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湖北省法学会民法学研究会2019年年会暨学术研讨会会议实录


发布时间:2019年11月28日 点击次数:188

 

湖北省法学会民法学研究会2019年年会暨学术研讨会于20191124日在宜昌隆重举行。本次会议由湖北省法学会民法学研究会主办,三峡大学法学与公共管理学院承办,湖北立丰律师事务所和湖北三立律师事务所共同协办。会议完成了湖北省法学会民法学研究会第八届理事会换届选举工作,并围绕民法典编纂中各分编的疑难问题研究进行了深入研讨,取得了丰硕的成果。来自武汉大学、中南财经政法大学、华中科技大学、华中农业大学、华中师范大学、武汉理工大学、中南民族大学、湖北大学、三峡大学、武汉仲裁委、武汉市人民检察院、宜昌市中级人民法院、葛洲坝人民法院以及湖北立丰律师事务所、湖北三立律师事务所、湖北忠三律师事务所等单位的专家学者、实务工作者们参加了会议。本次会议分为五个环节。

 

一、开幕式

 

开幕式环节,由湖北省法学会民法学研究会副会长兼秘书长、中南财经政法大学法学院麻昌华教授主持。三峡大学党委书记李建林教授代表三峡大学对与会理事、专家学者的到来表示热烈欢迎,并就三峡大学以及三峡大学法学学科历史成就、发展现状以及未来规划作了简要介绍。

 

湖北省法学会副会长艾军代表湖北省法学会对本次会议的召开表示热烈祝贺,指出湖北省法学会民法学研究会始终坚持正确的道路和方向。就过去一年湖北省法学会民法学研究会来在学术研究、学会发展、对外交流等方面取得的显著成就表示充分支持与肯定。并希望民法学研究会积极团结全省广大民事法律工作者,凝心聚力,围绕民法典编纂中各分编的疑难问题建言献策,在今后民法典的解释和适用中贡献智慧和力量,以推动民法研究创新发展。

 

湖北三立律师事务所主任刘道炎律师代表协办单位致辞,表示律师是中国司法判例的重要参与者,是推动民法学发展的重要力量。并就湖北三立律师事务所的历史建设、发展现状进行了介绍,期望为宜昌市高质量发展提供更加优质高效的法律服务和精准有力的法律保障。

 

湖北省法学会民法学研究会会长吴汉东教授代表湖北省法学会民法学研究会对本次年会的承办方、协办方表示衷心的感谢,指出本次年会有两项重要议程,一是围绕明年即将颁布的民法典进行更深入的学术讨论,并回顾了研究会在历次民法典编撰中的参与与贡献;二是完成第八届湖北省法学会民法学研究会理事换届选举工作。最后预祝本次会议取得圆满成功。

 

二、换届选举

 

湖北省法学会民法学研究会常务副会长陈本寒教授主持换届选举工作,就换届工作予以说明,并宣读了换届选举候选人名单,组织表决。会议选举中南财经政法大学法学院温世扬教授为新任会长,随后其上台致辞。温世扬会长首先感谢省法学会以及研究会理事们对其信任,并就民法学研究会的发展提出了几点期许:要坚定正确的发展方向;进一步集人气,更广泛的和实务部门联系;民法典即将出台,要聚焦民法的适用,推出更多优秀的成果。最后期望湖北省法学会民法学研究会砥砺前行,不辱使命。

 

三、主题报告

会议第第三单元为主题报告环节,由湖北省法学会民法学研究会新任会长、中南财经政法大学温世扬教授主持。

武汉大学孟勤国教授以“民法典的现代化与中国化”为题作主题发言

我谈几点体会,我的这个题目比较虚,是民法的现代化与中国化。我们的民法典明年三月就要颁布,基本上大局已定,在这几个月里也只是做一些微调。怎么来理解这个民法典,我记得我在十几年前在西南政法大学做学术演讲的时候,我是不太赞成搞民法典的,理由主要有两点:一是,在欧洲二战以后出现了解构化的倾向;二是,搞民法典很不容易。但现在看来还是搞的对的,所以我的目光还是窄了一些。现在的民法典还是有缺陷的,但总的来说还是可以的。现在民法典体现了现代化和中国化的努力,这也是我参加学术研究一直追求和思考的问题。主要体现在:

 

第一,从体例解构上说,打破了传统德国五编制体例。这点争议很大,但我们的立法机关还是以相当的决心和勇气把人格权独立成编了。人格权独立成编对民法整个体系具有深远的影响,这就说明民法典分则的体系是一个开放的体系。我们可以想象,随着社会生活的发展和立法精神的变化有可能出现新的编,这从体系上打破了传统的五编制。实际上延续了《民法通则》的体例,这是现代化中国化的标志。

 

在《民法通则》时代并没有严格的按照德国式体例来,但随着民法教学的研究的发展,我们自觉不自觉的深受德国民法体系的影响。所以在立法中,事实上形成了两大学术的学派,一种是主张按照德国的民法体系体例,另一个主张不拘泥于德国,应根据中国的法律和国情搞体系,这两种倾向的冲突到现在没完全解决。

 

第二,从法律制度框架上说,《物权法》是民法现代化和中国化的代表,尽管我们采用了物权法这三个字,但我国物权法与德国有很大差异。毫无疑问,德国物权法主要解决公有财产以外的财产的归属问题,但我国物权法既解决公有财产也解决私有财产,所以我们物权法的范围比德国大。德国物权法更强调财产的归属,我国物权法财产归属和利用并用,甚至在现实社会中财产利用比归属更加重要。我国物权法中很多制度设计是按照现代化中国化的要求来的。物权法为什么重要,是因为物权法的现代化和中国化体现了民法典的现代化与中国化。

 

第三,我国可能是世界上第一个单独对人格权单独设置一编保护的。虽然有不够成熟的地方,但体现了人的主体价值在现代社会的作用。在现代社会,人的主体价值是无与伦比的。我们这样十四亿人口的大国,人格权的独立成编大大加强了人的主体价值的保护。

 

第四,我们的合同法与大陆法国家相当现代化,因为大量吸收英美合同法的规则,所以我们的合同法相当现代化和中国化。

 

第五,民法典体现了社会主义核心价值。核心价值不是突如其来的东西,这是中华民族的五千年形成的理念和价值取向,民法典体现了核心价值观。

 

总的来说,民法典是比较满意的,但也有缺点。《民法总则》出来后我写了一篇文章《民法总则的现代性与缺陷》肯定了其现代性,但现代性仍做的不够。中国的民法学者对中国民法典的现代化和中国化作出了很多努力,提出了很多积极地思想,以后我们还要继续努力。谢谢大家。

 

华中师范大学丁文教授以“《民法典物权编》的亮点与不足” 为题作主题发言

 

各位老师,各位同学,上午好!根据大会的安排,我讲一讲民法典物权编的亮点和不足。说实话,此时此刻我很忐忑,为什么呢?因为当时教我物权法的三位老师今天全部到场了,其中两位在主席台上,所以对我来讲压力很大,不过我估计他们的压力可能比我还大一些。接到任务以后,我也进行了简单的提炼和概括,包括刚才在下面我还做了一点功课。

民法典物权编的亮点,我个人觉得可以概括为四个方面:第一,民法典物权编的编纂坚持了比较务实的指导思想;第二,物权编的编纂也体现了改革成果,回应了社会关切;第三,民法典物权编的编纂也进行了一定程度的制度的漏洞补充,扩展了物权体系;第四,是不是改善营商环境,试图进一步维护好市场交易秩序。这是四个方面的亮点,我简单的展开一下,因为时间是20分钟。

第一个亮点,民法典物权编的编纂坚持了较为务实的指导思想,为什么这样讲呢?因为从目前的民法典物权编的一审稿和二审稿来看,基本上承继了07年物权法的物权体系,以及07年物权法的247个法条也基本上全盘的继承了下来。比如就物权体系来讲,物权总则、所有权、用益物权、担保物权、占有的体系结构一点没变,坚持这个体系,我个人觉得也是十分合理的。为什么呢,因为物权法从07年出台到现在十几年,经过十几年的检验也的确是印证了物权法这个体系结构也是较为合理的。从比较法上它有依据,另外它也是对社会实践的体现和反映,所以这个体系结构继承是较为科学的。

另一方面,就是继承物权法的体系结构和主要制度,包括主要原则和一些主要制度的承继。我刚才说了247个法条基本上都继承了下来,因为物权法从制定到现在应该说基本实现了物权法的第一条的立法目的。简单地讲,也就是明确物的归属、发挥物的效用以及保护物权人的物权。既然这些立法目的基本上都实现了,那么就没有必要做比较大的变动,它有利于法的进一步适用。第三,这种务实的指导思想我个人觉得还有一个最大的好处,就是可以使民法典的物权编与民法总则进行最紧密的有效的联系。大家回顾一下,民法总则第114条到117条对于物权的有关规定,是对07年物权法的高度的提炼和概括,也就是说,这三个条款是对物权法的提取公因式。物权编坚持这种小修小补,不做大的变动的务实指导思想,可以使物权编与民法总则的这三个条款进行无缝衔接。我个人觉得在民法典的几个分则当中,物权法与总则的衔接可能是最没有问题的,最恰当的。相反,比如人格权编、合同编可能还有这样的一个问题。所以这是第一个亮点,我觉得是这种务实的指导思想是比较好的。

第二个亮点,就是民法典物权编的编纂体现了改革成果,也回应了社会关切。刚才孟老师也讲到了,这个物权法制定以后,这十几年间中国的改革开放在进一步深入,特别是农地产权制度改革在如火如荼地进行。大家都知道,农地的三权分置等政策也有规定,而且农村土地承包法和土地管理法做出了应有的回应。那么物权法作为财产的基本法,对此不应该不闻不问。比如说,二审稿在土地承包经营权这一章当中,如果我没有记错的话,应该是第134条和第135条,134条之一之二之三内容还比较丰硕。分别规定了土地经营权的基本含义、土地经营权的登记,以及135条土地承包经营权的流转的问题。那么这一个规定应该说是将农地三权分置中至少土地经营权的政策性规定,用法律特别是物权法的方式进行了立法表达,这个我觉得是对改革成果进行了体现和反映。

另外,物权法也回应了社会关切。具体来讲,比如说第六章的物权法原有的业主建筑物区分所有权这一章当中,讲课的时候这一章是非常麻烦的,因为问题也比较多,学生也比较关注。那么这一章也是这一次物权编修改就单章修改应该说比较大的地方。为什么修改很大呢,是因为普通民众很关切。比如说业主大会、业主委员会成立很难,运转很难,维修资金使用很难。我们这个华师的华大家园的维修基金就是乱用,而且买那个上班的校车,实际上除了乱用以外,很难用也是一个问题。所以对这一个民众普遍反应的问题,这一次物权编做出了回应。比较典型的,如果没有记错的话,应该是二审稿的第73条将双四分之三改成了双过半的同意就可以。降低门槛我觉得这个也是比较好的,对民众关切问题的立法回应。

第三个亮点,民法典物权编的编纂进行了立法漏洞补充,也拓展了物权体系。那物权法07247个条款出来,在很大程度上实现了第一条的立法目的,即明确物的归属、发挥物的效用、保护物权人的物权。但立法目的的实现并不是说物权法就没有制度漏洞,有很多制度漏洞。比较典型的,比如说在物权法第九章所有权取得的特别规定中,没有规定添附制度、先占制度、取得时效制度。这个从比较法的角度以及使用空间角度应该说是漏洞比较大的。这一次物权编也称得上弥补了这样一个制度漏洞,比如说在所有权取得的特别规定这一章的117条中,规定了添附制度,解决了混合、附合和加工物的物权归属问题,在一定程度上进行了制度上的提升。第二个,就是拓展物权体系这个方面,大家都清楚一审稿二审稿在用益物权这一编当中就规定了居住权制度,这个居住权制度的规定我个人是比较认同的。从理论上讲,不仅拓展了物权体系,使这个体系不僵化。另外一个很重要的,居住权制度的规定充分体现了民法的人文主义精神,解决了特定人群的住有所居的这样一个最现实的问题。所以从这个意义上讲,我觉得这也是一个比较大的改动,除了立法上的漏洞补充以外,物权体系也进行了拓展。

第四个亮点,我把他概括为民法典物权编的编纂试图改善营商环境,以及进一步维护市场秩序。主要是体现在担保物权的修改方面。比如说这一次物权编的担保物权制度,相较于07年的物权法和早先的担保法的规定来看,应该说也做了一定幅度的修改。至少在这样一些方面,比如说担保财产的范围进行了拓展,比如说耕地以前是不允许抵押的,现在也把它纳入到抵押财产的范围之内。另外,在这样一个担保物权的效力规则和担保物权的实现规则方面,比如说包括担保物权竞合的处理,更细致了,更精细了,我觉得这些方面的修改立法目的非常明确,就是说要改善营商环境,要改善市场经济秩序。

很显然,任何法律任何制度都不是十全十美的,总还是表现为这样和那样的不足,当然不一定准确,这个不足我也把它概括为两个方面。

第一个方面,就是物权制度缺失的问题依然存在。简单地讲,比如我们刚才说物权法第九章的所有权取得的特别规定当中有制度缺失。那么这一次进行了弥补,比如说规定了添附制度。但是有些制度仍然没有规定,比如说先占制度、取得时效制度。这个从比较法依据和适用空间上讲都存在,但是没有规定,有缺憾。第二个,就是最近我还看到王老师也在继续呼吁,就是能够充分体现中国物权特色的、老祖宗传下来的典权制度。最近他也在呼吁,他的文章刚出来,我看了一下,觉得这样一个传统的典型的担保物权并不能完全取代典当制度。我个人觉得典当制度的确是有它独特的价值意义和适用的理由存在,所依这个制度没有规定应该说还是有缺憾。这是一个方面,物权制度缺失的问题仍然存在。

第二个方面,物权编的物权制度改善的空间也还是比较巨大,具体来讲,比如说在物权组织这个方面,我一直认为物权的变动模式采二元制不太合适。过去物权法的第9条的规定,物权编应该改善。为什么呢,因为过去比如说但书第9条采取的原则上是登记生效要件主义,例外是登记对抗要件主义,那么在物权法的其他四个地方这个但书有具体体现。比如说第128条的土地承包经营权的流转采取登记对抗,那为什么要有但书?因为过去条件不具备,地级资料不全。另外,过去的农村是一个熟人社会,登不登记意义不大。那么现在,农地三权分置、农地经营主体进一步扩大,公司都进来了,它不是一个熟人社会了。最多也是一个半数人社会,甚至完全是陌生人社会,制度条件、制度背景不一样了。另外现在土地承包经营权的的登记基本上在全国已经实现了,还搞二元制没有必要,而且不利于法律的独立使用,也不利于秩序的维护。所以我觉得这个应该调整。

在所有条件制度中,我觉得问题最大,遗憾也最大的是第五章物权法的国家所有权、集体所有权和私人所有权,这里问题多多,仍然没有改变。所有权制度的变更可能是比较难,遗憾很大,比如说国家所有权基本上我觉得它仅仅是一个宣誓意义,很难成为私法民事权利。特别是自然资源所有权的问题层出不穷,仍然没有变化。再比如说二审稿的第50条和第51条,国家机关、国有事业单位对其掌握的财产的权利归属,仍然没有解决。所以国家所有权我觉得是徒有虚名,至少是从民法上意义不大,宣誓意义而已,很难实现。

再比如说集体所有权问题也很多,集体所有权这一次也基本上没变。但是集体所有权三权分置对集体所有权的冲击是非常大的,民法总则的出台对集体所有权也带来冲击。那么这一次对集体所有权的界定,物权法第56条变成了第59条,仍然坚持了谁所有——集体经济组织成员所有。那这个问题就很难与民法总则中集体经济组织是特别法人,还是成员所有,那如何跟民法总则的这个规定相衔接呢?问题比较多。再另外还有集体所有权根本就没有体现集体所有权的本质特点,所以这个问题还是仍然存在,这是一个比较大的遗憾。

那么在用益物权制度体系当中,耕地使用权应该说是原封不动,过去四个条款,现在仍有四个条款,我们刚才说了亮点之一是物权编对改革有回应有体现,但是不具体。为什么不具体呢,那个宅基地三权分置也是如火如荼在进行,资源权、使用权等等,作为财产基本法的物权编一个字不体现,还是四个条款。无论是与土地管理法的有关衔接还是在改革的保证和确认都做的很不到位,还有进一步提升的空间。

由于时间关系这个缺点就讲到这里,另外,这个缺点存在我觉得也是非常正常的,既然有不足,就说明我们还是有进步空间,那么现在再做体系上的大的制度修改看来是来不及的。如果不出现大的变动的话,民法典包括物权编马上就出台了,后续我觉得主要的精力应该放在解释论上,怎么解释他,使这个相当的条款更落地,更适用。我就讲到这里,有不对的地方请批评指正,谢谢大家!

 

与谈环节

三峡大学李国际教授:

我来这里主要是学习。对孟老师的关于民法典的现代化中国化,讲了四个方面的体现,为我们今后学习民法典指明了一个方向。另一方面,我谈谈我的感想,从民法现代化中国化实际上有一些瞻前顾后,顾后就是立足国情,我们中国的实际。我们现行的经济制度,市场经济,为法治社会。我们制定民法典就要回应我们中国现实情况。那么从现代化这个意义上来讲,有纵向和横向的关系。就横向而言,我们的民法现代化可能更多地要适应不同法体系、法规范。实际上就是开放性和包容性的问题,也就是我们民法典制定中与现代化一样关注开放性、包容性。从纵向来看,与国情相联系,也就是新的现象,新的事实出现以后,我们一些新的人身关系,新的财产类型关系也要得到现行法的回应。

丁教授对物权法制定的亮点与难点进行了归纳总结,也是同学们学习的一个指引。在这个方面,讨论也比较多。在有些制度方面,现在已经进行回应了,刚才丁教授也讲到了一些。关于添附物已经进行回应了,还有提出了很多没有进行回应的,包括流抵押、流质是否要放开一点,让与担保是不是要规定等等情形。我们现行的民法典物权编在制度上存在争议。只要体系是开放的,我想实际上社会在不断变化,很多制度会进一步完善。我就先谈这么多,谢谢。

华中科技大学姜战军教授:

谢谢温老师。我看了一下我们四个人这二十分钟,每个人大概五分钟时间,刚才孟勤国教授和丁文教授两个主题报告我觉得都讲得非常好,引起了我们的思考。丁老师讲的是具体一点的物权法的问题,我想讲一点我自己听完后的体会,包括我自己的一些想法。其实更感兴趣的是孟老师的问题,但是我个人相对于偏好总体一点的思考。

孟老师讲到的关于现代化中国化这样两个问题,从全球来讲,任何一个国家的法典都面临着现代化和本国化的问题,法国民法典也在做重大的修改,德国民法典也在不断修改,只是改得慢。所以这两个问题是非常准确的,那我们在21世纪立法当然一定要体现有现代的特点,不可能再简单地回到德国法的规定。实现现代化大家看法不完全一致,并且我们对现代化要求的总结到底是不是很充分,也是一个问题。现代化如何去总结它的特点,我自己有一篇文章,刚刚在网络上出来,也涉及到这方面的一些思考和一些体会,那实际上所谓现代化就是时代性的问题,所谓中国化就是中国特色的一些问题,每个国家有自己国家特色的一个问题。现代性刚才说一定要坚持,中国自己的特点肯定也一定要支持的,各国肯定要结合自己的情况,绝对不可能简单照搬德国的,德国法很复杂,难以理解的制度。

另外还有,在目前我们还要注意共通性和科学性。关于科学性,在我们立法过程中是有教训的,很多可能当时认为是自己特色的,现在都修改了,比如人格权请求权问题,我自己理解也有一定程度转变,原来民总和民法通则搞的大的侵权请求权,它的问题似乎还是比较大的,侵权编也有所调整。我们自己原来做的是否都体现中国特色,还是说我们原来做的不好的,还是要按照科学的规则去改的,这些年我们法学越来越科学化了,包括丁文教授提到的添附制度,不能把缺点当特定,为了创新而创新。我们学界要保持谦虚谨慎的作风,在科学上也有偏好问题,德国人过分偏好科学的严谨、严密。我个人也更偏向于科学的严密和逻辑的严谨,我不主张像德国那样夸张。核心是德国的,不要变成杂合体。

华中师范大学文杰教授:

非常感谢大会给我一个发言的机会,刚才听了孟老师和丁老师的报告受益良多,孟老师的报告醍醐灌顶。早在孟老师的物权法与结构论里,研究中国的民法要立足中国的国情。这一次我读到我们民法典草案,特别是物权法草案中,确实反应了时代的关切,立足了中国的国情,比如把农用地三权分置这个政策写进了物权法里,去年土地承包法改革时也写进去了,现在物权编也吸纳了这个政策。当然也有许多问题,比如刚才丁老师讲到的把三权分置改革,中国的特色,中国的国情,改了之后,土地承包权、土地经营权怎么规定,学术界发表了很多观点。

再比如宅基地问题,记得孟老师好多年前就发表了大作,宅基地问题实践中也立足国情在进行三权分置的改革,包括所有权、资格权、使用权这样一个三权分置。很遗憾草案里没有回应。07年物权法关于宅基地就是一个薄弱环节。另外还有居住权,07年物权法起草过程中关于居住权争议就很大,最终没有纳进去,一审稿草案没有,二审稿拿进来了,所以拿进来之后问题还比较多。比如居住权作为用益物权这个用益性的体现,还比如说居住权满足特定群体的需求是否可通过其他制度改进,非要规定居住权吗,还有许多改进空间。我非常赞同刚才温老师的观点,民法典出台后,我们可能要从立法论走向解释论了。我们将来学界和实务界关于法条怎么适用再进行解释。我就谈这么几点感想和大家交流,谢谢大家。

中南财经政法大学陆剑副教授:

感谢大会给我这个机会,我就两位老师的发言做个与谈。首先说一个问题,关于孟老师刚才说的减法典化,特别是在中国价值多元,法源多元的背景下,减法典化的看法不一定都准确,但是它关注的这个现象确实很重要。在物权立法当中,这种现象是非常普遍的。有些我们可以规定,应当规定的东西它不规定,甩给其他法律或者行政法规,典型的例子就是关于住宅建设用地使用权续期的问题。这是一个关于基本住宅权利的重大事宜,把它甩到法律甚至是行政法规去另行规定,这本身从法理上讲都是不合适的。物权法,包括民法典和其他法律间是什么关系。

在物权法中,另外一个有比较明显体现的就是关于征收的问题。如果说征收物权法不做规定,或做一个简单的一般规定就可以,结果在总则部分规定,在用益物权部分又做规定。但是在用益物权部分说,征收了以后给予相应的补偿,道理是什么,因为在中国,关于征收、补偿就几个费用,都是很清楚的。到底哪一块叫相应的补偿,有没有独立补偿的价值,这在法律里没讲,甩到土地管理法,土地管理法也没有明确。所以在三权分置背景下,土地经营权物权化以后,它到底有没有独立的补偿的价值。这个问题是非常难的问题。

第二个问题是跟司法解释的关系,刚刚出台的纪要,里面对物权法中最核心的问题,我们争议最大的问题。比如人保和物保之间互相能不能追,包括让与担保的有效性的问题,都做了一些规定。我们在民法典当中没解决的,在司法解释中都解决了。这种立法不做决断,由司法解释来对基本、重大的问题做出决断。包括物权法司法解释一21条对于善意取得构成要件的增加或者重构,跟我们物权法106条间到底是什么关系,这些问题都没有回应。我们还保持原有的架构,好像司法解释不存在一样,但是这个架构到底跟司法解释之间到底是什么关系。

最后一个问题,就是我们跟社会实践中该甩锅的没有甩出去,比如维修基金的使用问题,其实在各地,都有一些很好的地方立法和一些做法,但最终我们仍然坚持统一立法。实践中,我要修部分共有部分,其他共有人凭什么同意你去用这个共有的维修基金。它是无视了这个社会生活当中应该做的区分,所有人的事项和个别业主相关的事项,没有做区分。现在深圳、武汉等地方性的规定里做了区分,加了紧急情况,有待于实务进行解释。

添附问题,应该重点解决物的归属问题,而不是有过错,没过错,损害赔偿等等。包括遗失物一年以后无人认领归国家所有,现在生活中出现动物,和不好保存物品的归属,归国家所有是对国有资产的保护吗,由各地单独规定,可能更为科学。包括车位的问题,仍没改,各地仍有很好的做法。对于重大的问题,特别是让与担保和追偿权有没有,涉及当事人核心利益的问题,一定要做出明确且妥当的规定,不能交由立法解释或者指望其他法律另做规定。我认为是立法中没有妥善处理的问题。谢谢大家。

自由讨论环节

 

吴汉东教授:

 

谈点感想,我属于快70后了,看到新中国建国70年,我们一直期盼但始终没有一本民法典,这在世界各国的立法史上是非常罕见的。我觉得是一种历史的缺憾,当然有望在明年,2020年得到改善,应该说这是一件令人高兴的事。刚才主要是对孟勤国老师他们那个命题,我发表一些看法,谈一点见解。

 

就是民法典的这个现代化问题,我在想,这个民法制度的体系化、系统化和法典化,那么这一场运动至今有两百多年了,应该说是各国这个民事立法的必由之路。那么我想刚刚勤国教授谈到的现代化是个什么意思呢,我的理解就是说,民法典之所以就是古而不老、固而不封,必须保持它的时代先进性。你看,无论是19世纪的法国民法典和德国民法典,还是20世纪的92年的荷兰民法典和94年的俄罗斯民法典,和我们现在正在编撰的民法典,它都具有时代的差异。譬如说我们所谈到的一些新的财产现象,新的权利形态、个人信息、网络虚拟财产,乃至于我们当下的热点问题,人工智能的生成问题。这都是过去的民法典所不涉及到的,所以我们中国的民法典必须要予以回应,要留下足够的制度空间。那这是我想发表的第一个观感。

 

第二个,谈到我比较专长的知识产权是否入典的问题,过去我是反对,近年来我主张。与时俱进啊,不是说我的观点发生改变了。为什么我也发表了演讲,也写了文章,但是我始终保持着一个冷静的态度呢。根据我的观察,现在民法学界最焦点的问题就是关于人格权是否要单独成编,闹得不可开交,你再插一杠子,再讨论知识产权要不要单独成编,那就乱成一锅粥了。但是我在观察,这个全国人大法工委的发言人是这样来回应,为什么知识产权这一次不入典,他说条件还不成熟。那么我就想问什么时候条件成熟,换句话说条件成熟的时候,知识产权能不能进入民法典,对此我想谈两个信息,也算是我的一个观点。第一,94年的俄罗斯民法典最初在设计这个框架的时候,是有知识产权的,结果94年,96年,三年时间,把其他各编任务完成以后,知识产权没有进入民法典。但是12年后,2006年俄罗斯民法典又把知识产权整体移植到民法典之中,这应该说是在民法典编撰当中的一个首创。第二个信息,苏联解体后,它的加盟共和国,我们称为是后社会主义国家,有6个国家的民法典都写了知识产权,因此这个我作为70后,我愿意再等十年,到那个时候,80岁的时候我们再讨论知识产权是否进入民法典。

 

湖北省法学会民法学研究会副会长、湖北省律协副会长、立丰律师事务所高级合伙人张用江律师:

 

谈谈民法典的现代化和中国化问题,我觉得这两个都有做的不足的地方。首先说现代化,那么所谓现代化,就是与时俱进,就是要反映市场经济最新的成果。那么,民法是市场经济的宪法,宪法是万法之父,民法是万法之母,市场经济的最基本规律是什么,契约自由,这个主体平等。首先我们说主体平等,那么我们现在还固守于我们原来的国家所有权、集体所有权、个人所有权,还是分别在规定,还是没有达到主体平等。我们接下来讲契约自由,农村用地、宅基地的流转已经很普遍了,立法仍然不认可。

 

再说中国化不足的问题,现在新型的担保已经很多了,让与担保、混合担保,我们的九民会议上已经做出规定了,我们法典不作规定,难道我们把这个权力还要让到最高法院吗,比如说现在最高法院九民会议就规定,土地与房产同时抵押怎么办,登记先后,同时登记怎么办,按照比例授权,为什么我们法典不规定?让与担保这个问题也有规定,为什么我们的立法不作出回应?这一点我认为我们在座的所有人都有责任。我们试谈民法典的现代化,中国化,所以我的结论是中国化不走,现代化也不走,谢谢大家!

 

四、主题研讨

 

主题研讨环节第一部分由湖北省法学会民法学研究会副会长、武汉仲裁委员会办公室李登华副主任主持。

 

武汉大学法学院博士后刘志阳围绕《民法典立法文献的法治意义与实践方式》发言,认为我国民法典制定后在理解与适用中需要把握立法原意,否则可能带来二次造法的问题,而我国民事立法缺乏立法理由导致后来无据可循也带来了重大的技术缺陷和立法危机。面对此问题,须借鉴德国、法国、奥地利、瑞士等大陆法系国家经验,通过公布立法理由与修订论证过程来加以解决,为民法教义的权威性和纯粹性提供保障。另一方面也以此规避了法在适用阶段重新造法,从而危害制定法权威性的可能,这也有异于英美法系国家的经验。

 

中南财经政法大学法学院博士研究生韩富营以《大数据时代下个人信息保护的私法定位与衡平规制》为题,指出个人信息所具有的人身和财产利益彰显了私法保护之必要,《民法总则》对个人信息进行了确权性规定,但并未明晰其法律属性及其内涵和外延:个人信息与隐私具有不同内涵,不能被置于隐私权保护模式之下;个人信息具有作为具体人格权客体的法理基础和价值需求,一般人格权的保护路径不能实现全面保护。个人信息的私法保护是一个利益衡量过程,需寻求个人利益与他人、社会利益的衡平:制度设计维度上,信息自决权基础上的知情同意是判断信息收集“合法性”的重要依据,合理使用规则是基于信息流通做出的合理限制,公权管理是基于公共利益对信息自决权的制度约束;责任分配维度上,过错推定的归责原则和严格的合同责任具有正当性,信息权人较轻的举证责任是利益衡量下做出的理性选择。

 

华中科技大学法学院硕士研究生万悦通过《民法典侵权责任编中流浪动物致害的侵权责任主体研究》一文,认为我国关于流浪动物致害的侵权责任主体的现行立法主要是《侵权责任法》第82条,由于没有明确流浪动物饲养人管理人的概念,规定的责任主体单一,导致司法实践中对流浪动物侵权责任主体的认定存在很多困难。而20199月公布的《民法典侵权责任编(草案三次审议稿)》第九章饲养动物损害责任的规定没有明显修改,仍然存在上述不足,因此应当进一步完善和改进,重新界定流浪动物,明确流浪动物致害的侵权责任主体以及责任分担规则,保障受害人的合法权益。

 

评议环节

 

武汉大学法学院张素华教授:

 

由于时间的关系,我就简短地说一下。首先第一篇是关于刘志阳博士这一篇《民法典立法文献的法治意义与实践方式》,应该说这一篇文章提出了一个非常意义重大的一个问题,就是民法典编纂过程中的文献我们该如何来对待。确实在我们的立法过程当中,这一块是非常缺失的,除了他刚才所举的这样一些不足之外,我觉得还有的零碎性和随意性也是我们在法典编纂中立法文献的一个问题。

 

当然,如果我们能够把这些问题在立法文献的编纂过程当中,就是在法典编纂过程当中,为什么有一些条文会删减,做一个编纂和收集,对于之后的法律的适用来说,回归它的历史原貌,追求他的最原始的价值是有非常重要的意义的。举一个例子,比如说网约车条款。网约车条款应该来说在我们的建议稿和法工委的征求意见稿还有一审稿、二审稿、侵权编当中都是存在的。那么直到三审稿的时候才把它删除了。我们在开立法会的时候,也是法工委的同志告诉我们这一条为什么会被删。原因就是因为大家现在对网约车的研究还不足,而大家认为这一款可以被分解到三个条文中去调整,一个就是分解到用人单位的责任,第二个是分解到劳务责任,第三个是可以用安全保障义务来解决,这样就把网约车条款规避掉了。对于我们没有参与立法过程的人来说,不知道这个网约车条款为什么要删,如果之后再出现网约车责任,我们该如何去选择法律适用呢?那么就找不到。

 

还比如说高空抛物的问题。我们侵权编的第二审、三审稿其实都没有改变,都沿袭了原来侵权责任法的规定。但是我们现在看到的稿子对这个地方做了四个重大改变,尤其是要求公安机关提前介入调查。甚至把公安机关提前介入调查作为一个前置性条款,是作为侵权无法确定的。这一条我们也在立法的研讨活动中才得知,这一条应该来说是我们杨立新教授力推的一个结果。他也是主张要求在发生高空抛物的情况之下,必须首先要由公安机关介入来确认侵权人。在无法确认侵权人的情况下,再来适用我们的有关可能加害的人来进行补偿。我只想举这两个例子说明刘志阳博士提出的这个问题确实是非常重要。

 

当然,我也想从这篇文章的结构上提一点意见,因为你是想从法典文献的法治意义和实践方式,那么你这篇文章这两块的逻辑分配不太完美,实践方式这一块用了非常少的一部分来说明,使得法条文献的意义的价值没有得到很好的体现,其实还有很多我们下面再交流,都在一个教研室,我们可以再交流。

 

第二篇是我们韩富营博士的论文,这一篇论文也确确实实是我们当下的旧话新说,或者说是一个新的话题。这一篇文章结构还是比较完善,但是我想提两点建议。就是你的文章论文结构当中有一些缺失。因为你首先是说个人信息和隐私权不一样,它不属于隐私权保护的客体,那么接下来说个人信息应该成为人格权保护的客体,这中间就缺了一个环节。

 

人格权保护的客体我们可以从人格权编的第二条可以看出来。人格权做保护对象除了我们已经认可的确定权利之外,还包括权益,这就是我们的李主任所提出来的,为什么我们的个人信息在我们的人格权编当中第六章是隐私权和个人信息保护,而不是说隐私权和个人信息权。是因为我们现在对个人信息的定位确实不能把它作为人格权来进行确认,如经确认的话,将会限制在大数据背景下对个人信息的应用。因为我们现在的个人信息只有在共享流通的情形下才能发挥数据的价值,这就是我们立法当中为什么没有选择个人信息权,而是用了个人信息保护,是为了对它的未来提供更多地利用空间。当然文章当中我觉得还是题目,待会我会整体说一下论文的题目存在的问题。

 

第三个是我们的万悦同学,我觉得作为一个硕士生来说能够如此流畅清晰地表达她的观点是非常难得的,思路非常的清晰。对于流浪动物的界定还有他的责任主体,从所有者范围到保有者范围然后到相关的安全保障的主体来进行了责任的认定。但是这一篇文章当中既然是作为一个解释论的方法来做,里面确实还有很多细化的问题是值得研究的,你的责任主体范围属实过于扩大化了。

 

比如说对于安全保障义务,我就突然间想到,我们武汉大学的珞珈山。因为我们珞珈山上经常会不断的有人遛狗,还有我们很多学生因为毕业之后养的宠物都遗弃在珞珈山上。非常有名的我们的珞珈山上的“珞珞”,在山上有它固定的投食点。我们的武大很多同学,包括我个人在内,我经常在周末散步的时候带一个火腿肠,在一个固定的投食点,去喂养那一只珞珞。如果你说有固定的投食,那珞珞确确实实养成了在这个固定地方用餐的一种习惯。所以如果有人在珞珈山上受伤了,恐怕我们的武汉大学就会成为当然的被告。第二个你把行政机关也作为责任主体,这个责任主体是不是过于泛化了,需要有一些限制。这是我就文章的观点问题提的一些意见。

 

因为我的职业特性,我同时也是编辑,我想就三位的老师和同学的文章结构提一点建议。我们现在编辑在看文章的时候,我们是需要看到一个主题,而不是一个文章当中涉及到多个主体,我们三位同学都存在这样的问题。比如说刘志阳博士的文章,你涉及到法治意义和司法实践,同时也涉及到法教义学,那么我的建议就是,他的实践意义就是实践意义,围绕一个中心。第二个就是韩博士的这一篇,个人信息的思考定位,然后权衡规制,你的平衡规制里面实际上又包含了平衡意义下的规制,又包括了公平意义下的规制,划分的点是不一致的。那么第三位,我们的万悦同学,也是题目叫责任主体研究,我倒觉得还不如称为责任的认定可能会更为准确。谢谢大家!

 

中南财经政法大学刘征峰副教授:

 

首先感谢提供这样一个宝贵的机会,由于时间比较紧,我就简单说一下。第一个,刘志阳博士这篇文章我也很受启发,这个选题的视角比较新颖,我原来也没有看过专门研究这个的。这个文章讨论得非常重要,其实我们在写论文或者是创作或者是实践中都会遇到这样的问题。比如说现在这么多人来写评注,上来就是立法旨意,但立法旨意怎么去找呢?原来我们都是法官、律师或者是学者都是人手一本全国人大释义。原来学者比较准确的说叫立法者怎么认为,现在普遍叫立法工作者怎么认为。所以实际上没有立法者怎么认为,没有一个立法理由书。无论法官还是学者,我们的解释确实是都存在一个很大的问题。

 

刘博士这里面讲了立法理由书有各种好处,无论是对实践还是对教义学共同体的发展有很多很好的地方。但是我觉得有一个地方可能需要稍微补充一下,就是我们国家为什么当初没有形成写立法理由书的传统。还有包括现在立法法实际上没有要求理由书的,他只说了法律草案。但是法律草案并没有说一定要写理由书,这个我不知道原来是怎么来的。还是因为我们这个革命根据地开始的时候就有这个立法传统,从苏联就不怎么写立法理由书。因为如果我们把立法纯粹作为一个政治活动的话,我们还需要写什么理由书?写多了反而容易出现各种问题。所以这是关于这个问题,简单说一下,反正总体上来说还是非常受启发的,这个理由书将来也是非常重要的。

 

第二个是关于韩博士的这篇论文,这个研究个人信息的现在太多了,无论是从发表的论文还是学位论文、硕士论文、博士论文都能写,但是我觉得要写出新意来还是比较困难的。另一个是就像刚才前面老师说的,这篇文章议题不是很聚焦,有点泛,有些东西实际上大家已经讨论很多了。比如说个人信息权和隐私权的关系,这个已经讨论了非常多。我觉得关键点是你认为要给他一个权,包括上升到绝对权,你首先要论证的是在侵权责任法的保护结构上有什么差别,为什么这种保护结构是存在不足的。

 

你刚才说德国民法典把它当一般人格权保护是有不足的。但是就像刚才主持人说的,德国民法典这样保护模式有另外一个好处。因为我们知道在德国法上把它当一般人保护的话,他实际上的要件是采用一个保守的态度,它的要件要比绝对权的保护更复杂。比如说如果侵害的是绝对权的话,违法性就自动推定了。如果只是一般人格权就不是这样的,它的要件完全不一样了。如果是这样的话,反而来说我们对它是限制性的保护,并不是说一定要上升到绝对权,通过罗列一大堆免责事由这种方式来对它进行保护。另外一种方式就是我不把它上升为绝对权,就只是一般的权益,这个时候我觉得它的要件是加重了,要件的加重从另外一个角度来说,是不是更符合我们法政策的判断呢。另外就是关于个人信息权这个权利,刚才老师也提到了,我们国家现在是很有争议的。如果把它随意上升成权利,将来可能面临的问题非常大。还有你后面讲到的合理使用、过错的要件的问题,都是会涉及到一个前提性的问题没有解决,后面很难解决其他问题的。

 

最后一篇万同学的论文,流浪动物之前也是很多人研究,我觉得你这个论文有个最大的问题就在于,立法论和解释论混在一起。而且我觉得,你要么就说民法典关于流浪动物的完善,实际上后面很多东西不是立法论要讨论的问题,因为我们解释论就是要整理案型。比如流浪动物致人损害,是一种研究对象。然后流浪动物致人损害,中间也可以区分出适用侵权责任法不同的条文,这是各是各的案型,它跟流浪动物本身这个条文的完善是没有关系的。包括后面说的安全保障义务都是另外的条文,与流浪动物本身这个条文是没有太大关系的。

 

还有一个地方,你这个里面说,要界定什么是管理人什么是流浪动物。我觉得这个如果是立法来界定的话可能产生的问题更大。因为我们的侵权责任编其他地方也涉及到管理人的概念,比如机动车里面也有管理人的概念。如果都去界定的话,我觉得立法者界定的越死,将来法官裁量越没有空间,反而还不如交给法官去界定。法官在司法实践中来动态地发展管理人这个概念,因为司法实践会出现不同的案型,所以界定这个概念,第一个是不太可行。第二个是不太合理。包括你还说界定流浪动物、界定管理人、还有没有规定饲养人和管理人以外的人的责任,这里根本就不用怎么规定。因为这里就是对侵权责任编的适用直接函摄的过程,无需在这里单独规定。我就简单说这么多,谢谢大家!

 

 

中南民族大学法学院黄军副教授:

 

由于时间关系我简单讲讲,民法典的立法文献问题,民法典的编纂工作已经进行了好几年了,理论界和实务界可能渐渐忽略了这个问题,但是这个问题仍然很重要。从经验描述、逻辑分析还是实践角度来说民法典立法文献资料都是很重要的,刘志阳博士的选题我觉得非常有意义。但我觉得需要改进的是,我的一点个人想法,正如我们不能指望民法典颁布之后所有的理论问题都能解决,我们也不能指望一篇文章可以解决所有的民法典立法的理论问题。我觉得论述民法典的立法文献资料到底怎么样建构才是文章的关键,立法文献的重要性即使不写大家也知道。

 

韩富营博士这个个人信息权的文章,个人信息全确实是个新话题,无论是民法学者、知识产权学者、刑法学者,甚至经济法学学者都研究个人信息权的问题。我的理解是个人信息权已经从以往的个人身份识别到现在的经济发展,特别是网络经济发展的黄金资源,其兼具两种功能。其背后的问题是到底是弱化个人利益保护还是支持经济发展,这没有对错之分,只是价值排序的问题。因此无论对立法机关和法学学者来说都是一个巨大的考验。

 

第二点我想说的是,不要指望民法典能解决所有的问题,我认为民法学者应该保持一种谦虚甚至冷眼旁观的态度,这不止是单个部门法的工作。如果只是民法规定民法的,行政法规定行政法的、刑法规定刑法的,会对立法体系内部的协调是个大麻烦。我更倾向于用《名誉法》的方式,让个人信息权由名誉权保护,不要把什么东西都往民法典里面塞。特别是民法典成典以后,其修订不是那么容易。用单行法的模式进行保护更有利于修订或法律本身。

 

万悦同学的流浪动物这篇文章,我同意张老师和刘老师的看法。作为一个硕士生,万悦同学的发言很流畅,很有大将之风,但这篇文章把解释论和立法论融合在一起了。即使是流浪动物也是很复杂的问题,在学校里面,学生对动物始乱终弃和投喂的现象很多,动物和人不一样,它没有节育的观念,在解决了温饱问题之后还有很多,这确实一个复杂的问题,全靠立法工作者进行调整反而不利于司法实践的展开。谢谢大家。

 

 

第二部分由湖北省法学会民法学研究会副会长、武汉理工大学谢薇教授主持。

 

华中师范大学法学院博士研究生冯义强作了题为《论我国农村土地流转资格审查制度的体系化构建——基于立法与司法的双重检视》的报告。他指出,确保国家粮食安全是乡村振兴战略的重要内容。党中央和国务院制定的重要文件以及新修订的《农村土地承包法》均要求对社会资本流转农村土地进行资格审查,防范“非农化”、“非粮化”等问题的出现。农村土地流转资格审查制度的体系化构建,既要注重对立法样态的检视,亦要注重对司法实践的挖掘。我国既有立法要求对受让方农业经营能力或资质进行审查,但审查标准付之阙如。《农村土地经营权流转管理办法(修订草案)》第35条虽与既有立法相比具有较大进步性,但仍在立法的科学性、体系性和可适用性方面存在问题。我国司法实践对此多有涉及,并提供了一些可行的审查标准,但其审查过程粗糙、体系性不足。我国应当保留现行法中关于受让方农业经营能力或资质之规定,并通过针对不同的受让主体设置差异化的审查标准以及制定妥善的配套措施之方式将其具体化,以构建完善的农村土地流转资格审查制度。

 

中南财经政法大学法学院博士研究生张罡围绕《我国居住权制度立法的正当性检讨——兼评民法典物权编草案的相关规定》发言,认为居住权滥觞于罗马法,后被欧陆多国的民法典所继受,但在西法东渐的过程中出现了中断。通过梳理居住权制度的衍变,可以为居住权制度立法的正当性检讨提供一些有益的材料。我国在物权法制定之时,对于是否设立居住权制度,学界意见不一。从争论的要点出发,明确提出居住权可以脱离人役权的概念体系独立存在,居住权制度被东亚诸地废弃不具有必然性。当今社会背景下,居住权出现了从保障到流通的功能转向,居住权制度无法被其他制度所替代,在司法实践中居住权纠纷案件层出不穷,这些都从多个维度证明了我国居住权制度立法之正当性。在此基础之上,对民法典物权编草案的相关规定进行评议,以期推动我国居住权制度立法建构的不断完善。

 

中南财经政法大学法学院博士研究生李运达以《以物抵债解释论:从“简单”到“选择”》为题,指出以物抵债,系以物充当原有债务之清偿。以物抵债既不应解释为一个新的契约,也不是所谓的“处分行为”。以物抵债合意应解释为对原债的变更而非更新。变更后的法律关系由简单之债变为选择之债。以物抵债可准用包括瑕疵担保责任在内的买卖合同规则。可能出现的虚假诉讼,应通过审查原债权债务关系及预告登记制度予以防范。对以物抵债的解释,应努力兼顾当事人利益与第三人利益,亦应追求法律关系的简洁与法律规则的可适用性。

 

评议环节

 

湖北大学陈小燕教授:

 

同学的文章总体来说引经据典、满腹锦纶。也得到了主持人的表扬,总体来说是很不错的。张罡同学的文章讲了几个问题居住权作为一个古老的制度,为什么在日本、德国、台湾被抛弃,梳理了居住权的法律渊源,讲述了中国设立居住权的必要性和可行性。但是也有缺陷,我觉得你应该写一个结语。根据你上述的分析,得出一个确定的结论,你的文章会更完善。

 

我记得2002年的时候我参加全国的民法年会,梁慧星老师说民法典要呼之欲出。我记得温世扬老师在武汉各大网站呼吁民法典的到来,2002年到现在已经17年了,我现在再不敢用“热情洋溢”的这样的欢迎词,但这样期待的心情还是存在。居住权没有写入《物权法》,但是在这次物权编真的是“呼之欲出”。刚才丁文老师也说了,居住权写入物权编实际上是拓展了物权法的体系,我非常同意这个观点,这个制度充分体现了物权编的精神。再有,张罡同学这个文章的观点是居住权应纳入用益物权编,我记得温世扬老师说过要讲政治,温老师也是我老师,温老师当会长我表示热烈的祝贺。习近平主席在2016年在全国经济会议上说过要解决公民的住房问题。对居住权进行研讨我认为是全面贯彻了总书记的讲话和思想。我就讲那么多,谢谢大家。

 

华中农业大学程宇光副教授:

 

我来评议一下我国农村土地流转资格审查制度的相关规定。在文章中,主要在立法和司法实践两个角度进行了考察,侧重于受让方的规定。后面对体系化建构和制度审查标准以及制定相关的配套措施得出了结论。我认为该同学的基础理论还是很扎实的,也存在一些问题。我来自农业院校,去基层比较多,基层具体做法与法律规范并非一致。法律规范在留有空白的情形下仍有一些运行良好的具体做法,我觉得这块相对薄弱一些,可以稍微加强。我们看一下标题中用农村土地这个字。农村土地包括农用土地、建设用地和宅基地。就这个内容来看,似乎用农用土地比较适合。第二个,流转资格审查,主要集中在受让制度,在流转当中,不仅是受让一方,也不仅是受让资格审查这一个问题。因为受让资格也存在变更或丧失的这样一些情形。在文章中,在司法实践中,就有受让资格变动的情况。在我们改革进程中,也存在一些变更,如土地承包权抵押,会带来资格变更或丧失这样的问题。

 

所以有几个建议供参考。第一个,从文章或者从现实状况来看,确立一个广义的农业用地流转资格更好一些。有几点理由,一是,符合粮食安全的目标。二是,逻辑上承接起来,农业用地的流转应注重取得,也应包含变更或者丧失。三是,除了立法和司法,在研究过程中应补充一些实际运行的调研的内容,强化对农业土地流转资格的全面的认识。四是,关于农业和资质的解释,在农业强调资质,是一些重要的农产品和农业生产组织。比如,乳制品生产的企业,需要资质。奶站的建立也需要资质。这里的资质和那个流转资质是否是一个含义,还是可以思考一下。就普通水果蔬菜来说,资质不应过分强调。在上海调研时,周边的蔬菜也都是承包户承包,一般不超过10亩,数量太多了。农业主管部门没有时间和精力去进行调研,乡干部也不喜欢做这样的事。上海盛行反租倒包模式,通过再次把土地租出去,基层政府和行政主管机关主要管制这个现象。

 

在农业土地流转的关系当中,我们在主体这个环节主要集中在受让方,这时出让方和农业主管部门各种环节中扮演者相应的角色。除了取得,还有变更、丧失这种情形,我们需要在受让方以外来关注他们扮演的角色。在受让方,除了传统的法人、非法人组织,还有些特定的组织。农业专业合作社作为法人组织是新规定,以及反租倒包这样一种模式,对于提高城镇管理的效率和提高土地流转资格的审查的效果有重要价值。

 

另外还有审查中各自权利义务关系的问题,对于耕地这个特定流转资格的客体,我的看法不太一样。你的结论我赞同,国家在这个过程中应该给予特定的补偿,但世界各国对农地尤其是耕地进行了严格的限制。限制是法定义务。但我国土地公有和农村集体土地所有,即使在私有制的美国,农业用地根据农业带的划分禁止变更土地的农业用途。反对这个政策的在美国最主要是农民群体。主要矛盾在农民破产后发生土地交给银行变现问题。银行觉得把土地用来用途建设,用抵押物实现其价值也觉得很为难。从实践看,不是国家把这个义务转嫁的原因,而确实是一种主流的做法。

 

另外,在体系化构建这个方面,也提出来了制定配套措施。因为要考察农民是否处于经营状况。根据我国关于农业已有的举措,很容易从侧面对是否经营进行监管。比方说,部分农产品进行生产的全程报告和农业相关产品的可追溯制度,第二个是农业补贴制度。在上海,收入来源主要靠补贴。第三个是农业执法,主要是农产品质量安全,还有农业的环境保护。猪肉的问题和农业环境保护执法的用力过猛也有一定关系。从立法成本看,新建制度不如充分利用现有的农业,包括行政管理方面的制度,充分发挥现有制度的价值。比如像农业执业的培训,菜农仅种一两种菜,自己不擅长的不种,高度专业化。农场的执业培训愿望很美好,但对实际有待考量。对农业生产本身的一些做法我做一些说明,给予更多关注,这样可以避免造成这种情形,如果把运行环节加到立法和司法这双重解释变成三重解释,我相信文章会更有现实的依据。

 

中南民族大学周平副教授:

 

感谢这些博士生,他们有专业功底和专业素养,拓宽了我的知识界限。关于李运达博士关于以物抵债的文章,我个人谈一点我的读后感。文章标题叫做从简单到选择,我个人感觉经过李运达博士的论文简析以后这个标题变成了从选择到简单。他的观点是承认以物抵债的契约效力,遵照意思约定来执行。

 

从分析来看,我认为他的分析非常的深入、专业、到位。但我个人补充一些做参考,在文章中有一个提法,叫不能把洗澡水和孩子一起倒掉。你看到的是效率,我还看到了一个孩子是安全。我认为,一方面承认效率,以物抵债契约效力的同时,也要兼顾安全,比如赋予特定债权人以有条件的撤销权,这是我的一点拙见。

 

我还是要表达一下敬意,对于几个博士非常勇敢,也很大胆,也很有创新,给了我很多启迪。比如关于农民资格认证引发了我对父母监护资格的思考。另外,张罡博士讲到居住权时,我一直不太信服这个制度。因为我看过一个资料说,经过处理,居住权案件只有一百多件,我觉得这样一个小概率事件不至于动用这么大的司法资源。他们使用大数据这些方法对我很有启迪,包括李运达博士,他展示了他的专业性,所以特别向我们的博士生致敬,体现了我们民法学界一代更比一代强。使我看到了民法学界未来的光辉。谢谢!

 

五、闭幕式

 

闭幕式环节由湖北省法学会民法学研究会副会长、武汉大学张善斌教授主持,湖北省法学会民法学研究会副会长、湖北省律协副会长、立丰律师事务所高级合伙人张用江律师对论文评奖予以说明,并进行颁奖仪式。最后中南财经政法大学法学院麻昌华教授作闭幕式致辞,并宣布湖北省法学会民法学研究会2019年年会圆满落幕!

 

实录整理:高源  杨忱  吴则悦  秦怡

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责任编辑:吕习文

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