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关于国际私法对象与方法问题的再认识


发布时间:2004年6月4日 刘仁山 点击次数:3004


刘仁山(法学博士,中南财经政法大学教授、法学院副院长)

内容摘要:本文结合技术革命对国际民商事交流的影响以及涉外民事法律关系发展的实际情况,主张应该用发展的眼光来看待国际私法的对象和方法问题。

Abstract:
According to the revolution of science and technology influencing on the international civil and commercial transaction, and the practice of Private International Law (PIL) complying with the civil law relationship of foreign elements, it’s necessary that we should treat the object and methods of PIL in light of the developing point.


关键词:国际私法、涉外民事法律关系、调整方法



无论是作为一个部门法,还是作为一个部门法学,国际私法都有着悠久历史。一般认为,完整国际私法的理论体系产生于中世纪,其标志就是巴托鲁斯提出的“法则区别说”。尽管如此,国际私法尚有诸多基本问题仍然存在争议。德国著名法学家康恩(Franz Kahn)曾指出,国际私法是从书名页开始就存在争议的学科。[1] 在我国,对国际私法的研究也存在同样情况。旧中国国际私法学领域如此,[2] 现在也是如此。[3] 但国际私法的所有各类争议,首先是从国际私法的对象及方法开始的。

对这一问题,国际私法学界已进行过激烈的讨论。笔者拟从技术革命对国际私法的影响这一角度,谈谈自己的认识。



从以下关于国际私法的定义中,可以看出学者们在国际私法对象及方法问题上的分歧。

德国学者努斯鲍姆在其《国际私法原理》一书中指出:“国际私法,或冲突法,从广义上讲,是处理涉外关系的私法的一部分。”新中国第一本统编《国际私法》教材也认为:“国际私法是调整涉外民事法律关系的法的部门。”[4] 这一定义是从国际私法调整的法律关系的性质着眼的。

德国学者沃尔夫则认为,国际私法就是“在同时有效的法律体系中,决定哪个法律体系应该适用于一些特定的事实”。[5] 我国的李浩培先生也认为,国际私法是“指在世界各国民法和商法相互歧异的情况下,对含有涉外因素的民法关系,解决应当适用哪国法律的法律。”[6] 这一定义是从法律适用的角度来考虑的。

英国学者切希尔和诺斯认为,国际私法是在处理涉外案件时判定:第一,法院在什么条件下对案件具有管辖权;第二,应适用哪国法律来确定各类案件的当事人的权利义务;第三,在什么条件下可以承认外国判决,以及在什么条件下外国判决所赋予的权利可以在英国得到执行。[7] 显然,这一定义是从司法角度并结合国际私法的内容或规范来进行的。

另外,还有其他四种代表性的定义:(1)认为“国际私法是以直接规范和间接规范相结合来调整平等主体之间的涉外民商事法律关系并解决涉外民商事法律冲突的法律部门。”[8](2)认为“国际私法是以涉外民事关系为调整对象,以解决法律冲突为中心任务,以冲突规范为最基本的规范,同时包括外国人民事法律地位的规范、避免或消灭法律冲突的统一实体法规范、以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。”[9] 这一定义认为国际私法是国内法的一个部门,而且,国际私法的规范包含统一实体法;(3)认为“国际私法是以涉外民事关系为调整对象,以确定外国人民事法律地位为前提,以解决法律冲突问题为核心,由法律适用规范、规定外国人民事地位规范所组成,并通过国际民事诉讼和仲裁程序进行司法保护的一个独立的部门法。”[10] 这一定义也认为国际私法是国内法的一个部门,但统一实体法规范不是国际私法的规范;(4)认为“国际私法是调整国际交往中所产生的民事关系的国际法的一个部门。它是规定外国人民事法律地位规范,调整不同国家之间法律冲突的、确定国际民事关系双方当事人具体权利和义务的冲突规范、统一实体规范,以及解决国际民事争议的诉讼程序和仲裁程序规范的总称。”[11] 这一定义与第(2)和第(3)的主要不同点在于,它强调国际私法是国际法的一个部门。以上四种定义都是从综合角度来考虑的。

可见,关于国际私法的对象问题,虽然学者们都认为是涉外民事法律关系或涉外民商事法律关系,但在调整对象的范围上,则存在差别。一种认为国际私法的对象是所有的涉外民商事法律关系;另一种则认为国际私法的对象只是会产生法律冲突的那部分涉外民事法律关系。关于国际私法的方法问题,同样存在两种观点。一种认为国际私法的方法包括直接调整方法;另一种则认为国际私法的方法只有或主要是间接调整方法。



一般认为,法律的调整对象是社会关系参加者的意志行为,即人与人关系中的意志行为。[12] 在认识法律的调整对象时,一般应注意的是:社会关系只有表现为通过人们的意志而形成的思想关系时,才能成为法律的调整对象;并非所有的社会关系都是法律的调整对象。法律的调整对象是已被法律调整的或客观上要求法律调整的具体的意志社会关系。或者说法律的调整对象是客观上能够“接受”法律调整,而在一定的社会条件下又有必要对之进行法律调整的意志社会关系;随着社会的发展,法律调整的对象也要发生相应的变化。这种变化表现为某些社会关系可能会从生活中消失,或者虽未消失但已丧失进行法律调整的必要,而某些新社会关系产生,则迫切要求法律对其予以调整。法律调整对象的主要发展倾向是扩大和加深。这里所说的“扩大”,是指法律调整对象范围的扩大。而“加深”则是指对法律调整的质的要求提高,即要求法律上有更为准确、系密的规定,要求法律的可操作性进一步增强。

同样,在国际民商事领域,社会发展的最直接的结果可归结为两个方面。其一是国际民商事法律关系的范围呈不断扩大趋势并需要相应的部门法对其进行调整;其二是国际社会对以国际民商事法律关系为调整对象的部门法(即国际私法)所提出的质的要求也有不断提高的趋势。这样,以国际民商事法律关系为对象的国际私法,只有顺应国际民事法律关系发展的现实,才能较好地服务于各国的对外政策,才能维护或重构国际民商事交往秩序。

从国际层面出发,对涉外民商事关系在各个历史时期的发展可作如下归纳:

在13世纪以前的漫长岁月里,各国间民事交往的数量极少,国际私法产生的基本条件尚未具备。即使古罗马时期就出现了所谓的“万民法”,[13] 但有学者认为,“在罗马之世,绝无国际私法之存在。”[14]

从13世纪开始,人类科技水平才有了较大提高,某些国家的生产力有了一定发展,国家间的经济贸易开始成为国内经济发展的一个重要途径,国际民事交往在量上有了一定变化。13世纪以后,由于造船业的发展,意大利北部的城市国家成为东西方贸易的中心。但当时的国际贸易是相当有限的。[15] 新航路开辟后到16-18世纪,国际贸易中心从地中海转移到大西洋沿岸。

总之,在13-18世纪中叶,涉外民事法律关系的范围主要局限于外国自然人的权利能力和行为能力、婚姻家庭、财产继承等问题;客体主要是动产和不动产,涉外合同与涉外货物运输保险才开始萌芽。

18世纪60年代开始的以蒸汽机的发明和使用为标志的第一次技术革命,创造了巨大的生产力,并引起了产业革命,其最主要的后果之一就是使国际经济贸易关系有了新的发展。到19世纪70年代,第一次技术革命给涉外民事法律关系带来的变化主要表现为:涉外民事法律关系的主体主要是受第一次技术革命影响较大的主要资本主义国家的自然人和法人;其客体主要是农产品,工业品和半制成品所占比例较小;从涉外民事法律关系所涉及的领域看,涉外民事法律关系的范围已经有了较大变化。这一点可以普通法系国家早期的国际私法著作为佐证。如威斯特莱克(Westlake)1858年《国际私法》(第二版)所讲的内容依次为:自然人的身份及能力与监护问题;结婚、离婚与准正;动产继承;破产;动产与不动产;管辖权的一般概念;国内与国际管辖权;契约;债务的转移和消灭;住所;国籍;外国公司;外国判决与程序等内容。[16] 戴赛的《冲突法》于1896年首次出版,可以说,该书是对18世纪60年代至19世纪70年代国际私法对涉外民事法律关系调整情况的总结。戴赛在其著作中主要讲了自然人的身份、能力、住所和国籍问题;法人国籍、能力及破产问题;婚姻家庭关系及继承问题;侵权行为以及各种合同关系等问题。[17]

19世纪70年代后,出现了一系列的技术发明。如汤姆士炼钢法、蒸汽涡轮、内燃机车、气钻、发电机、远距离输电、电灯、电车、电话、无线电、从炼焦煤中提取氨、苯和人造燃料等。这些技术和发明的运用,被概称为第二次技术革命。这次技术革命,极大促进了交通运输业特别是海上运输业的发展,从而使涉外民事法律关系发生了重大变化。在20世纪以前,这种变化主要表现为三个方面:其一是量上的变化。即涉外民事法律关系在总量上大为增加,有关国际货物买卖、运输、保险、支付等有了空前发展;其二是主体上的变化。即法人数量和种类有较大增加;其三是所涉及的领域扩大。即自由竞争的加剧也促进了技术、专利发明、科学文化等领域的交流。对这种变化,有学者将之概括为三点:由于法人在国际交往中作用的增长,法人的国籍、地位和能力问题,以及涉外代理和破产关系,也随之增长;由于银行在国际交往中作用的增长,随之发展了信贷关系和票据关系;由于国际间文化和科学技术交往的发展,涉外著作权、专利权和商标权关系也随之发展起来。[18]

20世纪50年代,以原子能、电子计算机和空间技术的发展和利用为标志的新技术革命开始,[19] 人们一般将之称为第三次技术革命。此次技术革命对涉外民事法律关系的影响可归纳为宏观方面和微观方面。宏观上的影响主要表现为两方面:其一是出现了一系列新型的涉外民事法律关系:在国际贸易领域出现了补偿贸易和许可证贸易;在涉外合同领出现了新的外民事承揽合同关系,如对外来料加工和来件装配等;在涉外法人问题上出现了合资经营、合作经营以及外商独资经营等;在国际货物运输上出现了新的运输形式和方式,如运输形式上多采用集装箱运输,运输方式上则大量采取多式联运方式;此外,在合同领域还出现了咨询合同关系。其二是涉外民事法律关系在量上进入“爆炸阶段”。即在这一时期,涉外民事法律关系无论在总量上,还是在某一具体领域,其发展速度已非已往任何时候所能比拟。微观上的影响则主要表现为三个方面:一是涉外民事法律关系的主体发生了一系列显著变化。其主要表现为中、小企业公司、法人重显活力,成为涉外民事法律关系主体的新力量;联合企业和跨国公司大量出现;发展中国家的自然人和法人成为涉外民事法律关系主体不可分割的组成部分。二是对涉外法律事件和法律行为的影响,如就涉外侵权而言,出现了许多跨国环境污染问题。三是对涉外民事法律关系客体的影响。具体表现为:工业制成品超过了初级产品客体;用于国际流通的产品从劳动密集型产品向技术密集型产品发展;伴随国际技术转让的发展,无形客体已超过有形客体。

到20世纪90年代,人类经历的一次意义深远的重大技术革命就是互联网络、移动电话的广泛运用。它不仅是人类通讯方式的改变,而且将导致经济运行方式和人们交际方式的变革,以及社会组织方式和结构的改变,它正逐步改变着整个经济和社会的面貌,人类从此进入信息时代,[20] 这就会更进一步促进全球经济的一体化。譬如,电子商务(E-commerce)的发展速度呈逐年递增的态势。在1996至1997年间,通过国际互联网络进行的商事贸易(business-to-business trade)每6个月增长2倍,但1998年则是每3个月或每4个月增长2倍,有人预计到2003年,网上贸易额每年将达到1300亿美元。[21] 但国际互联网络在促进经济迅速发展的同时,也会带来一系列前所未有的法律问题。[22]

通过以上我们不难看出,随着技术革命的进步,涉外民事法律关系(或国际民事法律关系)也在不断发展变化(当然,涉外民事法律关系发展变化的原因和条件并不仅仅是技术革命,但我们绝对不能忽视技术革命对涉外民事法律关系的发展变化所起的直接作用)。国际私法只有顺应涉外民事法律关系在不同发展阶段的实际,才能发挥出其应有的作用,保障或推动国际民商事交流的发展。

从国际私法发展的实际情况看,国际私法总是在随着涉外民事法律关系的发展变化而作适时的调整。

国际私法在其产生之初,直到19世纪末,其对涉外民事法律关系的调整,主要采取的是间接调整方法。这一历史阶段,国际私法完成了从“学说法”到“制度法”的过渡。无论是在“学说法”还是在“制度法”阶段,国际私法对涉外民事法律关系的调整,主要采取的是间接调整方法。但即使在这一阶段,也存在用直接调整方法调整涉外民事法律关系的情况。如在判定某一外国人(包括外国法人)在内国是否具有相应的民事活动权利时就必须用直接调整方法。

从19世纪末期到20世纪,尤其是二战后,涉外民事法律关系迅速发展,其所涉及的范围急剧扩大,而间接调整方法本身存在缺乏针对性、可预见性等方面的缺陷,因而就有了以其他方式来顺应对迅速发展着的涉外民事法律关系进行调整的需要。也正因为此,这一时期就产生了大量的以直接方式调整涉外民事法律关系的统一实体法规范。[23] 这类统一实体法规范能避免或直接确定当事人的权利义务,因而能克服冲突规范缺乏针对性和可预见性的缺陷。此外,部分国家还提出和制定了所谓“直接适用的法律”,其目的在于,为了组织和保护一国的社会、经济和金融结构,使一切与法院地国家有充分联系因而会影响法院地利益的交往关系均受其调整。[24]

因此,对国际私法的方法问题,我们认为,应当用发展的眼光来看待。但这并不能说直接调整方法完全可以取代间接调整方法。因为,从目前的情况看,规定直接调整方法的统一实体法规范无论在数量上、还是在所涉及的领域及普遍效力上,都是相当有限的。而且,对某些领域的涉外民事法律关系如涉外婚姻家庭关系的调整,仍然将主要或完全以间接调整方法来进行。所以,同作为调整涉外民事法律关系的手段,间接调整方法和直接调整方法在调整涉外民事法律关系的过程中是相辅相成,互为补充的。从国际民商事交往的实际看,这种现象将存续相当长的时期。



基于前述,我们认为,对国际私法的范围问题,我们一方面要立足于国际私法这一部门法的传统及其本身所固有的特色;另一方面,我们又必须兼顾涉外民商事法律关系发展的现实。

我国国际私法泰斗韩德培先生曾提出“机翼论”的观点。他认为:“国际私法就如同一架飞机一样,其内涵是飞机的机身,其外延是飞机的两翼。具体在国际私法上,这内涵包括冲突法,也包括统一实体法,甚至还包括国家直接适用于涉外民事法律关系的法律。而两翼之一则是国籍及外国人法律地位问题,这是处理涉外民事法律关系的前提;另一翼则是在发生纠纷时,解决纠纷的国际民事诉讼及仲裁程序,这包括管辖权、司法协助、外国判决和仲裁裁决的承认与执行。”这就形象而科学地勾画出了国际私法的范围。[25] 首先,该观点肯定了国际私法的传统性,即肯定了冲突法在现代国际私法中所仍然具有的地位;其次,该观点科学揭示出国际私法的发展规律,指明了现代国际私法的发展现状。即国际统一实体法和“直接适用的法律”已成为国际私法规范不可缺少的重要组成部分;同时,该观点也注意到了国际私法调整涉外民事法律关系的关联性和系统性,即认为与涉外民事法律关系的产生有关的规范和与解决涉外民事法律争议有关的规范均为国际私法的规范。

综上,我们可以认为,国际私法是以国际关系中的涉外民商事法律关系为调整对象并拥有独特调整方法的一个独立的部门法。如同宪法、民法、经济法等构成国内法体系一样,国际私法与国际公法、国际经济法等则构成国际法体系。如果将法学学科体系划分为国内法学体系和国际法学体系的话,那么,以国际私法为研究对象的国际私法学就是国际法学体系中的一个独立的部门法学。既然宪法学、民法学和经济法学都是法学学科中的独立的二级学科,那么,国际私法学与国际公法学和国际经济法学也都应当是法学学科中独立的二级学科。因此,若将国际公法学、国际私法学和国际经济法学三者硬性捆绑,并由此建立一个所谓的“国际法学”,然后将该“国际法学”作为一个与国内法学中的宪法学、民法学和经济法学等相并列的二级学科,且以此否认国际公法学、国际私法学和国际经济法学在法学学科中二级学科的地位,显然是违背科学规律的。



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[1] 从国际私法的历史看,主要名称有: 法则区别说(Theory  of  Statutes)、私国际法(Private International Law)、国际私法(International Private Law)、冲突法(Conflict of Law),除上述几个较为普遍使用的名称外,还有“法律选择法”、“民法施行法”、“法例”、“外国法之适用”、“涉外私法”、“国际民法”、“国际民商法”等,国际私法理论上争议之激烈,由此可见一斑。

[2] 参见陈顾远著:《国际私法总论》(上),会文堂新记书局1936年1月第四版,第49~113页。

[3] 80年代初,我国学者关于国际私法的对象、方法、范围以及国际私法学的体系等问题,进行了较为激烈的讨论。之后,许多学者根据他们对国际私法的这些基本问题的认识,分别形成了具有相应特色的国际私法学体系。现在,学者们在这些问题上仍然存在较大分歧。也正因为这样,2000年国际私法学会的年会讨论的议题之一就是国际私法的基本理论问题。参见《中国国际私法2000年年会综述》,载《法商研究》2000年第6期,第122-124页。

[4]  参见韩德培主编:《国际私法》,武汉大学出版社1983年9月第一版,第8页。

[5]  参见沃尔夫著,李浩培、汤宗舜译:《国际私法》,法律出版社1988年  月第一版,第22页。

[6]  参见《中国大百科全书·法学》,中国大百科全书出版社1984年9月第一版,第228页。

[7]  See Cheshire & North’s Private International Law, Butterworths London, 1992, 12th ed., p.7-8.

[8]  参见韩德培主编:《国际私法新论》,武汉大学出版社1997年9月第一版,第22页。

[9] 参见李双元著:《国际私法(冲突法篇)》,武汉大学出版社1987年6月第一版,第33页。

[10] 参见张仲伯主编:《国际私法学》,中国政法大学出版社1999年1月第一版,第18页。

[11] 参见钱骅主编:《国际私法》,中国政法大学出版社1992年5月第一版,第22页。

[12] 参见孙国华主编:《法理学》,法律出版社1995年6月第一版,第227页。

[13] 虽然在公元前242年,罗马帝国就设置了外事大法官,专门处理在罗马的外国人之间和外国人与罗马人只因交换关系所产生的实际问题,并由此逐渐形成了一套规范,称为万民法(jus gentium)。但无论在数量、内容上,还是在适用范围上,万民法都是非常有限的。而且,罗马法学家所关心的万民法,通常有两重含义:一是万民法的实际意义,即指罗马法中既适用于罗马公民也适用于在罗马的外国人的那部分法律;二是万民法的理论涵义,即罗马法学家所认为,自然理性是为全人类而制定的,在全世界各国人民中应予一律遵守的规定。公元212年颁布的安东尼尼宪令(Constitutio Antoniniana)将罗马公民权赋予一切异帮人以后,万民法与市民法之间的区别就已无实际意义了。

[14] 梅仲协著:《国际私法新论》,台湾三民书局1980年6月第三版,第23页。

[15] 在赫·赫德和德·普·韦列著的《意大利简史》中有这样的记载:“从14世纪开始,‘夫兰得尔大帆船’每年两次从威尼斯扬帆出发,载着香料、糖、胡椒和其他东方产品,取道直布罗陀海峡和安普敦港口和布鲁日。它们在那里载着斯堪的纳维亚半岛的木材和皮货、英国的羊毛、夫兰德尔的呢料和法国的酒驶回。其他东方的货物则用马驮,越过阿尔卑斯山,供应德国城市。”

[16] See John Westlake, Private International Law, William Maxwell & Son, 29, Fleet Street, E.C., 3nd., 1880.

[17] 戴赛在其《冲突法》中所阐述的合同的有关问题涉及动产、不动产、买卖、租赁、运输、共同海损理算、票据、利息等关系以及合同中的代理、效力、履行、解释和解除等问题(See A. V. Dicey, The Conflict of Law, 1st ed., 1896)。这与1804年《拿破伦民法典》所涉及的合同关系相比,其范围无疑要广泛得多。

[18] 见中国政法大学国际法教研室编:《国际私法论文集》,1984年8月,第28页。

[19] 钱学森认为:“像电子计算机,遗传工程、激光技术,核能、核技术,航天技术,海洋工程等等,这些都是技术革命,所以,新技术革命不是单数,而是复数,是一个新的技术革命群。”《关于新技术革命的若干基本认识问题》,载1984年4月2日,4月9日《世界经济导报》。

[20] 对以互联网络和移动通讯的运用为标志的技术革命究竟是第三次革命的继续,还是一次独立的新技术革命,目前尚无定论。

[21] 如加拿大1997年网上贸易额为8亿加元,加拿大有关机构于1998年估计,到2001年前,网上贸易将增加到327亿加元。See Electrionic Commerce and Canada’s Tax Administration(A Report to the Minister of National Revenue from the Minister’s Advisory Committee on Electronic Commerce), 1998, p.4.

[22] 譬如,伴随EDI(Electronic Data Interchange)的广泛应用,在合同、侵权以及管辖权等方面,就产生了许多新的冲突法问题;在国际服务贸易领域,诸如国际旅游、跨国银行、国际投资公司及其他金融服务、国际电话服务、国际视听服务、国际咨询服务、广告及设计等服务、维修及保养和技术指导等售后服务等,都将产生诸多新法律问题。

[23] 如在19世纪末至20世纪初,在工业产权领域,有1883年《保护工业产权巴黎公约》、1886年《保护文学艺术作品的伯尔尼公约》、1891年《关于商标注册的马德里协定》;在国际货物运输方面,有1901年《关于统一若干船舶碰撞规则的公约》和《关于统一海上救助规则的公约》、1924年《关于统一提单若干法律规定的公约》、1929年《关于统一国际航空运输某些规则的公约》;在国际支付方面,有1930年《关于统一汇票和本票的日内瓦公约》、1931年《关于统一支票法的日内瓦公约》。此外,这一时期还产生了一定数量的国际贸易统一惯例。二战后,国际统一实体法大量产生,这一点在国际贸易领域尤为明显。 参见赵承壁编著:《国际贸易统一法》,法律出版社1998年9月第一版,第7-13页。

[24] 参见韩德培著:《国际私法的晚近发展趋势》,载《中国国际法年刊》(1988年),第14页。

[25] 参见韩德培主编:《国际私法新论》,武汉大学出版社1997年9月第一版,第8~9页。

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