违宪论者注意，宪法第15条已经规定“国家实行社会主义市场经济”。我不知道他们是否还要在“社会主义”这个前缀上做文章，但我可以肯定地说“社会主义市场”是指一个健全、统一的大市场，而不是国有、集体和私人三个（其实是许许多多个）割裂的市场——如果那样还存在任何意义上的“市场”的话。　

　　三、如何看待物权法中的宪法问题？　

　　我在此只是主张，我们以一种负责任的态度看待自己的宪法和物权法。宪法是国家的“根本大法”，但它首先是一部法律，因而我们必须至少像一部法律那样认真对待它。在一部法律当中，并不是所有的条款都有公认和确定的意义；有些条款是不可操作的，因而不能作为衡量法律合宪性的尺度。因此，虽然物权法是可能违宪的，但是我们（尤其是我们法学家）不能随意指责其违背某些笼统的宪法原则。这些原则虽然在宪法之中，但是其目的是表达一种政治理想，而不是可实施的法律标准。如果在这些问题上“较真”，那么我们所做的其实只能是喊口号、“抓辫子”而已。试问，这和“文革”期间的政治斗争有什么两样呢？　

　　我能够理解违宪论者的某些顾虑，甚至能够认同违宪论者对物权法草案在细节上的某些不满。改革开放以来，中国社会取得了许多进步，但也确实暴露出许多问题。我们的法治状况还远不能令人满意，官员贪污腐败现象严重，社会分配存在着贫富不均和两极化趋势，等等。但是我希望我们都能现实和理性地看待中国社会所面临的问题，并真正找到问题的症结所在。为此，我不能认同违宪论者对物权法的教条化指控，不能认同以“宪法”的名义在政治上无限上纲的文革式做法。在“文革”正式结束整整30年后的今天，我们或许用不着再说不应该“扣帽子”、“打棍子”之类的话了。遗憾的是，违宪论的指控让我们看到的正是“文革”的阴影。它误导了宪法和物权法原本可以正常进行的对话。　

　　物权法虽然不存在违宪论者所指控的政治方向问题，但确实是可能存在宪法问题的。事实上，假如它真的像违宪论所主张的那样区分国有、集体和个人财产权的法律地位，那么它很可能违反了宪法第33条所规定的“公民在法律面前一律平等”的基本原则。和政策性原则不同的是，平等原则是一条可操作的法律原则，因而可以被用来作为衡量合宪性的实体标准。如果物权法规定国有和集体财产享有比私人财产更高的地位，那么它就不得不面临宪法平等原则的挑战。当然，平等原则并不要求绝对平等，法律可以对不同的人群规定不同的权利和义务。但是平等原则确实要求法律上的分类必须具备正当的理由，必须能有效地促进或保护普遍承认的公共利益；否则，它就构成了宪法所不容许的“歧视”。因此，假如物权法的制定者不能为针对不同性质所有制的不同待遇提供适当依据的话，那么我们就有充分的理由怀疑它背离了宪法平等原则。　

　　幸运的是，《物权法（草案）》并没有误入经济歧视的歧途。但我想借用此例说明的是，这才是我们所应该考虑的物权法中的宪法问题。归根结底，宪法不是政治口号，更不是制约中国经济发展的障碍。在其所规定的宽松的制度框架下，它容许我们的立法机构自由地发展符合社会现实需要的法律；它只是要求，法律必须符合一些人类社会发展所共同承认的理性。这些理性原则的目的不是维持某些一成不变的教义，而是以法律上可操作的方式呵护最广大人民的最根本利益。

原载《中国经济时报》，2006年5月22日

作者简介：张千帆，北京大学法学院教授