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论民族自治地方自治立法权和地方立法权的科学界分


发布时间:2019年9月6日 潘红祥 点击次数:156

[摘 要]:
界分民族自治地方自治立法权和地方立法权的关键是要科学厘定“本民族内部事务”中“本民族”一词的内涵以及“本民族内部事务”的基本内容。从《宪法》和《民族区域自治法》立法目的和文本原意来看,民族区域自治权的归属主体是民族自治地方的聚居少数民族。因此,“本民族内部事务”的“本民族”是指民族自治地方的聚居少数民族,“本民族内部事务”就是聚居少数民族的内部事务,自治立法权的客体就是与聚居少数民族相关的政治、经济和文化权益的事项。
[关键词]:
民族自治权 民族区域自治权 本民族内部事务 自治立法权 地方立法权

 

  前言

 

  2015年3月15日新修改的《立法法》72条第2款规定:“设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下,可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规”,同时该条第5款还规定,“自治州的人民代表大会及其常务委员会可以依照本条第二款规定行使设区的市制定地方性法规的职权”。如是,在民族自治地方的建置中,自治州与自治区一样,都享有自治立法权和地方立法权。当然,相对于自治区来说,自治州享有的地方立法权只是部分立法权——它只能对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项行使立法权。

 

  《立法法》授权自治州制定地方性法规的规定可从积极意义和消极意义两个层面进行解读。对自治州立法机关来说,此次授权为未来的立法工作预设了更大的形式和程序选择空间,立法效率由以提升。此为积极意义;从消极意义层面而言,本次授权导致了已然的规范冲突和可能的实践式微。在规范层面,由于《立法法》72条授权的主要对象是设区的市,在附带赋予自治州人大及其常委会行使设区的市制定地方性法规的职权时没有充分评估自治州已有的立法权限和立法实践,一定程度上使原本剪不断、理还乱的民族自治地方自治立法权和地方立法权之间的纠葛更加扑朔迷离。如在民族自治地方,“历史文化”具有厚重的民族色彩,它应该属于自治立法的事项范围,但根据此次授权,有关少数民族历史文化保护的事项就可采用地方性法规的形式立法。此外,依据《宪法》和《民族区域自治法》的相关规定,自治州的人大既是自治机关又是地方权力机关,它既拥有制定自治条例和单行条例的权力,也拥有制定地方性法规的权力。还有按照新修改的《立法法》的相关规定,自治州人大制定单行条例和地方性法规的程序是相同的。如果自治州人大制定一部法案(除自治条例外),那么如何判断该法案是单行条例还是地方性法规呢?在实践层面,此次授权可能弱化自治州自治立法的运用频次,导致民族自治地方立法自治权行使不充分的问题愈显突出。因为如果从最宽泛的意义来理解“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护”等语词的话,自治州的绝大部分事务都可归入上述三类事项并纳入到地方性法规的立法范围之中。[1]此外,与单行条例相比,制定地方性法规的成本较小,自治州更有一种以地方立法替代自治立法的冲动,从而使自治立法活动式微。

 

  化解上述冲突和担忧的关键是要从学理上科学地厘定民族自治地方自治立法权和地方立法权的事项范围。[2]这是随现行《宪法》和《民族区域自治法》颁布之后便一直存续着的一个难解但又有着重要实践意义的命题,只不过新修订的《立法法》再一次刺痛了民族法学界,不得不旧话重提。[3]要厘定民族自治地方自治立法权和地方立法权的边界,亦即各自指向的事项范围,首要的任务是要确定自治立法的事项范围。[4]因为在民族自治地方,地方立法和自治立法的事项范围在逻辑上属于一种包含与被包含的关系,如果确定了自治立法的事项范围,剩余的就属于地方立法的事项范围了。

 

  赋予聚居少数民族自治权的基本功能就是为了保障其自我管理本民族内部事务的权利的实现,否则,民族区域自治权就没有存在的必要。将此立法意旨结合《民族区域自治法》19条“民族自治地方的人大依据当地民族的政治、经济和文化的特点制定自治条例和单行条例”的规定来理解,我们认为,自治立法权的客体是民族自治地方的“本民族内部事务”。但是,到底什么是“本民族内部事务”?“本民族内部事务”中的“本民族”又做何解?由于我国各民族分布总体上呈现出一种“大杂居、小聚居”的格局,在多个民族聚居的地方实行区域自治,其自治立法权的客体是该地方实行区域自治的民族的“本民族内部事务”?还是该地方所有少数民族“本民族内部事务”?抑或是该地方所有民族的“本民族内部事务”?上述问题构成本文讨论的主旨。

 

  德国法学家拉伦茨认为,“解释均始于字义”。[5]当人们对法律文本某一用词的涵义可能存在着不同的理解时,就会发生“何种解释最能配合立法者的规定意向或其规范想法”的问题。[6]本文即以原旨主义[7]的解释方法,对“民族自治权”“民族区域自治权”以及立法文本中的“当地民族”“本民族内部事务”等相关范畴的性质、内容和实践禀赋做一番梳理和分析。在此基础上,明确民族自治地方自治立法所指涉的事项范围,纾解实践中自治区、自治州行使自治立法权和地方立法权时不分彼此的紊乱状态。

 

  一、民族区域自治权的归属主体是民族自治地方所有聚居少数民族

 

  在现行《宪法》和《民族区域自治法》文本中,“自治权”在规范上表现出两种样态:一种是各聚居民族管理本民族内部事务的自治权(利),即少数民族的自治权或民族自治权,其法源为《民族区域自治法》序言第二段;[8]另一种是民族自治地方自治机关管理本民族内部事务和本地方事务的自治权(力),即民族区域自治权,其法源为《民族区域自治法》序言第二段以及《宪法》115条和《民族区域自治法》4条。从两者的关系看,前者是后者的本源和基础,正如宪法原理中“权利是权力的本源和基础,权力以保障权利为存在目的”一样;后者是前者的制度化形式或是实践形式。为了准确地反映上述两种不同自治权的属性以及行文的方便,本文将前一种“自治权”称之为“政治原则意义上的自治权”,后一种“自治权”称为“规范实践意义上的自治权”。[9]

 

  政治原则意义上的自治权源于党和国家奉行的马克思主义的民族平等原则。早在抗日战争时期,我党就提出了“各民族一律平等、少数民族有管理本民族事务的权利”的主张,并且设想应该“允许蒙、回、藏、苗、瑶、夷、番各民族与汉族有平等权利,在共同对日原则之下,有自己管理自己事务之权,同时与汉族建立统一的国家”。[10]在随后1946年6月《实行正确的民族政策》一文中,中国共产党人再次指出:“必须允许国内各少数民族与汉族……有平等权利,在公开抗日的原则下,承认他们有管理本民族各种事务之权,建立蒙回民族自治区。”新中国成立时颁布的起临时宪法作用的《共同纲领》也明确规定:“中华人民共和国境内各民族一律平等,实行团结互助,……禁止民族间的歧视、压迫和分裂各民族团结的行为。”[11] 1954年9月,刘少奇在第一届全国人大第一次会议上做的《关于中华人民共和国宪法草案的报告》也指出:“必须让国内各民族都能积极地参与整个国家的政治生活,同时又必须让各民族按照民族区域自治的原则自己当家作主,有管理自己内部事务的权利。”1984年《民族区域自治法》序言第二自然段规定:“实行民族区域自治,体现了国家充分尊重和保障各少数民族管理本民族内部事务权利的精神,体现了国家坚持实行各民族平等、团结和共同繁荣的原则。”从上述文件和论述可见,实现中国这一多民族大家庭平等团结和共同繁荣的基本策略就是以平等之态相待各少数民族;少数民族实现政治平等的基本举措就是除在国家层面给予特别政治代表权[12]之外,各少数民族都拥有自我管理本民族内部事务的权利。换言之,赋予少数民族自我管理本民族内部事务的权利,是基于国内各民族一律平等的政治原则,为保障少数民族当家作主、自我管理权利的实现而实施的一项基本举措,是少数民族在国家共治层面政治参与有效性不足的一种补充。从这个意义上说,各少数民族的自治权,即自我管理本民族内部事务的权利是一种政治原则意义上的自治权。

 

  民族自治权必须通过制度化的宪法保障机制来保证其落实到具体实践之中,否则民族平等原则无法在现实中得到有效实现。于是,中国共产党和中国政府采取了民族区域自治这一形式来保障国内各聚居少数民族的平等地位和自我管理本民族内部事务权利的实现。事实上,在多民族国家实行民族区域自治来保障少数民族平等权利和自我管理本民族内部事务的权利也是马克思主义处理民族问题时遵循的又一普遍原则。列宁曾说:“民族区域自治是具有复杂民族成份和极不相同的地理等等条件的民主国家的一般普遍原则”,[13] “非常明显,如果不保证每一个经济上和生活上具有比较大的特点以及具有特殊的民族成份等等的区域享受这种自治,那就不可能设想有现代的真正民主的国家。”[14]新中国成立后,中央人民政府在1952年制定《民族区域自治实施纲要》中,确立了在各少数民族聚居的地方实施区域自治的原则,并通过设立各类型的自治区来保障聚居少数民族自我管理本民族内部事务的权利。乌兰夫在《关于<中华人民共和国民族区域自治实施纲要>的报告》中指出:“一切聚居的少数民族,都有权利实行民族的区域自治,建立自治区和自治机关,按照本民族大多数人民及与人民有联系的领袖人物的志愿,管理本民族的内部事务。这就是少数民族当家作主的权利。”[15] 1984年颁布的《民族区域自治法》将“民族区域自治”确定为我国的一项基本政治制度。[16]可见,民族区域自治是保障我国聚居少数民族自我管理本民族内部事务的权利的基本制度形式。由此,政治原则意义上的自治权就制度化为一种规范实践意义上的自治权,即民族自治权(利)转化为了一种民族区域自治权(力),少数民族当家作主、自我管理民族内部事务的权利获得了具体的实践载体和实现形式。

 

  政治原则意义上的自治权转化为规范实践意义上的自治权必须满足一个必要条件——该地方存在聚居的少数民族。换言之,只要该地方存在聚居的少数民族,该民族就可依据宪法赋予的民族自治权在其居住的区域通过区域自治的形式来实现其管理本民族内部事务的权利。应该说,1952年中央人民政府颁布的《民族区域自治实施纲要》就体现了这种理念和设想。《民族区域自治实施纲要》4条规定:“各少数民族聚居的地区,依据当地民族关系、经济发展条件,并参酌历史情况,得分别建立下列各种自治区:(一)以一个少数民族聚居区为基础而建立的自治区(单一型自治地方)。(二)以一个大的少数民族聚居区为基础,并包括个别人口很少的其他少数民族聚居区所建立的自治区(包容型自治地方)。包括在此种自治区内的各个人口很少的其他少数民族聚居区,均应实行区域自治。(三)以两个或多个少数民族聚居区为基础联合建立的自治区(联合型自治地方)。此种自治区内各少数民族聚居区是否需要单独建立民族自治区,应视具体情况及有关民族的志愿而决定。”并且第七条还特别规定:“各民族自治区的行政地位,即相当于乡(村)、区、县、专区或专区以上的行政地位,依其人口多少及区域大小等条件区分之。”由是观之,在新中国建立之初,党和政府力图使每一个聚居少数民族,甚至包括人口较少、居住区域较小的聚居少数民族都能通过多结构、多层级的区域自治形式来实现管理本民族内部事务的权利。但是随着1954年宪法的颁布,行政区划的统一及其相应层级国家机关架构的完成,尤其是民族自治地方自治权内容的进一步细化,作为民族自治区之一的乡(村)、区如再享有民族区域自治权也不合适宜。故此,1954年宪法将民族自治地方建置为三级——自治区、自治州和自治县,不再将乡(村)、区作为民族自治地方来对待,但是仍然通过设立民族乡来保障居住区域较小、人口较少且分散的聚居少数民族部分地行使管理本民族内部事务的权利。此后的1982年现行宪法延续了上述有关民族自治地方建置的规定。

 

  从理论上讲,聚居少数民族的存在及其享有的民族自治权,构成了民族区域自治权的本源。因此,民族区域自治权的归属主体应该是民族自治地方的聚居少数民族。但是不少学者认为民族区域自治权的归属主体是民族自治地方实行区域自治的聚居少数民族。[17]这一结论看似正确,实则犯有逻辑上没有穷尽支判断的错误。我国的民族自治地方有单一型自治地方、包容型自治地方和联合型自治地方三种类型,单一型自治地方和联合型自治地方的聚居少数民族就是实行区域自治的少数民族,这一点不会存有争疑。但是,在包容型的自治地方,该地方除了有一个人口最多、居住区域最大的聚居少数民族外,还生活着不少人口、居住区域规模次小的聚居少数民族。如果我们简单地将民族区域自治权的享有主体归属于该地方人口最多、居住区域最大的聚居少数民族,那么就意味着该地方的“民族内部事务”只是实行区域自治的聚居少数民族的内部事务了,从而排除了其他聚居少数民族的内部事务成为该地方“民族内部事务”的可能性,这于民族区域自治的实践来说是极为有害的,更遑论民族自治地方内各民族的平等、团结和共同繁荣了。如新疆维吾尔自治区有伊犁哈萨克自治州、博尔塔拉蒙古自治州、巴音郭楞蒙古自治州、克孜勒苏柯尔克孜自治州、昌吉回族自治州等5个自治州和察布查尔锡伯自治县、和布克赛尔蒙古自治县、木垒哈萨克自治县、巴里坤哈萨克自治县、焉耆回族自治县、塔什库尔干塔吉克自治县等6个自治县,我们是否可以说,新疆维吾尔自治区的“本民族内部事务”只是维吾尔族一个民族的内部事务,其他居住在新疆的哈萨克族、蒙古族、柯尔克孜族、回族等聚居少数民族的内部事务不是新疆维吾尔自治区的“民族内部事务”?!基于上述因素考虑,本文认为,民族区域自治权的归属主体是民族自治地方所有的聚居少数民族,而不能简单地归属于实行区域自治的聚居少数民族。作为民族自治地方层面的共治,[18]其内涵不仅体现在民族自治地方各民族对本地方事务的共同管理方面,而且体现在聚居少数民族对本地方“本民族内部事务”的共同管理方面。

 

  如果民族区域自治权的归属主体是民族自治地方所有的聚居少数民族,那么民族区域自治权的行使主体是谁呢?笔者认为,在民族区域自治的制度设计中,民族区域自治权的归属主体和行使主体是分离的——民族区域自治权的归属主体是民族自治地方的聚居少数民族,民族区域自治权的行使主体是民族自治地方的自治机关。[19]

 

  如前所述,没有聚居少数民族的民族自治权,也就没有该民族的区域自治权。因此,从应然层面而言,民族区域自治是聚居少数民族的区域自治。如果聚居少数民族所居住的区域没有任何其他民族与其杂居,那么该民族的本民族内部事务就是该区域的地方事务,聚居少数民族既是民族区域自治权的归属主体,也是民族区域自治权的行使主体。但是世界上绝大多数实行民族区域自治的社会单元都是多民族杂居,我国也不例外。如即使是在民族成分相对单一的西藏自治区,除占人口总数的92%的藏族外,还有汉族、蒙古族、回族、纳西族、怒族、独龙族、门巴族和珞巴族等40多个民族。这时候,基于聚居少数民族身份而获得的区域自治权也被赋予给了生活在该地方的其他民族(包括汉族),民族区域自治就演绎为一种以聚居少数民族为主体、为主导,其他民族参与其中的区域自治。法律制度的这种设计,契合了宪法上规定的“各民族一律平等”的政治原则,保障了民族自治地方的散居少数民族和汉族公民管理地方事务的基本权利。它既满足该地方聚居少数民族管理本民族事务的需要,也满足该地方所有民族管理本地方事务的诉求。“如将宪法规定的‘少数民族聚居的地方实行区域自治’转换为‘居于主体地位的少数民族实行的区域自治’,事实上就将居住在该地区的其他民族排除在了区域自治的主体之外,既不符合民族平等的要求,又剥夺了不具有自治民族身份的公民的政治权利,与公民平等的宪法要求不符。”[20]事实上,从《宪法》4条第3款、第112条至122条和《民族区域自治法》4条、第15条至18条规定的内容来看,民族区域自治权是由民族自治地方人民代表大会和人民政府所组成的自治机关来行使的,自治机关组成人员中不仅包括实行区域自治的聚居少数民族的代表,而且包括其他散居少数民族和汉族的代表,只是在自治机关的人员组成中,实行区域自治的民族的代表占据着主导地位。[21]这种采取由实行区域自治的民族占主导地位、区域内其他民族参与管理的共治形式和民主协商机制是一个蕴含着充分政治智慧和政治技巧的制度安排,它兼顾了包括实行区域自治的民族在内的所有聚居少数民族管理本民族内部事务和地方内所有民族共同管理本地方事务权利的均衡实现。显然,这种制度安排十分有利于构建平等、团结、互助、和谐的民族关系。民族区域自治制度的开拓者之一的李维汉同志在讨论广西壮族自治区建立问题时曾说,“从广西各民族的比例关系来说,自治区的自治机关带有联合政府的性质。自治区自治机关,要根据广西民族关系的具体情况,使汉族、壮族和其他少数民族的干部都占有相当的必要的地位”,如果“在处理上述各项人事安排的问题上能够适当地照顾到这一点,是符合于民族平等原则的,是符合于人民民主原则的,因此是必要的、是合理的,有利于民族团结的”。[22]从上述论述可知,民族自治地方的自治机关并不只是实行区域自治的民族管理本民族内部事务的机关,它也是该地方其他聚居少数民族管理本民族内部事务和各民族共同管理本地方事务的机关。

 

  二、“本民族内部事务”是指民族自治地方聚居少数民族的内部事务

 

  承接上文,既然民族区域自治权的归属主体是民族自治地方所有聚居少数民族,那么法律文本中“本民族内部事务”就应该解释为“民族自治地方所有聚居少数民族的内部事务”。

 

  此前,我国学者曾经围绕“本民族内部事务”这一概念所内含的文本意义和实践意义展开过讨论。如赵健君先生在《如何理解“本民族内部事务”?》一文中指出:“从我国各民族大杂居、小聚居犬牙交错的分布特点来看,每一个自治地方内,总是几个民族共居其间,实行自治的民族在其中只占一定的比例,所以在我国不存在单一民族地区”,“生活在同一行政区域的各民族,他们本民族的政治、经济、文化等方面往往纳入它所在行政区域的社会生活之中,形成各民族之间密切联系、相互依存的共同社会生活”。所以,“‘本民族内部事务’是指民族自治地方内,关系各民族共同利益和共同繁荣发展的一切事务,而不是指实行自治的主体民族的有关事务。‘各民族管理本民族内部事务的权利’也就是指在民族自治地方内,各民族作为国家的主人,平等地共同处理民族自治地方内部一切事务的权利。”[23]对赵健君先生的观点,赵学发先生在《也谈如何理解“本民族内部事务”》一文中提出了商榷意见。他认为,“本民族内部事务”中“本”一字“在任何一个实行民族区域自治的地方,都是有固定的具体对象的,是对应着实行民族区域自治的民族而言的”。“‘本民族内部事务’同‘实行自治的自治地方内部的一切事务’系两个不同范围的不同概念,‘本民族内部事务’含于自治地方内部的一切事务之中,两者不能等同,……,民族自治地方管理自治地方内部的一切事务和管理本民族内部事务是统一于自治机关行使的地方国家机关的职权和自治权之中的。”[24]而吴宗金先生在《“本民族内部事务”之我见》一文中则反对赵学发的观点,他认为,把“本民族内部事务”等同于“实行自治的自治地方内部的一切事务”固然不妥,但是把“本民族”理解为在任何一个实行民族区域自治的地方,都是指实行民族区域自治的民族而言的解释,也是十分欠妥的。“居住在一个自治地方内的不只是一个民族,而是若干个民族,凡居住在这个区域内的各民族人民都是这个地方的主人。民族自治地方内的各族人民都享有管理本自治地方的一切事务的权利。……‘各少数民族管理本民族内部事务’是借助于并通过自治机关来行使和实现其自治权利的”。因此,“‘本民族内部事务’的含义,是在民族自治地方范围内的、由各民族人民代表组成的自治机关,通过行使自治权来体现本地方各少数民族管理本民族内部事务权利的一种表现形式。”[25]吴宗金先生虽然没有直接回答“本民族内部事务”是“哪个”或“哪几个”民族的内部事务,也没有对民族区域自治权的归属主体与行使主体作学理上的区分,但是他提出了一个有着重要实践意义的命题,即民族自治地方由自治机关来行使管理各少数民族内部事务的权利和管理本地方事务的权力,从而支持了笔者提出的“民族区域自治权的行使主体是民族自治地方的自治机关”的观点。

 

  从上述三位学者的讨论可知,学界关于“本民族内部事务”的观点主要有二:一是将“本民族内部事务”指是为“本地方所有民族的内部事务”;二是将“本民族内部事务”等同于“实行区域自治的民族的内部事务”。下面笔者就此两种观点展开分析。

 

  第一,“本民族内部事务”并不是“本地方所有民族的内部事务”。民族区域自治是民族自治和区域自治的有机结合,是民族自治地方所有聚居少数民族自主管理本民族内部事务与各民族共同管理本地方事务的有机结合。因此,民族区域自治权的客体既包括“本民族内部事务”也包括“本地方事务”。由于“本民族内部事务”内含于“本地方事务”之中,因此有学者直接将民族区域自治权的客体界定为“本地方所有民族的内部事务”就不足为奇了。首先,将民族区域自治权的客体界定为“本地方所有民族的内部事务”不符合宪法原则。毋容置疑,没有民族自治权,也就没有民族区域自治权。在界定“本民族内部事务”一词的内涵时,如果将民族区域自治权的归属主体理解为民族自治地方包括汉族在内的所有民族,那么就意味着汉族这一主体民族也享有民族自治权,意味着“本民族内部事务”等同于该地方所有民族(包括汉族)的事务,即地方事务了,法律文本也就没有区分“本民族内部事务与本地方事务”和“民族自治地方自治立法权和地方立法权”的必要了。其次,将“本民族内部事务”理解为“本地方所有民族的内部事务”也不符合法律文本规定。《民族区域自治法》在规定民族自治地方自治机关的自治权,即民族区域自治权时,19条、第22条使用了“当地民族”一词,[26]其他条款,如第24条、第25条、第26条、第27条、第28条、第29条、第30条、第33条、第35条、第36条、第39条、第40条、第44条则使用的是“本地方”一词。[27]再如,在《刑法》《民法通则》《婚姻法》《继承法》《妇女权益保护法》《民事诉讼法》和《老年人权益保障法》等法律中,关于民族自治地方自治机关行使变通或补充规定制定权的授权规范也使用的是“当地民族”这一词。[28]由此可见,《民族区域自治法》和相关法律对民族区域自治权所指向的对象——“本民族内部事务”和“本地方事务”是有所区分的。因此,我们无论是在理论研究,还是实践当中,不能用“地方事务”去吸收、竞合“民族事务”。综上所述,如果根据赵健君先生的理解,将民族自治地方所有民族的一切事务都看作是实行区域自治的民族的“本民族内部事务”的话,那么民族自治地方的地方事务和各聚居少数民族的内部事务就合二为一了。显然,赵健君先生的这一观点无法获得实定法规范的支持。当然,赵健君先生的观点在民族自治地方的立法实践中却大有市场,因为2015年《立法法》修改之前的立法实践中,自治州、自治县都是将所有地方事务纳入到了自治立法事项范围。这就是学界屡屡诟病民族自治地方自治立法无法体现民族性的症结之所在。

 

  第二,“本民族内部事务”也不是“实行区域自治的民族的内部事务”。如果将民族区域自治权的归属主体和行使主体界定为实行区域自治的民族,将“本民族内部事务”理解为实行区域自治的民族的内部事务,民族区域自治权指向的事项范围未免太窄。这既不符合各民族一律平等,保障各聚居少数民族自主管理本民族内部事务的宪法原则,也不符合《宪法》和《民族区域自治法》将民族区域自治权的行使主体确定为民族自治地方自治机关的文本规范。[29]首先,将“本民族内部事务”理解为实行区域自治民族的内部事务不符合宪法原则。在包容型的民族自治地方,除实行区域自治的民族外,还存在其他在次级地方实行区域自治的聚居少数民族。试想,当民族自治地方自治机关行使自治权,只考虑实行区域自治民族的本民族事务而对其他聚居少数民族的事务弃之如履时,甚至出现为实现实行区域自治民族的利益而排斥、侵害其他聚居少数民族利益时,各民族平等、团结和共同繁荣的宪法精神可能成为一句空话。其次,将“本民族内部事务”理解为实行区域自治民族的内部事务不符合文本规范和立法原意。《民族区域自治法》第三章“自治机关的自治权”的绝大部分条款(除23条和31条外)直接写明了民族自治地方自治机关行使“制定自治条例和单行条例、培养各级干部、组织公安部队、自主地安排和管理地方性的经济建设事业、确定本地方内草场和森林的所有权和使用权、管理和保护本地方的自然资源”等等职权。事实上,全国人大在制定《民族区域自治法》的过程中,对民族区域自治权是由实行区域自治的民族来行使还是由各民族组成的自治机关来行使存在争议。王汉斌同志回忆说:“全国人大六届二次会议召开前,1984年5月8日晚上十点钟,彭真通知召集会议,研究民族区域自治法的问题。……这个会议争论得很厉害,主要是要不要规定自治民族行使自治权利(应该为“自治权力”,原文如此——笔者注)、自治机关主要成分是自治民族这两条,意见分歧不能达成一致”。“5月12日9点,在勤政殿,中央政治局召开第19次扩大会议,我列席了会议。会上,我代表法工委党组做了关于民族区域自治法(草案)几个问题的汇报后,……乔木同志说,民族区域自治法里面不能规定由自治民族行使自治权利。会议同意,不能写自治民族行使自治权利,而是自治机关行使自治权利。”[30]从现有法律文本和立法者的立法原意来看,在民族自治地方,民族区域自治权的行使主体是自治机关,而不是实行区域自治的民族。自治机关不仅要保障实行区域自治的聚居少数民族管理本民族内部事务的权利,也要保障区域内其他聚居少数民族自我管理本民族内部事务的权利,同时也要保障其他散居少数民族和汉族公民享有宪法上的参与地方事务管理的民主权利。因此,民族区域自治权语境下的“本民族内部事务”不应该只是实行区域自治民族的内部事务,也包括区域内其他聚居少数民族的内部事务,否则在民族自治地方就无以体现各民族一律平等的宪法原则以及实现各民族平等、团结和共同繁荣的立法目的。

 

  此外,从上述关于民族区域自治权归属主体与行使主体的争议和法律规范中“当地民族”一词的语用意义来看,民族区域自治权所内涵的“本民族内部事务”肯定不仅仅是民族自治地方实行区域自治的民族独有的“本民族内部事务”,“本民族”肯定不仅仅是单指“实行区域自治的民族”。但是,排除这一种解释后,“当地民族”一词仍可从两个层面来理解:一是包括实行区域自治的民族在内的所有少数民族;二是包括实行区域自治的民族在内的所有聚居少数民族。如果是这样,我们为什么将“本民族内部事务”理解为民族自治地方所有聚居少数民族的内部事务而不是所有少数民族的内部事务呢?这主要基于两点理由:第一,没有政治原则意义上的民族自治权,就没有规范实践意义上的民族区域自治权。根据《民族区域自治法》的相关规定,只有聚居少数民族才能享有民族自治权,即管理本民族内部事务的权利,而其他非聚居少数民族因为不享有民族自治权,也就不能成为民族区域自治权的归属主体,当然这不排除非聚居少数民族依据“主权在民”的政治原则参与组成自治机关从而与该地方的其他民族一起行使管理本地方事务的区域自治权。第二,只有聚居的少数民族才能在一定的地域范围内,在长期的生产实践和生活实践中,形成自己异于其他民族的独特的生产生活方式、行为规范和文化模式,表现出显见的民族性。而那些非聚居的少数民族由于个体数量少且没有独立的生活空间,其生产生活方式和行为规范可能被其他聚居民族所浸润、吸收,无法形成自己特有的民族事务。因此,从宪法原则和立法目的来看,民族区域自治权的归属主体应为民族自治地方所有聚居少数民族,民族自治地方自治权所内涵的“本民族内部事务”应为民族自治地方内所有聚居少数民族的事务。这是一个既符合宪法原则又暗含实践理性的唯一的正确解释。

 

  三、自治立法权的客体是民族自治地方所有聚居少数民族的内部事务

 

  从《民族区域自治法》的文本规范来看,民族区域自治权的客体既包括“本民族的内部事务”也包括“所有民族共同的地方事务”,民族区域自治权是民族自治地方聚居少数民族自主地管理本民族内部事务与各民族人民共同管理本地方事务的双重权力的结合。但是民族区域自治权中的自治立法权的客体只能是“本民族的内部事务”,即该区域所有聚居少数民族的内部事务。《民族区域自治法》19条和《立法法》75条明确规定,民族自治地方的人大制定自治条例和单行条例的现实依据就是当地民族的政治、经济和文化特点。所以说,民族自治地方自治立法权“这一权力所体现的本质,就是从民族自治地方的实际出发,因地制宜地实践少数民族‘自主地管理本民族内部事务’这一实行自治的核心理念。”[31]

 

  民族自治地方自治立法权的客体是该地方聚居少数民族的政治、经济和文化事务,但是这并不意味着该地方聚居少数民族的所有政治、经济和文化事务都属于自治立法的事项范围。在中国各民族“大杂居、小聚居”的现实背景下,在民族自治地方,几乎没有哪一个民族是独居在这一特定的地域之中。在长期的生产实践和生活实践中,该聚居少数民族与其他民族(包括其他聚居少数民族、散居少数民族和汉族)编织了一张复杂紧实的社会关系网络。一方面,他们有着共同的政治、经济和文化生活,分享着相同的历史命运和集体记忆,是体现“互通、自然、人文、聚合”主题的命运共同体;[32]另一方面,该聚居少数民族也是在与其他民族的关系存在中来塑造自身的文化特质和显现自我与他者的文化差异。[33]从社会学关系实在论维度来说,民族虽然是“自然的”“天生的”,是血缘群体的有机进化,是镶嵌于历史进程中的原生性实体,它能够通过生产方式以及与特定生产方式相联系的风俗习惯、语言、宗教等传递出来的文化特质与其他民族加以区分,但是这些文化特质和文化差异是在流动的自我与他者的关系网络中塑造生成并不断变化的,自我和他者之间是你中有我、我中有你的关系。换言之,民族自我是一种动态的关系化的时空实体,虽然在确定时空场域中,我们可以甄别和辨识出各个民族的文化特质,但是这并不意味着每个民族的每一种文化特质都是该民族自身所独有的,民族之间的交往、交流和交融使得民族之间的文化特质既具有异质性也不乏同质性。[34]因此,在民族自治地方,聚居少数民族的政治、经济和文化事务和其他民族的政治、经济和文化事务在很多方面存在交叉性和共通性。只有那些属于聚居少数民族独有的政治、经济和文化事务才能成为自治立法的事项范围,而那些聚居少数民族与其他散居少数民族和汉族的共同事务则超出聚居少数民族“内部事务”之外,外溢为民族自治地方共同的地方事务,成为地方立法权涵括的事项范围。笔者将对聚居少数民族独有的政治、经济和文化事务内容进行类型化分析,以期清晰地展示民族自治地方自治立法权的具体事项范围。

 

  首先,民族自治地方聚居少数民族的政治生活事务,其法益为聚居少数民族的政治参与权。这类权益与少数民族群体身份直接相关,表征少数民族群体在互动的公共领域中的地位和功用。其中,少数民族公民一般是作为聚居少数民族群体的代表而参与政治生活的,因此其政治参与带有群体权利的属性。具体而言,聚居少数民族的政治生活事务包括:(1)涉及民族自治地方自治机关少数民族的构成比例的事务。如《延边朝鲜族自治州自治条例》第12条第4款规定:“自治州人民代表大会常务委员会组成人员中,朝鲜族成员可以超过半数,其他民族也应该有适当名额”,第16条第2款规定:“自治州州长由朝鲜族公民担任。在副州长、秘书长、局长、委员会主任等政府组成人员中,朝鲜族成员可超过半数”。(2)民族自治地方国家机关少数民族人员的配备事务。如《延边朝鲜族自治州自治条例》第25条第4款规定:“自治州中级人民法院、人民检察院中应当有朝鲜族公民担任院长、检察长或者副院长、副检察长”等。(3)少数民族人大代表的选免或其他政治参与权利保障事务。如《甘肃省甘南藏族自治州自治条例》第21条第2款规定:“自治州中级人民法院审理藏族当事人案件时,合议庭成员必须有藏族公民”。(4)少数民族干部培养选拔与任用以及少数民族参与本地方公共事务决策的协商机制等事务。上述事务与该区域聚居少数民族群体利益密切相关,民族特性明显,因此宜作为自治立法的事项。

 

  其次,民族自治地方聚居少数民族特有的经济生活事务,其法益为少数民族群体享有的从事传统生产方式的权利以及文化遗产、传统知识开发惠益权和生态环境权。具体而言,聚居少数民族的独特的经济生活事务主要有:(1)维系少数民族生计的生产方式方面的事务。在多民族聚居的地方,各少数民族在长期的交往、交流和交融的过程中,生产方式已表现出高度的同质性,已经不具有显著的民族性。因此,该部分事务不能纳入到自治立法的事项范围。但是,如果部分聚居少数民族依然保持着本民族所独有的生产方式,那么该类型的生产方式就具有民族性的特点,应属于自治立法的事项范围。如鄂温克族是一个以驯鹿为主业的民族,驯鹿一直是鄂温克族人维护生计和发展经济的特色,也是本民族最重要的收入来源。驯鹿作为鄂温克族主要的生产方式和民族经济发展的重要组成部分,当然具有民族性,应归属于自治立法的事项范围。(2)聚居少数民族的文化遗产与传统知识的开发利用事务。随着民族文化产业和旅游产业的兴起,不少聚居少数民族的文化遗产与传统知识成为文化和旅游消费产品。少数民族群体作为文化遗产和传统知识的财产权主体,应该享有从其文化遗产和传统知识的商业开发中获得收益的权利。(3)民族地区自然资源的开发利用与生态环境保护事务。在多民族聚居的地方,自然资源和生态环境是各民族共同的生活场域和赖以生产、生活的资料来源,自然资源的开发利用和生态环境的保护构成该区域内所有民族的共同事务,该事务具有地方性而不具有民族性。因此,有关民族自治地方自然资源的开发利用和生态环境保护应纳入地方立法的事项范围。不过,由于不同民族有关于利用自然资源和保护生态环境的知识并形成了一些特定的惯行,当国家法授权民族自治地方可以根据当地民族的特点和实际情况进行变通或补充立法时,这类事务可以归于自治立法的事项范围。

 

  最后,民族自治地方聚居少数民族特有的文化生活事务,其法益为聚居少数民族个体或群体的受教育权、语言权、宗教信仰自由、风俗习惯的权利和文化遗产与传统知识的知识产权等。具体而言,民族自治地方聚居少数民族的文化生活事务主要包括:(1)少数民族教育事务。如《延边朝鲜族自治州朝鲜族教育条例》第2条规定:“自治州自治机关保障朝鲜族教育的优先发展”,同时该条例还就朝鲜族教育的办学形式、课程设置、物质保障等方面进行了具体规定。(2)少数民族语言文字的使用。如《玉树藏族自治州藏语文工作条例》第9条规定:“自治州制定、发布的单行法规和地方国家机关下发的文件和布告、公告等主要公文,使用藏汉两种文字”;第15条规定:“自治州内的藏族公民可以用藏文书写各类文书”。(3)少数民族宗教事务的管理,包括传教人的管理、寺院的管理等。(4)少数民族风俗习惯的保持与发展、清真食品的管理和民族节假日的确定。如《临夏回族自治州清真食品管理规定》第2条规定:“本办法所称清真食品,是指按信仰伊斯兰教少数民族(以下称少数民族)的饮食习俗生产、加工、经营的各类食品”。《张家川回族自治县自治条例》第58条规定:“自治县境内信仰伊斯兰教的少数民族职工,学生在尔德节放假三天,古尔邦节放假两天”。(5)少数民族文化遗产和传统知识的保护与传承。少数民族文化遗产和传统知识主要包括传统习俗保存完整、民族风情浓郁或建筑格式具有显著民族特色的村寨,具有民族特色的民间文学、楹联、典籍、契约、碑碣、艺术品,民族服饰、乐器、美术工艺品、传统建筑及其制作技术工艺或民歌、音乐、演唱技法以及民族传统体育、舞蹈和游戏等视觉表演形式以及少数民族关于遗传资源、种子、医药、动植物群特性的知识等。对于这些文化遗产和传统知识,少数民族有权保持、管理、保护和发展自己对它们的知识产权。在这些方面,《黔东南苗族侗族自治州民族文化村寨保护条例》《阿坝藏族羌族自治州非物质文化遗产保护条例》《凉山彝族自治州非物质文化遗产保护条例》《湘西土家族苗族白治州土家医药苗医药保护条例》和《玉树藏族自治州藏医药管理条例》等单行条例都有规定。此外,各类以传承少数民族文化为宗旨的公益性社团的成立也属于少数民族的文化事务,应纳入自治立法的事项范围。

 

  这里就出现了一个问题。我们认为,民族自治地方的历史文化,包括语言文字、风俗习惯、物质文化遗产和非物质文化遗产等大多具有民族性的特点而应纳入民族自治地方自治立法的事项范围,但是《立法法》72条第2款却规定,自治州的人民代表大会及其常务委员会可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规。如此一来,少数民族的历史文化事务既是自治立法是事项范围又是地方立法的事项范围,两者之间存在着抵牾和冲突。如何解决这一矛盾呢?

 

  一种思路是根据法律规范冲突解决规则确立的“新法优于旧法”的竞合原则来化解两者之间的矛盾。规定民族自治地方自治立法权的《民族区域自治法》和规定自治州地方立法权的《立法法》两者都属于全国人大制定的基本法律,具有相同的效力等级。根据同等级法律规范冲突解决规则中的“新法优于旧法”的原则,无论是民族自治地方具有地方特点的“历史文化”事务还是具有厚重民族特色的“历史文化”事务,均可由自治州人大及其常委会制定地方性法规,但该做法实际上并没有在规范上区分地方的历史文化事务和少数民族的历史文化事务。

 

  另一种思路是由自治州人大常委会通过民主协商程序来确定立法形式类型。自治州可制定《XX自治州人大及其常委会立法条例》,明确规定如遇到某类事务既可制定地方性法规,又可制定单行条例的情形时,由人大常委会全体会议决定立法的形式。如果立法的内容仅关涉少数民族的历史文化事项,此时采取单行条例的形式立法为宜;如果立法的内容既关涉该区域内所有民族共同的历史文化事务,即地方性的历史文化事务,又关涉聚居少数民族的历史文化事务,采用地方性法规的形式立法亦可。

 

  第三种思路就是在实践中,上级国家机关、自治区、自治州人大及其常委会需要正确领会民族区域自治制度的核心价值,从而合理地界分自治立法权和地方立法权并使两者相得益彰。一是需要自治州人大及其常委会充分认识界分自治立法权与地方立法权对于践行民族区域自治制度的意义,不能因为自治立法程序繁琐和立法周期较长而以地方立法权来替代自治立法权;二是上级国家机关在履行批准或备案审查职责时,应对自治州人大及其常委会的立法草案进行充分的论证,以便确定哪些属于自治立法的事项和哪些属于地方立法的事项。当然,全国人大常委会还可以启动法律解释机制,对自治立法和地方立法各自关涉的事务进行解释和说明,便于自治州人大及其常委会在立法时准确地界定自治立法权和地方立法权的权限范围。

 

  结语

 

  我国的民族区域自治制度是一个涵摄了多重因素考虑的复杂制度设计,它是“统一”与“自治”、民族因素与区域因素的结合体,体现了维护国家主权统一和保障少数民族权益,促进各民族平等、团结和发展的客观价值秩序。我们必须将民族区域自治嵌入统一多民族国家和中华民族共同体构建这一历史进程之中,以国家统一,民族团结和各民族共同繁荣发展为时代主旨,结合立法原则和立法目的对“民族区域自治”“当地民族”和“本民族内部事务”等法律用语的含义做出科学合理的诠释,使民族区域自治制度充分展现其共治的价值魅力并发挥其构筑中华民族共同体的功能。一如美国法哲学教授博登海默所言:“尽管为了在社会中确保法治的实施,一个由概念和规则构成的制度是必要的,但是我们必须永远牢记,创制这些规则和概念的目的乃是为了应对和满足社会的需要,而且我们还必须谨慎行事,以免毫无必要地、毫无意义地强迫生活受一个过于刻板的法律制度的拘束。我们不能将法律变成一个数学制度或一种故弄玄虚的逻辑体系。”[35]但是,我们也不能走向一个极端,罔顾立法原则和立法目的,从“实用主义”或“存在即合理”的立场出发去任意裁剪这些法律用语。实践中,自治区、自治州地方立法权与自治立法权不分彼此,甚至以地方立法权取代自治立法权的做法是不可取的。须知道,民族区域自治制度有其内在的价值蕴涵,《民族区域自治法》有其固有的立法目的,维护法律文本的尊严,就是维护法治的权威。

 

 

【注释】

*本文是国家社会科学基金重大项目《国家建设视域下民族区域自治的理论原理、实践经验与现实挑战》(17ZDA150)的阶段性成果。

  **中南民族大学法学院教授。

  [1] 根据笔者对30个自治州已颁布、现行有效的269部单行条例的统计,如果将“城乡建设与管理”中的“城乡管理”一词的理解扩大到城乡经济发展、城乡规划建设管理和社会保障等领域,那么涉及城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面事项的单行条例占单行条例总数的83%。如果上述事项都纳入地方性法规的事项范围,自治州可以制定单行条例的事项范围会大大限缩。

  [2] 虽然自治县没有地方立法权,但是厘清自治区、自治州自治立法权和地方立法权的边界对自治县规范行使自治立法权也具有重要的实践指导意义。因此,本文将讨论的主题扩充为民族自治地方自治立法权和地方立法权的划分与配置问题。

  [3] 在2015年《立法法》未修改之前,由于自治区同省、直辖市一样享有地方立法权,五大自治区都是以地方立法替代自治立法,迄今为止没有颁布一部自治条例和单行条例。而自治州、自治县则对“本民族内部事务”和“本地方事务”不作任何区分,颁布出台了不少规范地方事务内容的单行条例。

  [4] 从已有讨论民族自治地方自治立法权和地方立法权的文献来看,学者们均认为两者是有区别的。有学者从制定机关、制定程序和立法的事实依据等方面来区分两者(参见沈寿文:《民族区域自治立法权与一般地方立法权的关系——以“优惠照顾理论”范式为视角》,载《广西民族研究》2016年第3期);也有学者从主体、程序、范围和位阶等形式要素方面对两者进行区分(参见李雷:《自治州自治立法权与地方立法权的竞合及消解》,载《广西民族研究》2016年第3期等);还有学者认为两者在立法主体、立法形式、立法权限与范围、法律效力、制定程序等方面存在差别(张殿军:《民族自治地方一般性地方立法与自治立法比较研究》,载《前沿》2011年第5期)。上述文献的共同特点就是没有从立法权的客体,即事务标准层面来探讨两者的区别。学理上确定不同职权行使的事项范围并依此在法律文本中对事权做列举式的技术规定,被认为是科学配置政府间纵向职权关系和横向职权关系的客观标准。以确定性事务的标准来厘定不同职权的行使边界可以使职权主体获得独立、自主的空间,从而避免政府间纵向职权关系和横向职权关系的纠葛。本文可看作是一种沿着这一方向所做的尝试性努力,以期达到引玉之功效。

  [5] [德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第201页。

  [6] 同上注,第207页。

  [7] 具体来说,原旨主义方法有三种解释的基本路径:一是根据法律文本来探求立法者的意图,此为“文本主义”(textualism);二是根据立法目的来探求立法者的意图,此为“目的主义”(intentionalism);三是根据各法律部门间的结构和关系以及立法上下文来推断立法者的意图,此为“结构主义”(structuralism)。See Paul Brest,The Misconceived Questforthe Original Understanding,60 B. U. L. REV.(1980).p205.

  [8] 《民族区域自治法》(1984年5月通过,2001年2月修改)序言第二段规定:“民族区域自治是在国家统一领导下,各少数民族聚居的地方实行区域自治,设立自治机关,行使自治权。实行民族区域自治,体现了国家充分尊重和保障各少数民族管理本民族内部事务权利的精神,体现了国家坚持实行各民族平等、团结和共同繁荣的原则。”

  [9] 直至今天,研究民族区域自治制度的学者仍没有从学理上认真区分“民族自治权”和“民族区域自治权”两个概念的不同内涵,以至于在相当多的文献中将两个概念互换使用。

  [10] 中共中央统战部:《民族问题文献汇编》,中共中央党校出版社1991年版,第595-597页。

  [11] 参见《中国人民政治协商会议共同纲领》第50条。

  [12] 如《宪法》第59条各少数民族在全国人大中都应当有适当名额的代表的规定,人口100万以上的少数民族有1名代表担任全国人大常委会常委和五大自治区实行区域自治的少数民族有1名代表担任全国人大常委会的副委员长或全国政协的副主席的政治惯例,都体现了少数民族在国家层面政治参与的政治代表权。

  [13] 《列宁全集》第2卷,人民出版社1963年版,第553页。

  [14] 同前注[13],第30-31页。

  [15] 全国人大常委会秘书处秘书组、国家民委政法司:《中国民族区域自治法律法规通典》,中央民族大学出版社2002年版,第94-95页。

  [16] 参见《中华人民共和国民族区域自治法》序言第三段:“实行民族区域自治,对发挥各族人民当家作主的积极性,发展平等、团结、互助的社会主义民族关系,巩固国家的统一,促进民族自治地方和全国社会主义建设事业的发展,都起了巨大的作用。今后,继续坚持和完善民族区域自治制度”。

  [17] 参见乌兰夫:《民族区域自治的光辉历程》,载《人民日报》1981年7月14日;额尔敦初古拉:《应充分发挥自治主体民族的主人翁作用》,载《中国民族报》2012年7月27日;乌力更:《民族自治与民族共治——权利与少数民族》,载《理论研究》2003年第4期。

  [18] 民族共治是多民族国家民族政治实践的基本事实,它不仅体现为国家层面各民族对国家事务共同管理,也体现为民族自治地方层面多民族对本地方事务的共同管理。参见朱伦:《论民族共治的理论基础和基本原理》,载《民族研究》2002年第2期。

  [19] 早先也有学者注意到民族区域自治权归属主体和行使主体有所不同,只是没有有意识地将两者分离开来进行具体讨论。如冯刚认为:“民族区域自治虽是实行区域自治的少数民族的自治,但自治权不应由实行区域自治的少数民族单独行使,而应由实行区域自治地方的各族人民共同行使”(参见冯刚:《试论民族区域自治权的归属和行使》,载《广西民族研究》199年第3期);乌力更认为:“自治权这种集体权利,只有转变为自治机关的权力之后,才能得以实现。但这并不意味着自治权就是自治机关本身的权利,自治机关只有行使自治权的权力,而没有享受自治权的权力”(参见乌力更:《民族自治与民族共治——权利与少数民族》,载《理论研究》2003年第4期);李军也认为“民族自治地方的自治机关只能是民族区域自治真正主体根本利益的代表机关和自治权行使的执行者,而不可能成为真正的民族区域自治权的主体”(参见李军:《民族区域自治权的法理思辨——以自治权的法源为切入点》,载《黑龙江民族丛刊》2012年第3期)。将民族区域自治权的归属主体和行使主体分离,有利于消弭或化解学术界关于民族区域自治权的主体是实行区域自治的民族还是自治机关的理论分歧,具有重要的学理和实践意义。

  [20] 田钒平:《民族区域自治的实质内涵辨析》,载《贵州社会科学》2014年第9期。

  [21] 如《民族区域自治法》第16条和第17条分别规定:“民族自治地方的人民代表大会中,除实行区域自治的民族的代表外,其他居住在本行政区域内的民族也应当有适当名额的代表。……。民族自治地方的人民代表大会常务委员会中应当有实行区域自治的民族的公民担任主任或者副主任”,“自治区主席、自治州州长、自治县县长由实行区域自治的民族的公民担任。自治区、自治州、自治县的人民政府的其他组成人员,应当合理配备实行区域自治的民族和其他少数民族的人员”。

  [22] 李维汉:《统一战线与民族问题》,中共党史出版社2016年版,第619-620页。

  [23] 赵健君:《如何理解“本民族内部事务”?》,载《中国民族》1986年第10期。

  [24] 赵学发:《也谈如何理解“本民族内部事务”》,载《中国民族》1987年第2期。

  [25] 吴宗金:《“本民族内部事务”之我见一兼与赵学发商榷》,载《中国民族》1987年第2期。

  [26] 《民族区域自治法》第19条规定:“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点,制定自治条例和单行条例”,第22条规定:“民族自治地方的自治机关根据社会主义建设的需要,采取各种措施从当地民族中大量培养各级干部、各种科学技术、经营管理等专业人才和技术工人,充分发挥他们的作用,并且注意在少数民族妇女中培养各级干部和各种专业技术人才。”

  [27] 如《民族区域自治法》第25条规定:“民族自治地方的自治机关在国家计划的指导下,根据本地方的特点和需要,制定经济建设的方针、政策和计划,自主地安排和管理地方性的经济建设事业”,第40条规定:“民族自治地方的自治机关,自主地决定本地方的医疗卫生事业的发展规划,发展现代医药和民族传统医药。”

  [28] 如《刑法》(1979)第90条规定:“民族自治地方不能全部适用本法规定的,可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则,制定变通或者补充的规定”;《婚姻法》(1980)第50条规定:“民族自治地方的人民代表大会有权结合当地民族婚姻家庭的具体情况,制定变通规定”;《继承法》(1985)第35条规定:“民族自治地方的人民代表大会可以根据本法的原则,结合当地民族财产继承的具体情况,制定变通的或者补充的规定”。

  [29] 田钒平教授也持相同观点。他认为,如将宪法规定的‘少数民族聚居的地方实行区域自治’转换为‘居于主体地位的少数民族实行的区域自治’,事实上就将居住在该地区的其他民族排除在了区域自治的主体之外,不符合民族平等的要求。同前注[20],田钒平文。

  [30] 王汉斌:《王汉斌访谈录——亲历新时期社会主义民主法制建设》,中国民主法制出版社2012年版,第174-175页。

  [31] 郝时远:《在实践中不断完善民族区域自治制度》,载《中国民族报》2011年5月13日。

  [32] 阮宗泽:《人类命运共同体:中国的“世界梦”》,载《国际问题研究》2016年第1期。

  [33] 这里的文化差异是指广义的文化差异,是指除生物学意义的差异之外的生产生活方式差异、制度与行为规范的差异以及语言、宗教、风俗习惯、思维方式、价值理念的差异。

  [34] 参见王军:《民族与民族主义研究:从实体论迈向关系实在论初探》,载《民族研究》2008年第5期。

  [35] [美]博登海默:《法理学:法律哲学和法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第242页。

来源:《法学评论》2019年第3期

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责任编辑:文雪婷

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