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物权行为无因性理论之目的论解释


发布时间:2007年2月4日 徐涤宇 点击次数:3473

[摘 要]:
支持或反对物权行为无因性理论者,实质上都是基于某种法律上的意识形态,以一种目的论或功能论的态度加以解释的。在历史上,基于保护交易安全之功能论或目的论来解释物权行为之无因性原则,出现在后期潘德克吞法学中。功能实证分析只是对无因性原则的机能进行一种实证的、中立的描述,与价值判断无涉;目的论是从无因性原则中发现的交易安全之保护机能来进一步论证该原则的正当性,以增强其价值层面的说服力。本文认为,承认物权行为及其无因性原则,符合当代社会侧重保护动的安全之法政策目标,因而在目的论上具有先进性;并且,我们应该充分理解德国法为维系无因性原则和不当得利、善意取得制度在体系上的意义关联而坚持该原则的真正目的。
[关键词]:
无因性理论 不当得利 善意取得 功能论 目的论

    一、无因性‘抽象性)原则之争:法律上意识形态的较量

    我国学者一般认为,物权行为无因性,是德国民法创立物权行为概念,尔后又进一步肯定物权行为独立性后的必然逻辑结论。而且,自物权行为理论被创立以来,其无因性之所以存在的最重要理由,一直被认为是抽象性原则具有“交易安全的保护机能”。《德国民法典》在制定之时,其立法理由书也认为,承认物权行为的无因性具有两项优点,即明确法律关系和保护交易安全。我国学者也认为,物权行为抽象性原则的功能有五:其一是有助于法律适用,即,依物权行为无因性理论,债权行为和物权行为完全分离而独立,概念清楚,关系明确,每个法律行为的效力容易判断;其二是物权行为的无因性符合德国民族之抽象化的偏好;其三是交易安全之保护;其四是贯彻私法自治原则;其五是五编制法典编纂技术要求的体现。

    如果说物权行为无因性具备明确法律关系从而能体现五编制法典编纂技术的要求这一优点只是在法技术方面具有说服力的话,那么,因抽象性原则具备交易安全之保护机能而在立法上予以肯认,就应属于法政策上的考虑。而围绕着无因性的这一机能,有学者给予了激烈的抨击。其主要的反击理由有三:物权行为无因性理论及立法的最大缺点在于严重损害出卖人利益,违背交易活动中的公平正义;近代以来的民法立法已经普遍建立起善意取得制度,物权变动无因构成的交易保护机能已不充分,或者已大大减退、甚至被全部抽空;从利益衡量上看,物权行为无因性使恶意取得标的物所有权的人亦受保护,不合人类的正义的法感情、法意识及基本的伦理观念。而德国学者赫克(Philipp Heck)更是立足于利益法学的方法论,考察、衡量了主张无因性的学者所称的物权变动的无因性具有的三种利益:(1)使交易对方或第三人获得确实保护的交易上的利益;(2)使物权的概念与物权的法律关系易于识别,及使法律关系获得明了的利益;(3)举证责任减轻的利益。最后,他全面否定了无因性所具有的三种功能的实际意义。

    面对这一洁难,物权行为理论的支持者们展开了针锋相对的回击。在我国,回击最力者,非孙宪忠教授莫属。他认为,物权行为理论及其无因性原则肯认“从无权利人处取得权利”,维护了更高层次的公正,因为强调第三人利益的保护,就是保护经济秩序的稳定,第三人并非交易中某一单个的个体,而是稳定的社会经济秩序的化身,其利益比原所有权人更值得保护;无因性原则在第三人的善意方面建立了客观主义的标准,取代了自罗马法以来的主观善意主义,从而完善了善意取得制度,而不是善意取得制度抽去了无因性原则的地基;与无因性原则配套的不当得利制度能周全地为原所有权人提供救济。

    所有这些学术争论,使无因性理论上升为一个法律上意识形态较量的问题:第一,按照许多学者的理解,抽象原则乃以物权行为和债权行为相分离为逻辑前提,然而,是否承认物权行为的独立性,又关乎私法自治这一法律上意识形态的贯彻;第二,在物权行为独立于债权行为的前提下,立法是承认抽象性原则还是否认该原则,已非技术概念层面上的抽象思维问题,它更多的是基于一种法政策上的考量:是保护作为交易秩序之化身的第三人的利益重要,还是维护原所有权人的利益(即所谓静的安全)更为重要?而无因性原则以及与之配套的不当得利制度、有因性原则以及所谓的善意保护制度的选择,不过是这一法政策考量结果的实现工具。

    无论是正方还是反方,其实都是基于某种法律上的意识形态,以一种目的论或功能论的态度来颂扬或反驳物权行为及其抽象性理论的。在正方看来,物权行为及其无因性理论的创立,是为了保护交易安全,是出于“合理解决问题之意图”,并且,所有权移转行为之所以从原因行为中抽象出来,其目的也是为了不危害交易安全。而反方则基于维护静的安全之信念,认为原所有权人的利益更值保护,而物权行为及其无因性理论恰恰违背这一目的。而且,他们确信,善意取得制度的存在,一方面实现了维护原所有权人之利益的目的,另一方面也具有保护善意第三人的功能。因此,物权行为及其无因性理论失去了其目的上的或功能上的存在理由。

    二、功能实证分析和目的论解释之缘起及其区分

    德国学者雅科布斯指出,德国法上物权行为无因性原则的产生,更多的是基于一种理论推演的结论,而各种请求给付之诉是其逻辑基础和主要的存在理由。具体而言,各种请求给付之诉(condictiones ),尤其是其中的基于非债清偿的请求给付之诉(condictio indebiti )的存在,是物权行为之抽象性的主要理由。在罗马法上,基于非债清偿的请求给付之诉可在因错误而实行了不当清偿的情况下被提起。优士丁尼法认为,提起此诉应具备两个条件:第一,清偿错误,即清偿人基于错误的认识实行清偿;第二,领受错误,即领受人不正当地接受了他人的给付。该制度在物权合同理论被创设后获得更为重要的意义:在某合同产生债务后,其履行经常是基于清偿原因(solvendi causa),即为了解除已经存在的义务,因此,在发生交付后,所有权移转的效力已经发生,此后,如果债务最终根本不存在,则必得根据基于非债清偿的请求给付之诉进行返还。由此可见,各种基于不当得利的请求给付之诉是缺乏法律基础的所有权转让有效这一结论的逻辑基础,因为,不承认所有权转让的抽象性,基于不当得利的请求给付之诉就没有其适用余地了,用中世纪法学家阿库修斯的话来表述就是:“如果说基于误想(原因)所有权不被移转,那么,这会和一切基于非债清偿的请求给付之诉的名义相矛盾:在某物的所有权基于误想原因也被移转时,)基于非债清偿的请求给付之诉的)名义才有其空间。”

    阿库修斯针对D.41,1,31 pr中的合法原因(iusta causa)做出的此段注释,就是用来解决罗马法中交付之要因性和非债清偿之债间存在的两难处境的。因为,根据《学说汇纂》的某些文本(如D.41,1,31pr),交付具有要因性,即需要合法原因的存在,而基于非债清偿的请求给付之诉,显然是以即使欠缺原因所有权也发生移转为前提的。萨维尼事实上受到此种理论的影响。

    由此可见,抽象性理论不过是早期历史法学派学者对罗马法上请求给付之诉进行整理的结论,而不是物权行为理论的逻辑结论,更不是基于所谓的交易安全之保护这一法政策上的目的。事实上,基于保护交易安全之功能论或目的论来解释物权行为之无因性原则,是在后期潘德克吞法学中才出现的。

    从历史的角度看,较早总结抽象性原则具有保护交易安全之作用的德国学者耶林,其实只是中立地进行功能实证分析。耶林以罗马法中的要式买卖和拟诉弃权为例,说明了抽象性的两个优点。但是,耶林只是从抽象性的内部构成机制逻辑地推导出该原则对于交易安全的作用,而并未从法政策的立场肯定物权行为的抽象性。因此,他才把抽象所有权转移的机制视为“以分析的方法所进行的构成要件简化”,并认为该概念“无非是作为简化权利主张的技术性产品、机制存在而已”。此外,这也可以为耶林虽然承认抽象性对于交易安全的作用却认为交付具有要因性的主张提供有力的解释。由此可见,即便我们承认物权行为无因性原则具有交易安全保护功能,也并不表明该原则的优越地位。是否承认无因性原则,关键之处在于是否承认交易安全之优越地位。

    基于以上描述,我们可以看到,就单纯的功能实证分析而言,它主要是从抽象性原则中推导出其保护交易安全之功能,但并不对交易安全是否更值保护作出判断,从而不以此为目的促成抽象性原则在法政策上具有优越地位。

    相反,在抽象性间题上被认为“第一次涉及交易安全问题”的戴恩伯格(Heinrich Dernburg),则在某种程度上并非单纯的功能实证分析者。在通过与债法行为的比较,清楚地表明其对交付转让所有权抽象性的见解后,他继续分析说:“如果给予人交给的人欠缺给予人实际意思而得利,那么,给予人只能通过请求给付之诉这一对人之诉,向他交给的人,请求返还不正当的得利。通过这种方式,罗马人既实际得体又颇具逻辑洞察力地严格区分了对第三人发生作用的所有权转让问题和接受缺乏法律基础的交付能否保留该通过失权人意思但与失权人本意相反而获得的财产得利(Venno gensbereicherung)的问题。”据此,兰德威尔认为,“由所有权转让对第三人发生作用这一暗示可见,此处第一次涉及交易安全问题。”如果这种结论难谓不当,那么结合戴恩伯格关于基础或原因对所有权转让不发生影响的主张,以及他对罗马人的赞誉之词,我们可以认为,促使戴氏肯认所有权转让之抽象性的因素中应当包含保护交易安全之目的。在这里,戴氏的理论已转化为目的论或功能论解释,也就是说,其理论虽然包含功能实证分析,即首先描述抽象性原则之交易安全的保护功能,但其工作不仅限于此,它还确定交易安全的优越价值位阶,并由抽象性原则对交易安全的特有保护功能而在法政策上肯认该原则。此后,德国学者和立法继续基于交易安全之保护的目的而对无因性原则颂扬有加。

    对功能实证分析和目的论之解释做出如上区分,主要是表明前者仅仅对无因性原则的功能进行一种实证的、中立的描述,而与价值判断无涉。正是出于此种缘故,我们不难发现,即使是那些反对无因性原则的学者,也并不否认该原则具有保护交易安全的功能,其主要的反对理由其实是基于一种目的论上的考虑,也就是认为在法政策目标上,静的安全比交易安全更值保护。

    三、基于交易安全之目的论解释的价值

    然而,仅仅指出功能实证分析和目的论的实质而不对其做出评价,似乎欠缺一种鲜明的立场。因此,明确表示自己的立场,或者至少提供一种分析问题的路径,有其必要。正如苏永钦先生所言,由抽象的概念体系维持其体制中立的民法并非全然价值中立,它自有其意识形态。因此,以从无因性原则中发现的交易安全之保护机能来进一步论证该原则的正当性,从而在价值层面上增强其说服力,并无不妥。问题在于,交易安全之于原所有权人的利益,在目的论上或日法政策目标上是否更值保护。

    拉德布鲁赫曾针对法律生活的基本形态指出:“物权与债权之对于法律世界本身,就如同物质和力量之对于自然世界—前者是静止的,后者则是动态的因素,而且,根据这种或那种权利的优先地位,人们可以区别法律生活的静态和动态的形式。”并且,他进一步指出,静态形式是中世纪法律生活直到近代的形式,其秩序“建立在物法基础上,手工工匠对其生产手段,地主依据物权对其劳动力、土地持有人、佃农、债权关系的主宰,不过是物法的捷径,即由生产者直接到顾客”,总之,这是一种以所有权为中心的静态形式。而今天的资本主义法律生活则已变为有生命力的动态形式,“在一种法律客体于其中不间断地流转的法律生活中,它的生气勃勃地不安定清楚地脱离了静态法律生活的惯性状态。”拉德布鲁赫对两种社会之法律生活的描述,虽然是针对物权和债权之功能而言的,但它昭示了现代社会之动态法律生活的本质。因此,我们完全有理由相信,在中世纪到近代的社会,保障以所有权为中心的静态安全是法律的首要任务,而在现代社会的动态法律生活中,维护“法律客体于其中不间断地流转的”交易秩序,应该成为法政策考虑的首要目标。

    法政策目标的转向,要求法律对其所规范的各种法律主体的利益调整作出相应的变动。也就是说,此前的法律倾斜于维护真正所有权人的利益,而现代法政策,则应以交易秩序中潜在受让人之利益的保护为其导向。对此,日本学者我妻荣教授在论述债权转让的可能性和确实性时指出:由于转让可自由实行,不仅在法律上使债权转让成为可能,也可以使受让人居于安全地位。从经济角度观察,“债权是否容易转让,债权转让是否有法律障碍并非决定因素,保障受让人安全地位的法律规定才是决定性因素。”

    我妻荣接着认为,保障受让人地位要注意三个重要问题,其中之一就是:在连续转让中是否会介人瑕疵行为,换言之,在连续转让行为中会不会产生无效或被撤销的情形。显然,受让人不仅仅是简单转让模式中转让人的相对人,还包括连续转让或重复转让等复杂转让模式中的第三人。我妻荣的论断虽然仅仅针对的是债权转让,但在现代社会,债权的转让和其他有形或无形物质的转让在本质上并无差别,他们都不过是现代经济秩序中的某种交易形式而已。因此,在现代社会,无论是债权的转让,还是其他法律客体的流转,其顺利地进行都以保护受让人尤其是第三人的安全地位的法律规定为其决定性要素。其中,第三人的安全地位之所以尤其重要,乃是因为他是交易秩序整体的化身,现代社会中的每一个个体其实都是潜在的交易者,他们在简单的交易模式中确实表现为特定的相对人,但在复杂的交易链条中都可能成为所谓的第三人。从这种意义上说,保护第三人的利益就是维护更高层次的公正这一观点完全成立。

    综上所述,我认为,基于一种非现代社会的静态法律生活的立场来反驳物权行为及其抽象性理论,并未注意到法律精神已随社会转型而发生变化这一现象。换言之,两种目的论的较量,一种着眼于动的安全,另一种则基于静的安全,而结论应该是前者更能反映现代法律生活的本质。

    当然,基于静的安全之目的论解释者往往借善意取得制度而声称其方案并未忽视交易安全的保护。有学者首先从历史背景人手,认为基于保护交易安全之目的而构建无因性理论,恰值德国处于不知善意取得为何物的普通法时期。“在这样的法治背景下,对原权利人返还标的物的权利予以限制是非常必要的。物权变动的无因构成由于是保护从让与人那里取得标的物的受让人的,因此从某种意义上说,它变成了善意取得制度的‘替代物’。”此种观点进一步主张,即使在德国普通法时期,影响、限制物权行为无因性的“交易安全的保护”机能之发挥的因素始终存在,尤其是在立法确定善意取得制度之后,无因性的交易安全之保护机能的绝大部分就被这一制度所吸收、抽空。

    对于这一观点,我们首先从历史的角度人手进行分析。确实,在德国普通法时期,并不存在善意取得制度,但我们不能由此反推善意取得制度的合理性。正如前述,无因性理论的创设,不是基于法政策上的考虑,而是法律体系内部的逻辑结论,即,无因性原则其实是请求给付之诉的逻辑结论,如果不承认无因性,则各种请求给付之诉尤其是基于非债清偿的请求给付之诉难有其适用余地。因此,无论是从交易安全的角度,还是从善意取得制度的角度,去证成或否认无因性理论之创设的缘由,都是对历史的误读。由此可见,德国普通法时代是否存在善意取得制度,并不会妨碍无因性理论的产生。其实,这一结论对于现代法而言也是适用的。因为,就现代法上从各种请求给付之诉发展而来的不当得利制度而言,也必须以无因性原则作为其支撑,否则,给付型的不当得利制度至少大大缩减其适用范围。这是因为在不承认无因性原则的情形,原因行为的无效将直接导致所有权不被移转的效果,此时,原所有权人无需借助不当得利制度,而可直接行使所有物返还之诉。正是在此种基础上,日本学者原岛重义才归纳出无因性理论的如下意义:在德国法中无因性概念扎下根来的同时,从请求给付之诉(condictio)的各种个别的、具体的制度,形成了近代法中不当得利的一般概念,易言之,它相当于在“拥有所有物返还之诉权(reivindicatio)的人就不享有给付请求之诉权”这一原则下的德国法上的理论整合阶段;同时,这也意味着规定了无因性概念的内容本身,该概念理论层面的后面,总包含着基于不当得利而产生的可对抗性。

    显然,无因性理论和不当得利制度的这种关系,也说明了用以驳斥无因性原则的另一理由完全不符合历史的真实性。该种理由认为,承认无因性原则,即意味着原因行为即使无效或被撤销,买受人仍取得所有权,而出卖人仅能依不当得利的规定请求返还,其地位由所有人而沦为债权人,不能享受法律对物权的特殊保护,从而造成不公平的结果。此种观点其实是目的论解释的结论,其立论的前提就是静的安全更值保护,对此我们无需再做探讨。惟须强调的是,从历史的角度以及制度体系的内部构成来看,尽管不当得利制度在现代德国法中具有补充无因性原则的功能,但它原本不是作为无因性原则的补充而被创设的,恰恰相反,不当得利制度的存在才是无因性原则产生的主要理由。因此,以不当得利制度在功能上不能完全补足无因性原则的缺陷为由而垢病该原则,不过是学者主观臆测的产物而已。而以这种主观臆测的结论来推出善意取得制度如果存在将不会出现无因性理论,或者认为无因性原则只是善意取得制度不存在的情况下的权宜之计,就可以说是无视历史事实了。在澄清了无因性理论产生的真正根源后,我们不难发现,不管善意取得制度和无因性原则在保护交易安全之机能上孰优孰劣,此种目的论的解释仅具有辅助的说明力,它并不能从根本上动摇或证成无因性原则。毕竟,无因性原则和不当得利制度存在着唇亡齿寒的关系,后者是前者存在的坚不可摧的理由。因此,即使是善意取得制度能在动的安全和静的安全之保护机能上求得一种妥当的利益平衡,也不能以此为由否定无因性原则,否则,不当得利制度之大厦将随之崩塌。正是在此种意义上,德国学者雅科布斯坚持认为,不能从目的论的角度来反证通过善意取得制度可更合理地保护交易安全。

    其次,我国学者基于德国民法典关于善意取得制度的实在法规定而进一步论证无因性理论的绝大部分已被抽空或吸收,这其实也是对德国法上善意取得制度的误解。正如德国学者所言,物权变动的无因构成对于所有权让与以“占有让与”方式进行的场合,也有“目的适合性”。因为,按照无因性原则,取得原因有瑕疵的前主(第一受让人)根据他和原所有权人之间的处分行为,仍然有效地从原权利人处取得所有权,其对第三人的处分乃属有(处分)权的处分,由此,第三人是根据所有权转让的无因构成而取得所有权,而非根据善意取得制度取得所有权。与之不同的是,德国法上的动产善意取得制度其实是建立在从无权利人处取得权利这一原则的基础之上的,其正当性乃借助物权公示之公信力得以说明。也就是说,虽然无权利人对标的物不享有真正的所有权,但由于其占有他人之物,故在外观上该人即为                                                                                                       标的物的所有者,此为占有本身具有的公示机能使然。此种从无权利人处取得权利的原则,在不动产让与的情形同样可以得到说明。正是基于此种理由,德国学理上把这种善意取得制度称为“从非权利人处善意取得制度”。换言之,德国的善意取得制度不要求出让人是真正的权利人,“善意在一定程度上代替了处分权”。

    由此可见,在德国法上,善意取得制度与无因性原则对交易安全的保护功能并不相同,而不像我国学者所分析的那样,无因性理论的绝大部分已被善意取得制度抽空或吸收。雅科布斯就说过,德国民法典中虽然规定了从非权利人处善意取得的制度,但这并不表明在德国交易安全已得到更合理的保护,抽象性原则已失去其效用。对此,田士永先生基于其翔实的分析,得出了颇为精辟和透彻的结论:“善意取得通过保护信赖公示效力的善意,于自非权利人取得方面,具有保护交易安全的功能,一般物权行为抽象原则通过将原因行为与物权行为效力的分离,实现自权利人取得方面之交易安全保护,二者对交易安全的保护,适用于不同方面,不能替代。同时,善意取得使自非权利人取得成为可能,又在一定程度上克服了物权行为包含处分因素时因要求处分权而妨碍善意第三人的取得这一不足。由于自权利人取得为常态,因此,可以认为善意取得对交易安全的保护,乃在于弥补物权行为抽象原则对交易安全保护未达之处,即自非权利人取得的情形的交易安全问题。”

    对此结论,我们试举两例进一步加以说明。

    例一,设若甲将其所有之物转让与乙,而乙复将该物转让给丙,那么,即使甲乙之间的原因行为无效,乙对丙的处分行为不受其影响,因为根据抽象性原则,甲乙之间的原因行为无效,并不导致其转让所有权的物权行为无效,乙仍有效取得该物的所有权,对该物具有处分权,惟甲乙之间发生不当得利的返还问题。由此可见,丙之所以受到保护,系物权行为抽象原则之功,与善意取得制度无涉。

    例二,假设甲乙之间并无所有权的转让行为,而乙擅自将甲之所有物转让给丙,那么,乙之转让因无处分权而效力待定,丙在甲不予追认的情况下,惟有求助善意取得制度方可受到保护。显然,此例中实乃善意取得制度凸显其不可替代的功能,而抽象性原则并无适用余地。

    该二例表明,就给与行为而言,无因性原则主要保护自权利人处取得权利之交易安全,不当得利制度构成无因性原则的补充;善意取得制度则为无权处分的补充,它间接地承认了自无权利人处取得权利的原则,从而真正贯彻了物权变动之公示、公信的原则。

    四、结语

    至此,我们基本可以得出结论,承认物权行为及其无因性原则,符合当代社会侧重保护动的安全之法政策目标,因而在目的论上具有先进性。尤为重要的是,无因性原则和不当得利、善意取得制度在德国法上本来构成一个意义关联的规范群,正如所有法律体系那样,这一规范群在同一时空上的意义为:基于法律义理化的要求,自然趋向系统化,以排除或防止其间在逻辑上或价值判断上的矛盾。如果我们在构建体系时忽视甚至切断这种内在的关联或意义脉络,往往会产生以“规范矛盾”或“价值判断矛盾”的形态表现出来的所谓“体系违反”。在此种意义上,我们应充分认识到德国法为维系其体系上的意义关联而坚持无因性原则的真正目的。

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