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德国法上的公司利益及其对我国的启示


发布时间:2019年9月21日 杨大可 点击次数:289

[摘 要]:
我国公司法律规范未对公司利益做出明确定义,司法界同样采取回避态度,这种缺位状态必然阻碍有效的司法调整。公司利益的界定绝非不可能完成的任务。鉴于我国公司法规范的继受性和公司治理模式的全球化趋势,对他国相关制度进行比较法考察,发现可能的最佳实践,可以作为我国制度构建的前提性工作予以开展。以德国立法、司法和学界对公司利益的基本理解为镜鉴,有助于勾勒我国公司法律规范框架内作为公司经营管理机构基本行为准则的公司利益的基本形象。此形象的具体构建以创设所谓的“公司利益条款”为前提。该条款作为规范性的总括条款,其具体内容需要在具体情形下通过要素分解和类型化建构分析得出。具体实现路径可以考虑从立法、司法和学界三个层面展开。
[关键词]:
公司利益;基本形象;行为准则;实现路径

 

  一、引言:我国公司利益的基本认识

 

  公司利益涉及公司本质问题。2013年版《公司法》涉及公司利益的条文多达10处,例如第2194216条中的公司利益,第553151条中的公司的利益”“公司合法权益”“公司的合法权益,第33条中的公司合法利益,第20条中的公司或者其他股东的利益等。[1]然而该法和其他公司法规范均未对公司利益做出明确界定,特别是“2005年修订的《公司法》规定公司享有独立的法人财产,这无疑进一步使公司利益的内涵和边界复杂化了。”[2]

 

  司法界同样回避了对公司利益的界定,这就如同缺乏了标尺,必将阻碍良好有效的司法调整。[3]通过对近年来损害公司利益责任纠纷案件[4]所做的梳理分析以及与资深商事法官的交流,笔者发现,司法实践中法官通常仅在两种情形下考虑公司利益:公司利益作为法条构成要件时;判断董事高管履行忠实勤勉义务之行为是否损害公司利益时。也就是说,法官在案件审理时大多落实到法条上,从条款文意出发将公司利益理解为独立法人的财产权,奉行法条涉及才考虑,法条文意最优先的原则。此外,在大(控制)股东控制或影响下形成的公司决议或经营管理措施损害个别股东利益引发诉讼时,被告经常将“为公司利益(为全体股东利益最大化)实施相关行为作为行为依据。[5]但由于缺乏对公司利益的清晰界定和类型化建构,法官经常在如何协调公司利益与特定股东的利益冲突时举棋不定,处处受到掣肘,且屡屡遭受同案不同判的质疑。[6]

 

  承前所述,司法实践中的现实问题可归结为:第一,简单地将公司财产视为公司利益的表征。这导致司法很多时候仅将“法人财产权”概念下的“有体财产”视为公司利益予以保护。[7]第二,习惯性地将股东利益等同于公司利益。这通常导致两个恶果,一是公司内部管理上的风险均由股东承担,使本属于委托代理关系中的问题(即纵向管理中的矛盾)转变为控制股东与其他股东之间的争夺;二是对公司行为禁止性规定的增多。[8]特别是我国法律实践中存在的债权人利益优先倾向使独立的公司利益更加难以判断。[9]第三,由于对公司利益保护的核心,即公司长远发展的忽视,无形的、预期的公司利益亦未获得有效保护。[10]上述问题导致司法实践中产生诸多争议案件,这说明对公司利益的界定影响甚至决定着公司内部利益纠纷的有效解决。正如梁上上教授所言,公司是多方参与者不同利益交汇的平台,利益主体之间的关系往往会超越法律关系。在公司法中,作为分析工具的法律关系往往成为被突破的对象,引入利益关系的概念才能厘清公司各参与方的利益纠葛。”[11]

 

  在这样的背景下,从学理层面对公司利益加以界定显得尤为迫切。甘培忠教授认为[12]公司利益是一个非常哲学化的问题,凭空归纳其定义既非易事,也缺乏意义。倘若对涉及公司利益的司法裁判进行类型化分析,或许更能凸显在没有准确内涵界定的情况下保护公司利益的难度与障碍,并以此反思公司利益保护的根本意义与政策改进。”“理念的准确定位比一切实质性规则的构建都重要。当然,要回答公司利益是什么是困难的,但至少我们应该尝试回答公司利益不是什么,由此进一步降低误读公司利益内涵与外延的可能性。这当然是非常好的思路和切入点,且对司法实践具有重大指导意义,但界定公司利益绝非不可能完成的任务。

 

  甘培忠教授进一步指出[13]从本质上说,公司利益并非公司法律关系中各方利益的简单相加,而是实现各方利益平衡的根本依托。”“重塑保护公司利益的理念,其实是回归公司法则构建的一个基本常识:坚持公司的独立法人格,并将公司利益与股东利益准确隔离。在此基础上,充分认识到公司利益的内在有机性,不能将其简单理解成现有的、当期的公司财产,而忽略包括公司商业机会在内的无形的、预期的公司利益。实际上,当上述理念通过实证分析、提炼渐次被立法和司法有所意识之后,具体制度革新的方向及路径也就非常清晰了。邓峰教授亦认为革除利益冲突等弊端的治本之策是“确立公司利益,摆脱单纯从‘权利’视角界定的思路,确立公司的主体地位”。[14]新近更有学者提出颇有创见的观点,即公司利益构成因子理论”[15]:最终由特定主体享有的公司利益由这些主体的利益(公司利益构成因子)通过特定机制构造而成。该理论旨在澄清何为利益相关者及其利益融入公司利益的问题。具体融入方式包括信托模式[16]与参与模式。[17]与前者中公司利益构成因子呈现受一定因素制约的开放结构不同[18],后者的公司利益构成因子至少包括股东利益、雇员利益、债权人利益以及个别情况下的政府利益;具体考量因素涉及必要性、可行性和成本。[19]

 

  由上可见,诸多学者的研究成果已为公司利益的界定贡献了颇具启发的研究思路,但在深度与广度上仍显不足,尚不能充分回应目前司法实务中存在的现实问题。鉴于我国公司法规范的继受性和公司治理模式的全球化趋势,对他国相关理论与实务进行比较法的考察,发现可能的最佳实践,可以作为我国制度构建的前提性工作予以开展。是故,本文将从比较法研究的视角,对公司利益在德国法学界及实务界的演进历程进行细致爬梳,期望能够获得有益启发,进而勾勒我国公司法律规范框架内公司利益的基本形象。

 

  二、概述:在德国作为法教义学基点的公司利益

 

  在德国学界,围绕公司利益的讨论已持续数十年之久[20],经历了从绝对化到多元化的发展历程。[21]主要包括三个发展阶段:

 

  首先,1965年《股份法》生效后的最初十年间,几乎囊括所有公司相关利益集团的公司利益界定模式占据主导地位。其源头甚至可追溯到魏玛时期关于公司自身或公司本位”(Unternehmen an sich)的理论之争。[22]该模式的集体经济特征日益与《基本法》第14条第2款中的所有权社会责任相关联,这一点在联邦宪法法院就Feldmühle案所做判决中已显露无疑。[23]

 

  随后,20世纪70年代晚期至80年代早期的讨论主要聚焦于1976年《共同决定法》及其对《股份法》的影响。一些学者将数量均等共同决定”[24]视为利益多元化理论在成文法中的体现[25],此亦得到联邦最高法院就Bayer案所做的关于监事保密义务[26]的判决的确认。另一些学者则更关注股份公司营利目的最终义务并强调公司经营应以公司利益为导向。[27]

 

  20世纪90年代关于公司利益的讨论几乎停滞。新近研究成果将股东(资本)、职工(就业)和公众(公共福利)作为典型利益相关者。[28]各方利益发生冲突时,公司机构(尤其是董事会)应努力协调,不受特定级别顺序之约束。[29]通说认为此时董事会有权自由决定公司利益的具体内容,相反法院的审查权则极为受限。[30]经过长期反思,德国学界逐渐形成共识:公司利益不适合作为冲突情况下的决策依据,而且董事会至少有义务设法保证公司的存续和持续盈利。[31]联邦最高法院第二民事法庭在其新近判决中选择性地使用企业或公司利益的表述,而未对其做出进一步说明。[32]一位前民庭法官明确主张公司利益既包括股东及债权人利益,又包括职工及公众利益。[33]从结果上看,联邦最高法院似乎也认为公司利益涉及多个权利平等的利益相关者。[34]正是由于确定公司利益时需考虑的目的过多,导致董事会将公司利益方案错误地视为全权委托,以证明其措施的合理性。[35]这一点在我国的公司实践中亦体现得极为明显。

 

  德国特有的企业参决制对明确界定公司利益帮助甚微。虽然职工参与公司决策被视为董事会并不只为股东利益服务的标志[36],但其论证仍显不足,因为其未将公共利益和其他债权人利益考虑进来。此外,并非所有股份公司均适用共同决定类法律规范,不实行共同决定的公司所奉行的经营管理原则自然有别于实行共同决定的公司。[37]此外,若将董事会的行事原则适用于实行共同决定的监督机构,则很难与董事会和监事会之间的职权划分相适应。[38]

 

  因此“由董事会依其所负法定义务确定公司利益”是否在任何情况下均适宜,似乎存在疑问。德国学界经过数十年的讨论至今仍未能确立统一标准,而仅接近形成一套评价董事会行为的指导原则。[39]应当承认,虽然其他模式,如股东利益至上、利润最大化或持续存续导向,均不适合作为标准,但至少提供了一些用以评估特定公司行为(如股票期权或企业捐赠)的依据。

 

  《德国公司治理准则》[40](以下简称《准则》[41])同样给予公司利益必要关注。2009618日版《准则》第4.1.1条规定董事会受公司利益约束,但未明确其具体标准。[42]令人惊喜的是,2013513日版《准则》第4.1.1条对公司利益进行了具体定义。[43]据此,董事会须同时顾及股东、职工及其他利益相关者的利益并以这些利益的持续增加(“公司价值的持续提升”)为目标。《准则》前言申明董/监事会的行为应与社会市场经济原则相适应。这突显了《准则》对公司利益多元化这一主流观点的认可和对前述各利益集团的平等对待。[44]

 

  三、详论:公司利益在德国的演进历程及系统剖析

 

  ()传统公司法规范框架内

 

  1.公司利益的出现及使用范围

 

  20世纪70年代,公司利益在德国学界尚未成为被普遍承认或常用的法律术语。在当时的法律规范中,只有《股份法》[45]312(该条款属于典型的康采恩法规则)有所提及。该条款要求附属公司在附属报告中列明所有涉及控制公司或关联公司利益的法律行为和措施,但未明确界定公司利益的法律地位和内涵。[46]

 

  2.联邦最高法院对公司利益的基本态度

 

  司法实践中,最早提及公司利益的是197434日联邦最高法院所做的判决[47],该判决就《股份法》第17312条中附属关系的特征展开论述。但遗憾的是,法院未对其用语进行科学界定。

 

  关于是否存在公司利益以及公司利益对解决现实问题是否有研究价值的问题,联邦最高法院在同时期的司法实践中已表现肯定态度。这一点集中体现在其就章程或议事规程可否加重监事法定保密义务所做的判决中。[48]一家股份公司的监事会以九票对五票(职工监事的投票数)通过决议:议事规程可规定监事依其职务所获得的所有信息原则上均属于保密义务范围。职工监事认为该决议提高了《股份法》第116条结合第93条第1款第2句的法定要求,不当加重了监事的法定保密义务,因而主张其无效。联邦最高法院第二民事法庭表示支持,认为《股份法》的保密规则属于穷尽性规定,依该法第23条第5款不得被章程或议事规程减轻或加重。当然,不受任何限制的保密义务与监事职务的意义不符。此项义务的范围以一定程度的自由为前提,在具体情况下须根据监事的注意程度进行检视,从而确定监事何时需要守口如瓶、何时可以甚至有必要将特定事项公之于众。正是在本案中,联邦最高法院将公司利益作为界定保密事项的客观标准:在判断保密义务的范畴时,决定性标准是为公司利益保守相关秘密的客观需求[49]在判断是否满足该标准时,可将监事的保密意愿或多数意见作为考虑因素,且不得未经仔细审查直接排除。但在特定情况下,即便监事会决议也不得将客观上不具有保密必要的事项强行确认为保密事项,并强令全体监事遵守。若“公司利益在客观上无法证明对相关事项采取保密措施是正当的”,则披露相关事项的权利不得被设置为需经董事会同意方可行使。因为基于公司利益的考虑,有时有必要将监事会正在讨论的事项在一定范围内(甚至完全)向公众披露,以消除误解、抵制谣言、平息骚乱或者修复并改善公司的内外部关系及形象。[50]可见,在德国司法界,将公司利益作为监事会、甚至所有公司机关行为准则的倾向由来已久。无独有偶,我国司法界目前亦出现此发展动向。

 

  3.德国法学界围绕公司利益已开展的工作及形成的基本认识

 

  在学界,瓦尔特·拉特瑙(Walter Rathenau)的名著《论股份制》对公众投资者利益、股份公司管理层利益及公司利益做出区分。[51]其论述在20世纪二三十年代的学术讨论中被广泛引用,甚至对20世纪70年代的学术著作仍产生着影响。1930年《股份法草案》在立法说明中申明其承认司法实践中发展形成的原则,即公司利益与股东个人利益具有同等保护必要。这对我国立法者似乎亦颇具启发意义。

 

  自20世纪60年代开始,沃尔夫冈·策尔纳(Wolfgang Z?llner)、沃尔夫冈·席林(WolfgangSchilling)[52]等学者相继对公司利益展开深入研究,但大多均首先将其作为一种叙述分析工具,以便对大型公司中各种需要加以协调的利益进行足够准确的描述,随后很自然地从该分析模型中推导出正确组织和发展公司的各项标准,公司利益由此具有规范性概念的特征。[53] Sechser报告》在分析企业中各方势力的同时还将公司利益作为独立类型纳入进来,并将其进一步界定为维持并促进企业发展的利益。[54]随后,作为规范概念的公司利益也出现在股份法规范的法律评论中,并主要被用作明确界定公司机构职责的具体内容。有学者[55]指出,除公众利益和股东及职工利益外,股份公司董事会还应维护公司利益。虽然原则上公司利益与股东、职工和公众的长期利益相一致,但在某些情况下也可能发生冲突。这就需要董事会根据具体情况并采取适当措施予以化解,同时需要将公司利益与作为股东联合体的股份公司的利益相区隔。有学者[56]进一步指出,股份公司董事会必须在维护公司及股东利益的同时兼顾职工和公众的利益;公司利益应以经营成果为导向,而后者源于“企业的生存本能”。在股东利益与公司利益发生冲突时,董事会“只有在权衡公司利益的前提下”维护股东利益。

 

  公司利益在实定法层面上的落脚点究竟在哪里?换言之,公司利益应被视为规范性的概念,还是公司治理制度的目标?这是我国公司法学界和司法实务界应当首先给予充分关注和深入思考的问题。笔者倾向于前者,并认为需要在不同情境中对其加以类型化解读。这一点将在本文第四部分展开细致论述。

 

  德国学界始终将公司视为各种不同利益的基准点(连接点),并据此对公司中可能对经营管理产生影响的利益因素进行深入分析,下文就作为董监事经营管理行为准则的公司利益所作论述正是以此为基础展开。[57]

 

  首先,从股东角度进行观察是很好的视角,据此可将公司视为一个由多元利益构成的实体。[58]股东取得股份的动机及其投资目的是股东之间利益分歧的产生根源。有些股东仅享有股息利益,即追求高额分红;而其他股东则享有纯粹的股价利益。还有一些股东关注公司经营的持续增长,希望通过形成自由资本不断从内部强化公司经营。享有经营管理权的大股东为获得实现其经营意图所需的控制力而购入股份。抛开投机者的股价利益不谈,我们至少可以确定一个全体投资者共同的基本利益。纯粹的财产投资者大多追求利润最大化,这可能与利润分配利益又有所不同,而享有经营管理权的大股东则可能仅追求能够覆盖成本的实质性企业目标[59]的实现(例如生产商参股供货企业),所以其在进行经营管理时必须重视基本盈利目标的实现,以保证公司存续。所有与上述目标不符的利益,特别是大股东利益,均超出公司利益的范畴。

 

  其次,债权人利益同样值得关注。债权人关注的是其债权到期时能否得到实现。公司法上的资本维持原则正服务于此,而大股东可能经常为自身利益而突破该原则。可见,资本维持目标作为基本的公司盈利目标在任何情况下均牵涉债权人利益。

 

  再次,银行的利益也将对公司经营管理产生影响,这体现在银行与公司之间的各种联系中:除作为贷款者[60]而享有的直接(自身)利益之外,银行还需要维护某些间接(他人)利益,例如中小股东和证券持有者的利益。[61]就此而言,银行有义务实现最低目标,即维持公司存续(无论是基于自身影响力的考虑还是为中小股东利益);对于业务伙伴(客户、供货商)同样如此,因为其基于与公司的长期合作关系也希望对公司施加影响。[62]

 

  此外,职工利益从内容上讲涉及(更高的)工资、稳定的工作职位以及《 Sechser报告》[63]中提及的技术、人事及公司政策等工作环境方面的安排。[64]

 

  最后,公共利益同样需要董事会和监事会的共同维护。从股份法规范废止许可制并创设监事会制度的历程来看[65],后者的发展速度远超预期,监事会原本仅被视为国家的监察公务员。当然,从设立监事会制度的初衷绝对无法想象监事会将负有维护公共利益的特殊义务。[66]

 

  给可能对公司经营管理产生影响的公共利益下定义并非本文重点[67],笔者所关注的是董/监事会所应维护的国民经济意义上的利益。在德国立法实践中,1951年《共同决定法》第6条第2款对此亦有体现,据此监事必须保证在监事会中为公司利益和整个国民经济开展合作。人们将此条款视为对所有权社会责任和社会国家原则(《基本法》第1420)的具体体现,因此适用于所有监事会。在企业组织法领域,鉴于监事会的异质化构成[68],其行为完全以股东利益为导向不会产生任何问题。此外,董/监事会不同职责所导致的利益冲突终归能够找到法定解决方案,因为正如前文所述,董事会始终有义务维护公司利益和特定的国民经济利益。

 

  还有一点殊值关注,《 Sechser报告》指出公司经营管理者,毫无疑问始终对公司享有个人利益(保有其职位)。但是该利益在大型公司中几乎完全等同于公司利益……因此实践中,经营管理者的利益与谋求公司存续并进一步发展的利益是一致的……”在社会学文献中,经营管理者的个人利益大多通过盈利、安全、未来获得经济增长的可能性、声望及权力的提升以及与盈利挂钩的个人薪酬的增加而得到体现和证明。为此,经营管理层需要制定具体行动方案(经营管理措施)[69]在此意义上,公司利益与公司目标以及经营管理层的行动方案紧密关联在一起。关于三者之间的具体关系将在下文详述。

 

  4.从董/监事行为准则的角度对公司利益展开观察

 

  德国学界普遍认为,公司利益在表述公司机构的行为准则及其法律责任的标准时扮演着关键角色。这表明股份公司的董事或监事(以及其他公司形式中负责经营管理的股东或经理)在履职过程中必须维护公司利益,特别是当其作为公司机构在公司利益与股东利益不一致时更须优先考虑前者。如果其有过错地违反此项义务,那么将对公司承担损害赔偿义务。

 

  然而由于商事法律规范在某种程度上仅关注对公司的保护及其存续的维持,因此虽然可以在公司法规范语境下讨论公司利益,但同时必须承认,根据现行法律规范公司并非在任何情况下都是须加以绝对保护的目标本身。[70]公司利益这一表述从根本上讲具有一定误导性;它并未表明利益的载体,而只是指明作为利益导向的价值或目标。笔者认为将公司利益理解为对公司存续、运营及生产能力的促进、公司价值的提升的追求,仅在涉及社团、债权人、职工和未来股东以及公众经济利益时才具有合理性。[71]

 

  作为股份公司董事及监事的行为准则,公司利益旨在说明公司各参与方之间哪些通常彼此对立的利益应被涵盖其中以及各利益在具体情形中的关系。[72]其实,根据一家企业的法律形式通常能够判断哪一参与方利益在该企业中更具优势地位。因此,可以将公司利益视为一个完全统一的概念,但它并非一成不变,因为公司各参与方的法定利益因企业法律形式的不同而有所差异,所以可以根据企业法律形式要求公司利益相应有所侧重。[73]

 

  董/监事会的具体义务还可通过其他方式得以丰满。托马斯·莱塞尔(Thomas Raiser)以塔尔科特·帕森斯(Talcott Parsons)在分析大型社会组织时所提出的理论工具确定了公司利益的内容。[74]据此,公司为保证其长期存续,必须满足一定的功能要求,其首要目标是通过运用合理有效的方法科学地生产商品或服务并将其售出。[75]因此莱塞尔将公司利益的内容设置为以1965年《股份法》第23条第3款第2项意义上的公司目标为导向。确切地说,是以公司经营所欲追求的特定目标为导向。但从董/监事会行为的角度对公司利益展开观察,笔者认为这两大公司机构追求公司目标的义务是不言而喻的(1965年《股份法》第179),只不过仅从针对二者提出的公司实质目标中并不能推断出其他义务。[76]立基于此,笔者希望将公司目标培育成董事及监事的行为准则,而非仅作为公司利益内容上的具体化。[77]

 

  然而,一家公司的特殊利益可能由其个性化的公司目标决定。有学者[78]根据企业管理学的相关理论[79]提出四项考量因素:盈利因素;经济观念[80];国家指令(此时适用满足需求原则服务原则”);特定经济政策。实践中,一家具体公司的目标可能受到上述一个或多个因素的影响。

 

  就股份公司而言,其“顶层目标”的确定权[81]由股东享有,即股东有权就公司一般目标做出原则性决定,但正如上文所述,董/监事会均有义务维护公司利益。因此,如果一家营利性公司以利润最大化为目标,那么该公司的董/监事会[82]必须自我负责地,即在权衡所有依法需予关注的各利益的前提下做出决定。由此可见,维护公司利益的义务必然要求将顶层目标的确定与特定具体目标的决定相分离,后者的任务是平衡股东利益与其他利益。[83]若公司的一般目标是通过生产销售汽车获利,则车型政策和定价属于经营管理措施的范畴,此类决策依1965年《股份法》第76条由董事会做出。[84]监事会可根据该法第111条第4款第2句参与上述决策的形成,但其不得越俎代庖亲自确定经营政策的原则或方针。[85]上述权限分配是强制性的,这样才能确保公司利益得到维护。许多学者认为,在公司章程中确定营利性顶层目标无论对于利润的形成还是分配都无法提供任何帮助,因而不具实践价值。[86]

 

  公司利益本身仅要求(长期)资本维持,此为公司营利性目标的最低要求。[87]鉴于盈利原则,笔者认为将公司利益局限于资本维持亦有道理,因为与存在歧义的盈利概念不同,资本维持属于在企业管理学(及法学)领域已得到明确界定的概念。经营管理机构在兼顾顶层目标与资本维持义务的前提下自由制订和执行经营管理及利润方案的范围也将由此得以明确。然而在具体制订和执行上述方案时,只要法律未预先提供冲突解决方案,经营管理机构就必须客观地权衡所有需加以关注的利益。当然,资本维持义务并非一成不变,而是在竞争秩序中不断变化。这意味着,大多数情况下经营管理机构为“盈利”竭尽所能,以求得公司在市场上占有一席之地,从而实现长期存续。为实现资本维持,董/监事会通常需要努力实现投入公司的资本的适当增值,但这本质上属于其对股东所负义务。[88]

 

  综上,股份公司董事及监事所负的维护公司利益之义务不仅包括作为公司营利性目标最低要求的资本维持义务和维持公司存续的义务,而且包含在决策(制订和执行经营管理及利润方案)过程中维护公司各参与方的重要利益[89],尤其对大型股份公司而言,还需特别关注公共利益。

 

  5.公司利益与公司中存在的其他利益之间关系的协调

 

  所有期望公司取得成功的参与者无一例外对公司存续和盈利享有同等利益,因为这至少取决于公司的经营期限和个人利益的满足;就此而言,公司参与者的个人利益和集团利益与公司利益是一致的。[90]只有对公司中共存的大量利益进行整合并形成协作式的生产组织,才能实现这些利益的协调一致。然而这也不能掩盖利益差异及对立,这些差异和对立在公司实践中不断产生,而且通常很难与公司存续所需的各项经营措施完全统合起来。此处主要对公司中的利益冲突做一强调,它们可能出现在个人、集团或公司之间,因为只有对独立的公司利益的形象进行法律层面的确认,才可能遏制其产生。简言之,若股东片面追求高额投资回报,而忽视公司对抵御危机的储备需求或者对所有参与者利润分配的协调,则股东利益将与公司利益发生冲突。此外,当公司需要增资而股东不愿追加出资时同样会产生利益冲突。公司与职工之间也存在类似情况,因为职工利益同样指向以薪酬和社会福利基金形式从公司获得高额收益,而一般不会直接关注对股东的分红或者公司担保。显然,公司利益与公司债权人、供货商、客户以及贷款人的利益亦处于对立状态,后者追求其请求权的实现,而不会顾及是否会给公司造成不利后果。

 

  此外,公司利益与管理层的特殊利益之间可能的冲突同样值得深入关切。[91]受公司委托负责经营管理的人员以实现(维护)公司利益为己任。通常,其履行职务时会将使公司获益视为基本目标。经营管理人员的职务不仅使其在面对多元利益时仍能不忘初心坚定追求公司利益,而且使其在决策或有疑问时能够正确把握公司利益的具体含义。正是由于其被赋予范围极大的统治权,因此有必要谨慎地澄清在哪些情况下其个人利益可能与公司利益发生冲突并由此产生权力滥用的危险。被各界(包括立法者)广泛关注的一类利益冲突主要出现在经理的薪酬及聘用条件方面。[92]若其在公司之外追求个人经济利益或个人权力及声望的扩大,则同样会产生利益冲突。再有,当一名经营管理人员因故本应被解职,却利用手中权力保住其职位时,公司利益与管理者利益的对立亦将不可避免。[93]公司利益与公众利益的对立存在多种表现形式,学界多有论及,故不再赘述。[94]

 

  公司各参与方的个人利益及集团利益之间可能的冲突应依循哪些标准予以化解?席林提供了一种方案,即赋予公司利益优先地位,但该优先地位需要被明确加以限制。[95]首先在公司设立阶段,各参与方的利益是一致的,具体表现为创建公司的意愿;各方将为此进行磋商和协调,公司由此获得盈利所需的空间。若法律未对此做出规定,则只能寄望公司合同予以保障。实施设立行为时,设立人已借助意思自治表明其愿意将个人利益置于公司利益之下,前提是法律或合同提出相应要求。即使之后有人加入公司,例如职工与公司签订劳动合同而成为公司一员,公司利益仍处于优先地位。在前述范围内公司利益应始终优先于其他利益,否则公司存续将受到威胁;持异议者只能依上述规则被剔除出公司。[96]此为公司利益优先应有之义,但并不意味着公司利益绝对地超然于公司成员的意愿,亦不意味着可以完全压制其他利益;确切地说,由于享有解散公司之权利,公司成员归根结底才是公司的主人[97]

 

  ()《德国公司治理准则》框架内

 

  2013513日版《准则》第4.1.1条对公司利益做了具体定义。[98]据此,董事会须同时顾及股东、职工及其他与公司存在利益相关性的集团(利益相关者)的利益并以这些利益的持续增加为行动目标。该条款重申了《股份法》第76条第1款以及第93条中的董事会义务。具体包括独立负责地领导公司和维护公司利益两大方面。

 

  1.作为公司领导者的董事会的领导(经营管理)义务

 

  具体来讲,《准则》第4.1.1条描绘了董事会在股份法规范确定的权限秩序框架内所扮演的角色和行为的指导原则。[99]据此,董事会作为自我负责的经营管理机构理所当然成为公司的领导核心,同时亦占据着公司科层组织的顶端,后文即将阐述的董事会不受指示约束的特性正源于此。因此,其在实施经营管理行为时必须以维护公司利益为导向,公司利益亦要求董事会顾及利益相关者利益并努力谋求公司价值的持续增长。

 

  纵观《准则》发展历程,虽然其对董事会提出的基本目标的核心内容从未改变,但在公司实践日新月异的背景下再次对此做一强调仍具现实意义。《准则》最初版本即有明确表述:董事会“……有义务维护公司利益并努力提升公司的持续价值”(2002年版《准则》第4.1.1条第2)。通过提及公司利益和提升公司的持续价值,《准则》从一开始即含蓄地表明其反对完全以股东利益为导向和追求短期利益的经营管理行为的立场。鉴于股东至上理论在公司实践中的日益普及和2007年经济危机的影响,利益相关者理论于2009年首次被纳入涉及公司利益的规定。翌年,第4.1.1条经简单编辑即被正式确定为沿用至今的《准则》条款。[100]

 

  如前所述,该条款前半句规定董事会独立负责地领导公司,这几乎与《股份法》第76条第1款的条文完全相同。德国学界普遍认为,《股份法》第76条第1款的实质内容是任何人不得对董事会做出有拘束力的指示。[101]这其中包括股东大会、大股东和监事会。换言之,董事会享有高度自治的地位。这与有限公司经理的法律地位形成鲜明对照,后者在法定的常规情况下须接受股东会指示。当然,股份公司董事会实际上同样受到一定强制,它不得长期忽视公司主要债权人和监事会提出的有关合理经营政策的建议。董事会尤其不敢忤逆监事会,否则将面临不予续聘的风险。

 

  “自我负责”所欲表达的是任何人均无权向董事会做出具有法律拘束力的指示;只有在本公司作为附属公司与控制公司已达成控制协议时(《股份法》第291条第1款第1)才存在例外。[102]即便如此,控制公司也只能向附属公司(而非其董事会)发布指示,而附属公司董事会作为法定代理人必须遵循该指示或设法使其得到遵守。在董事会依其自由决定权请求股东大会对其拟实施的经营管理措施给予同意时(《股份法》第119条第2),它同样不受任何指示约束。

 

  《准则》第4.1.1条规定的领导(经营管理)义务包含若干层次的内容。具言之[103]

 

  (1)积极实现经营目标:董事会不得袖手旁观”“坐享其成,而有义务运用其掌握的人力物力资源积极追求章程规定或事实上的经营目标的实现。

 

  (2)制订经营计划[104],协调、监督、确定并实施企业政策:这些属于董事会实现企业目标的标准动作

 

  (3)合规[105],即对职员实施监督,并建立和维护能够尽可能避免组织层面违法状况发生的机制:这属于董事会的核心任务,旨在防止公司实施违法活动并避免由此带来的不利后果。

 

  (4)风险管理[106]:旨在保护公司免于典型的经营管理风险,例如流动性不足、债务人违约风险、产品责任和其他类似风险,这些均可能给公司财产及收益状况带来消极影响。

 

  其他公司机构,即股东大会(《股份法》第119条第2)和监事会(《股份法》第111条第4款第1)不享有或承担领导(经营管理)职权或职责。仅在董事会提出具体要求时,股东大会才能就特定经营管理事务做出决议。

 

  对于具体如何领导公司,董事会享有广泛裁量空间。[107]特别是其享有实施经营管理所需的组织权、人事权和目标实现权。只要董事会在章程或法律的框架内行事,它就受《股份法》第93条第1款第2商业判断规则的保护。这意味着只要董事会遵守法律规定的前提条件,其所实施的、可能使公司面临经营风险的行为就不属于义务违反。[108]

 

  2.董事会维护公司利益的义务

 

  前文已论及,虽然《股份法》未明确规定,但基于董事会作为他人财产管理者的法律地位,其在经营管理公司过程中仍有义务维护公司利益(公司利益作为行为准则),《股份法》第93条对此有所体现。[109]董事会必须为公司争取利益并防止公司受损。[110]《准则》此时只是重申法律的规定。

 

  根据学界通说,公司利益被界定为对公司经营管理机构具有拘束力的行为准则[111],并由此成为《准则》关于董事会目标的核心规定。然而,尽管学界已开展深入研究,但截至目前也仅勾勒公司利益的基本轮廓[112]在具体公司实践中,虽然尚无法在若干行为可能性中准确地做出对公司有益的选择(可能在未来也极难实现),但对公司利益此种程度的界定至少发挥着规范性的指导作用。[113]

 

  依2009年版《准则》前言第2款之表述,维护公司利益是指根据社会市场经济关于公司存续的原则设法实现公司价值的持续提升[114],而第4.1.1条通过明确要求经营管理机构在追求公司利益过程中顾及股东、职工和其他与公司存在利益相关性的集团的利益的方式对此做出进一步补充。可见《准则》是在现代利益相关者理论基础上构建公司利益的。与更加关注股东利益的股东利益至上理论不同,利益相关者理论将企业中的其他利益集团(如职工、经理人、客户、供货商和公众)的目标纳入考量。虽然这两种理论时有冲突,但二者对公司经营管理的导向各有侧重,因此从长远来看在一家蓬勃发展的公司中股东利益与其他集团的利益应是“同步的”。[115]严格来讲,不同利益相关者所追求的目标可能完全相悖,此时即须经营者做出决策对此加以平衡。[116]若严格以股东利益为导向,则股东利益无疑占据优势。[117]存在利益冲突时,其他利益相关者的利益仅在法律或合同明确规定或约定时才被加以考虑。相反,利益相关者理论认为原则上各利益相关者的利益是平等的。这样一来,前述公司顶层目标被视为能够使上述两种理论和平共处的平衡点,此概念凌驾于不同利益相关者的个体利益之上并能够合理平衡各方利益。[118]此时,虽然股东的目标仍受到特别关注,但已不像在股东利益至上理论语境中那样享有绝对优先地位。这意味着,此时其他利益相关者的利益也将得到适当顾及,这种顾及可能超出法律规定、合同约定或市场权力关系确定的绝对必要程度。这种适度的利益相关者理论有助于在法律层面界定公司利益,也为我国提供了极具启发性的思考进路。

 

  德国学界通说进一步指出,维护公司利益主要涉及两个方面:[119]

 

  第一,公司利益不局限于本公司,而在必要时涵盖整个公司集团。这对参股公司而言当然毫无争议,但董事会是否必须维护兄弟公司或母公司的利益则存在疑问。

 

  第二,董事会不仅有义务维护股东利益,还须维护供货商、债权人、客户和其他利益相关者(如职工和公众)利益[120],从而体现对道德规范的遵守和社会责任的承担。

 

  3.公司价值的持续提升——利益冲突的解决方案

 

  必须承认,究竟是股东利益优先于其他利益,还是公司中所有利益平等,目前德国学界尚无统一定见。笔者认为这是一个见仁见智的问题,但至少可以肯定,持续的利润最大化是德国和欧盟自由及多元经济秩序的基础之一。

 

  近些年,可持续的公司运营理论因生态原因(能源枯竭、气候变化)和金融危机的影响而日益受到关注。2009年以来的股份法规范开始要求上市公司的薪酬结构必须以公司的可持续发展为导向”(《股份法》第87条第1款第2)。随着公司价值持续提升目标的提出,上述发展趋势在《准则》中亦有所体现,并被其称为公司价值的持续提升,但可持续性概念仍充满歧义而亟需澄清。[121]

 

  著名的可持续性三足模式区分了可持续性在生态、社会和经济层面的因素,但未澄清三者间的相互关系。《准则》第4.1.1条中体现的利益相关者理论有助于勾勒企业管理学上可持续性的基本轮廓。[122]公司价值的提升需要包括股东、职工、贷款人、供货商、客户、国家和社会在内的多方共同努力。只有在这些利益相关者从公司获得足够激励时,他们才会为公司做出持续贡献。笔者认为,公司价值的持续提升以每一利益相关者的利益均得到适当考虑为前提,如此才能确保全体利益相关者今后仍会一如既往地促进公司价值的持续提升。对此,持续提升公司价值的目标与《准则》之前版本提及的公司持续价值的提升相一致,只要公司竭尽所能持续性地满足利益相关者的各类要求并获得后者的长期支持。

 

  此外,公司价值的持续提升只能在法律框架内得以实现,否则公司及其机构不得被特定集团强迫接受某些意义特别重大的目标。有学者坚持认为,对于在现行法框架内运转良好并能够持续取得收益的公司,可考虑赋予其股东及出资人利益以优先地位,但也有学者担心如此将导致对其他集团的剥削。其实,德国和欧盟/欧洲经济区现存的旨在防止优先地位滥用的完备法律规范完全可以打消这种疑虑。[123]

 

  在德国和其他欧盟/欧洲经济区国家,正确认识公司价值提升的可持续性有助于找到化解利益冲突的方法;公司存续的维持和公司价值的提升有赖于经营管理层的智慧和远见。[124]当然,也离不开对自然资源的珍惜、对强制性规定和普遍认可的道德规范的广泛遵守以及对职工的妥善对待。但这不得给董事会带来过高风险,因为相较于短期收益,公司的长期稳定存续显然更为重要。

 

  最后需强调的是,虽然《准则》第4.1.1条明确指出公司利益连同持续提升公司价值的目标是董事会的行为准则,但依第5.5.1条第1句之表述,维护公司利益同样是监事会的行为准则。特别是第3.1条还着重强调董/监事会应为此展开广泛且紧密的合作。[125]可见,公司利益适于作为二者共同的行为准则在德国已成为普遍共识,这也为我国公司利益形象的生成提供了有益借鉴。

 

  四、我国公司利益的基本形象及具体实现路径

 

  行文至此,笔者不揣浅陋,结合以上对德国公司利益的细致爬梳和有限的个人体会,尝试对我国公司法律规范框架内公司利益的基本形象和具体实现路径提出几点想法:

 

  董/监事会有义务维护公司利益。董事会独立负责地领导公司的权限正源自其经营管理义务。维护公司利益之义务作为董事和监事的行为准则,既不同于公司参与者的个人或集团利益,也不能被视为社会产物。申言之,其功能在于将公司作为若干彼此对立的利益的连结点(基准点)予以维持并对这些异质利益进行整合。由此出发,首先需要确定维护公司利益义务的具体内容:此义务不仅包括资本维持,而且要求经营管理机构在制订和执行经营管理和利润方案过程中维护公司各参与方的合理利益。但该义务的内容会因公司规模或法律形式而有所变化。考虑到其他公司参与者的利益,经营管理机构所负的确定公司(形式)目标的义务受到严格限制。在制定一般性营利目标时,董事会应在监事会配合下,并在顾及公司利益的前提下,制定并执行经营管理和利润方案。各公司机构之间刚性的职权()划分应被理解为制度层面的保障,旨在同时维护股东利益和全体公司参与者的利益。因此,我国的公司法规范不应被理解为纯粹利益一元论(即仅关注股东集团利益)的组织规则。而且不能认为公司章程可以赋予、限制或废止监事会自行设置同意保留(即规定特定义务须经其同意方可实施)的权利。股份公司董/监事会所负的维护公司利益的义务最终导致对股东目标的追求以一种有利于其他利益相关者(如社会、公众)的方式被相对弱化。就此而言,可认为股东已将其所有权用于特定公共目的,即从私有领域转入公共领域,但前提是将此处的公共理解为所有重要利益,而非仅指所有者利益。

 

  从教义学上讲,公司利益应以规范性的总括方式加以界定,其内容需在具体情形下通过要素分解和类型化建构分析得出。除前文提到的德国联邦最高法院就监事保密义务所持观点外,还需予以强调的是:首先,界定公司利益对董/监事会的权限划分和二者与股东大会之间的权限划分均具有重要意义。此外,可由公司利益推断出机构表决权(与成员表决权不同)的范围(限制)[126]这一点在大股东[127]利益与公司谋求自身存续的利益发生冲突时尤其关键。

 

  虽然董/监事会在履行维护公司利益义务的过程中必须合理(适当)顾及职工利益,但公司利益以公司长期存续为前提,因此若经营管理机构所实施的合理措施(如关闭工厂、部分停业)为维持公司存续所必需,且法律已规定充分且合理的社会保障措施,则职工代表不得反对。

 

  再次,德国《股份法》中数次提及的“尽到一个通常的、认真的经营负责人的注意义务”同样是董/监事会维护公司利益义务的应有之义。这不仅要求资本和公司存续的维持,而且要求这两大公司机构在制订和执行经营管理和利润方案时维护各参与方的重要利益。

 

  最后,《德国公司治理准则》第4.1.1条提出的公司价值的持续提升概念最重大的意义和价值在于在股东利益和各利益相关者利益之上创设了一个能够使二者在更高层面上实现协调和融合的理念和目标;公司经营管理机构在制定具体顶层目标时必须以此为导向。公司价值的持续提升无疑将给股东和其他利益相关者带来不同程度的好处(至少可能带来更多可供分配的利润),公司利益所应涵盖的所有因素(即以公司为连结点的所有利益主体)在此意义上将得到兼顾和妥适对待。这样一来,法学界一直关注和激烈争论的股东利益优先抑或公司中所有利益平等”可以暂时告一段落,接下来学术界似乎应致力于对“公司价值的持续提升”的界定和在此指引下化解公司中各种利益冲突的具体方案的探索。公司利益作为公司经营管理机构行为准则的基本形象亦将随之得到清晰呈现。

 

  不过此时仍有一个问题值得思考和回应:公司利益与公司法上的三对矛盾关系——股东与外部人之间、股东之间、股东与管理层之间,到底是一种什么关系?如何联系和衔接?笔者认为从德国对公司利益进行总括性界定的思路出发,可从三个层面展开思考:第一,即便对公司利益进行总括性界定,也应在上述三种矛盾关系之间有所侧重。第二,如前所述,公司利益以公司目标为导向和体现,而公司目标需要通过公司策略得到落实,而公司策略大多由股东()会形成。鉴于股东利益在公司目标中的落实不可避免地产生涉他性,所以此时公司目标应受到强行法的规制,现行法理应做出调整予以回应。第三,体现公司目标的公司策略由经营管理机构具体执行。我国《公司法》第148149条规定了公司管理者的忠实勤勉义务,但仅就忠实义务做出罗列式表述,对勤勉义务则无明确法律定义。考虑到公司策略的具体实施服务于公司目标,而公司目标体现公司利益,因此我国公司法学界和司法界应尝试就以下问题形成共识,即把公司利益作为法律解释中目的解释的工具,抑或是作为填补法律漏洞的导向性原则。

 

  具言之,公司利益绝不局限于本公司,而在特定情况下可能涉及整个公司集团;公司利益的基本因素(要素分解)应至少包括股东利益、供货商利益、债权人利益、客户利益以及其他利益相关者利益,特定的公司类型更要对职工、公众和社会给予更多关注。这是公司遵守道德规范并承担社会责任的应有之义。

 

  构建我国公司法律规范框架内公司利益的基本形象必然以创设所谓“公司利益条款”为前提。在这方面,德国立法者、司法者和学者所做的努力和取得的成果,应当值得我们关注和理性借鉴。我们似乎可以采取这样的具体路径:首先,将公司利益理解为规范性概念并在公司法层面引入类似《准则》第4.1.1条的条款,明确董事会经营管理义务的具体内容、确立其履职时维护公司利益的基本理念并将公司价值的持续提升作为公司经营目标的终极目的和根本导向。其次,学界应积极提供技术支持,主要围绕公司价值的持续提升的基本内涵及其作为利益冲突化解工具的具体使用方法展开全面深入研究。最后,司法者以相应的法律规范为基本判断依据,并结合学界的最新研究成果[128],努力探索有效解决公司内部利益纠纷的司法途径。

 

  五、结语

 

  公司利益的界定是我国司法实践中一个亟需澄清的问题,同时也是公司法学界关注较多的基础理论问题。多位学者已就此开展较为深入的研究并已呈现颇具启发性的观点。本文的贡献在于通过对公司利益在德国法学界及实务界演进历程的细致爬梳,系统阐释对公司利益进行总括性规范界定时应予考量的因素和方法。

 

  公司利益内容驳杂且涉及多个维度,其不计其数的“组件”彼此排斥甚至抵消。从教义学上讲,公司利益随企业法律形式和具体公司目标的不同而存在差异,因而可要求其相应有所侧重,亦即需在具体情形下借助类型化分析加以界定。

 

  作为董事及监事行为准则的公司利益要求二者尽可能设法获取决策所需的所有信息[129],以便在法律未提供解决方案时妥善化解公司各参与方之间的利益冲突。此外,其还要求公司建立能够确保最有领导能力的人获得公司领导职位的程序规则。

 

 

【注释】

*同济大学法学院助理教授,法学博士。

  基金项目:2018年度教育部人文社会科学研究青年基金项目党组织与国有企业监督机制耦合路径研究”(18YJC820077)2018年度同济大学欧洲研究双一流建设基金项目中德企业监督机制比较研究。作者文责自负。

  [1]关于公司利益概念在我国法律层面的引入情况,还可参见林少伟:《公司利益辨析:传统与变革之间》,(台湾地区)《月旦民商法杂志》2017年第3期,第107-109页。

  [2]甘培忠、周游:《公司利益保护的裁判现实与理性反思》,《法学杂志》2014年第3期,第69页。

  [3]司法者在实践中对公司利益的清晰界定处于一种嗷嗷待哺的状态,但此需求的满足可能有赖于立法者和学界的共同努力。

  [4]司法实践历来重视公司利益保护,这从最高人民法院2008年颁行的《民事案件案由规定》及其2011年所做修订可以得到印证。前者第254条明确规定公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员损害公司利益赔偿纠纷,后者将该条变更为第256损害公司利益责任纠纷,责任主体仍为公司股东、董事、监事与高管,不包括第三人。笔者在北京大学法律信息网司法案例数据库(2009918日至20171231)进行检索,发现全国范围内在此案由之下的案件近两千件,仅上海地区就达到近四百件。

  [5]司法实践中法官有时在将公司利益解读为公司财产权的基础上将其进一步视为一个包括但不限于财产权在内的为股东利益最大化的选择,当然这是由具体的公司行为表现出来的。

  [6]公司利益的类型化问题亦日益成为司法界关注的焦点。

  [7]详见邓峰:《公司利益缺失下的利益冲突规则:基于法律文本和实践的反思》,《法学家》2009年第4期,第85页;同前注[2],甘培忠、周游文,第72页。

  [8]详见同上注,邓峰文,第85页;同前注[2],甘培忠、周游文,第71-72页。

  [9]公司之所以不同于合伙或独资企业,公司董事和管理人员不同于单纯的代理人,是因为存在独立的公司利益,详见同上注,邓峰文,第86页。

  [10]同前注[2],甘培忠、周游文,第72-73页。

  [11]梁上上:《论公司正义》,《现代法学》2017年第1期,第73页。

  [12]同前注[2],甘培忠、周游文,第69-7074页。

  [13]同上注,第6974页。

  [14]详见同前注[7],邓峰文,第88页。

  [15]详见沈晖:《公司利益的构成因子:以主体的视角观察》,《财经法学》2016年第5期,第58-66页。

  [16]对公司利益相关者保护的信托模式是指通过规定董事的信托义务来保护利益相关人利益。此模式下的公司利益构成因子系指董事决策时允许考虑哪些主体的利益。

  [17]在此模式下,特定团体选出代表组成决策机关,通过该机关的决策行为,该团体利益作为构成因子融入公司利益。

  [18]制约因素至少包括:公司治理结构安排(来自任免权、公司内部监督权的配置及公司监督机关的组成以及对董事行为的追认或董事责任的免除机制)、市场(包括资本市场、经理人市场以及产品市场)以及司法(通过对诉由的规定、对提诉权主体的规定以及司法对公司行为的实体审查)。同前注[15],沈晖文,第59-61页。

  [19]董事利益可成为信托模式下的公司利益构成因子,但不应成为参与模式下的公司利益构成因子。具体原因详见同前注[15],沈晖文,第63-64页。

  [20]Gerald Spindler, in: Münchener Kommentar AktG, Band 24. Aufl.2014§76. Rn.63 ff.

  [21]Holger Fleischer, in: Aktiengesetz, 3. Aufl.2015§76 Rn.24-27; Guter überblick bei Peter O. Mülbert, Shareholder Value aus rechtlicher Sicht, ZGR 1997, S.142.

  [22]Wolfgang Z?llner, Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverb?nden, 1963, S.67 ff.;同上注,Holger Fleischer, Rn.24-27

  [23]Vgl. BVerfGE 14282:,, in Art.14 Abs.2 GG, für die einzelne Aktiengesellschaft in §70 Abs.1 AktG statuierte Verantwortlichkeit gegenüber dem Allgemeinwohl “.

  [24]具体含义参见〔德〕路德、克里格尔:《监事会的权利与义务》,杨大可译,法律出版社2011年,边码8

  [25]Vgl. Thomas Raiser, Das Unternehmensinteresse, FS Schmidt, 1976, S.114 ff.; Wolfgang Schilling, Das Aktienunternehmen, ZHR 144(1980), S.143.

  [26]监事负有为公司利益行事的义务,同前注[24],〔德〕路德、克里格尔书,边码265

  [27]同前注[21], Holger Fleischer, Rn.24-27

  [28]关于利益相关者概念的介绍以及从法学层面的分析,可参见叶林:《公司利益相关者的法学分析》,《河北学刊》2006年第4期,第165-170页;刘丹:《利益相关者与公司治理法律制度研究》,中国人民公安大学出版社2005年,第38-43页;同前注[21], Holger Fleischer, Rn.24-27

  [29]Vgl. Thomas Raiser/Rüdiger Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, 5. Aufl.2010§14 Rn.13.

  [30]同前注[21], Holger Fleischer, Rn.24-27

  [31]同前注[20], Gerald Spindler, Rn.69

  [32]Unternehmensinteresse: BGHZ 64331; Interesse der Gesellschaft aus unternehmerischer Sicht: BGHZ 136139; Sachliches unternehmerisches Interesse: BGHZ 125243; Gesellschaftsinteresse: BGHZ 714483321125241242136139140.

  [33]Hartwig Henze, Leitungsverantwortung des Vorstands: überwachungspflicht des Aufsichtsrats, BB 2000S.212.

  [34]但时至今日德国学界仍有学者认为公司的实质目标很难被明确界定,而公司利益仍是法学界的哥伦布之蛋

  [35]同前注[20], Gerald Spindler, Rn.63-67; Peter O. Mülbert, Aufsatz Soziale Verantwortung von Unternehmen im Gesellschaftsrecht, AG 2009, S.771

  [36]同上注,Peter O. Mülbert, S.771

  [37]同上注,S.772

  [38]同前注[20], Gerald Spindler, Rn.63-67

  [39]同前注[21], Peter O. Mülbert, S.129156 ff.; Wolfgang Z?llner, Unternehmensinnenrecht: Gibt es dasAG 2003, S.27 f.

  [40]2013513日版,http://www.corporate-governancecode.de/ger/Kodex/1. html, 201793日访问。

  [41]关于《德国公司治理准则》的基本情况,参见杨大可:《论监事独立性概念之界定:以德国公司法规范为镜鉴》,《比较法研究》2016年第2期,第92页。

  [42]S. Henrik-Michael Ringleb/Thomas Kremer/Marcus Lutter/Axel v. Werder, Deutscher Corporate Governance Kodex. Kommentar, 5. Aufl.2014, Rn.605.

  [43]Ziffer 4.1.1:,, Der Vorstand leitet das Unternehmen in eigener Verantwortung im Unternehmensinteresse, also unter Berücksichtigung der Belange der Aktion?re, seiner Arbeitnehmer und der sonstigen dem Unternehmen verbundenen Gruppen (Stakeholder) mit dem Ziel nachhaltiger Wertsch?pfung.“

  [44]特别是从第4.1.1条的排序中也看不出对股东利益的优先考虑,该条对公司利益的定义不属于建议,而是对法律状况的澄清。详见同前注[20], Gerald Spindler, Rn.63-67; Andreas Hecker, Die aktuellen? nderungen des Deutschen Corporate Governance Kodex im überblick, BB 2009, S.1654 f.

  [45]特指20世纪70年代适用的《股份法》。

  [46]当时的法律规范还存在极少类似表述方式。例如根据《股份法》第308条,控制公司有权依控制协议向附属公司董事会发出对附属公司不利的指示,只要这有利于控制公司的利益(Belange)”。此外,1937年《股份法》第70条无疑亦属此类条款,其要求董事会在经营管理中亦应顾及公司利益(Wohl)”

  [47]BGHZ 62197199.

  [48]详见Peter Raisch, Zum Begriff und zur Bedeutung des Unternehmensinteresses als Verhaltensmaxime von Vorstands-und Aufsichtsratsmitgliedern, FS Hefermehl, 1976, S.347 ff.

  [49]BGHZ 64329(2. Zivilsenat).

  [50]Hans Hengeler, Gesellschaftsrecht und Unternehmensrecht, FS Schilling, 1973, S.190 f.

  [51]Gesammelte Schriften Bd.51918, S.142 ff.

  [52]Wolfgang Schilling, Macht und Verantwortung in der Aktiengesellschaft, FS Gessler, 1971, S.159 ff.,席林对公司利益概念进行了更形象生动的描绘,并主张公司利益应优先于股东及职工的特殊利益,因为只有对资本和劳动予以平等对待才能与股份公司生存法则所形成的利益统一体相契合。

  [53]席林在阐发其兼顾公司利益的思想时甚至主张三分之一的监事会席位应由公司利益代表占据,以便形成对股东及职工代表的制衡。

  [54]“共同决定委员会也在其报告中多次在相同意义上使用该定义,参见BT-Drucks. VI/334, S.192232 f.425580858992102107 ff.169

  [55]Joachim Meyer-Landrut, in: Gro?kommentar zum Aktiengesetz, Band 34. Aufl.2009§76 Anm.9-12.

  [56]Hans-Joachim Mertens, in: K?lner Kommentar zum Aktiengesetz, Band 23. Aufl.2009§76 Anm.5.

  [57]详见同前注[48], Peter Raisch, S.356 ff.。他认为对公司经营管理产生影响的利益包括公司在行为过程中应考虑的利益,并将其统称为公司利益;他进而提出一个问题:在制度层面应如何设计经营管理职责,以确保公司行为能够始终以公司利益为导向。因此根据其所做界定,公司利益实质上是公司各参与方的利益。从根本上讲,公司利益只是一个缩写;它本身并不具有独立内容。

  [58]弗雷德里克·豪斯曼(Frederick Haussmann)、弗利茨·豪斯曼(Fritz Haussmann)和拉尔夫·朗讷(Ralf Langner)也从类型学上做出如是划分,详见Frederick Haussmann, Fritz Haussmann, Vom Aktienwesen und vom Aktienrecht, 1928, S.85 f.; Ralf Langner, Rechtsposition und praktische Stellung des Aufsichtsrates im unternehmerischen Entscheidungsproze?, 1973, S.65 ff.

  [59]Erwin Grochla, Unternehmensorganisation, 1972, S.38 ff.; Erich Kosiol, Die Unternehmung als wirtschaftliches Aktionszentrum, 1972, S.223 ff.

  [60]Günter H. Roth, Das Treuhandmodell des Investmentrecht, 1972, S.308 ff.

  [61]由此产生的利益冲突经常成为学者讨论的对象,Vgl. Ernst-Joachim Mestm?cker, Verwaltung, Konzerngewalt und Rechte der Aktion?re, 1958, S.242 ff.

  [62]对此人们首先想到的通常是公司的长期供货商,其须经常调整生产计划以适应公司需要。其次是公司的长期采购商,其希望及时且足量购得所需产品。此外,除维持公司存续外,银行显然还将追求某些其他目标,而这可能导致其在行为时无法保持中立。

  [63]“Sechserbericht”, Unternehmensverfassung als gesellschaftspolitische Forderung, 1968, erstattet von Boettcher u.a., S.25.

  [64]BT-Drucks. VI/334, S.42.

  [65]详见Peter Raisch, Unternehmensrecht II, 1974, S.23 ff. Vgl. Preu?isches Gesetz über die Eisenbahnen-Unternehmungen vom 3.11.1838(Preu?. GS.1838505-516); Preu?isches Gesetz über die Aktiengesellschaften vom 9.11.1843(Preu?. GS.1843341-347); Preu?ischen Ministerialerla? vom 22. April 1845, abgedruckt bei Passow, Die Aktiengesellschaft (2 Aufl.1922), S.63 f.

  [66]但有意思的是,直到1937年《股份法》正式废止监事会制度之前,国家均要求监事会维护国家(公共)利益并相应地免除了董事会维护公共利益的义务(1937年《股份法》第70)

  [67]详见同前注[22], Z?llner, S.53 ff.; Peter H?berle, ?ffentliches Interesse als juristisches Problem, 1970

  [68]关于监事会的组成,同前注[24],〔德〕路德、克里格尔书,边码8及以下。

  [69]从该角度来讲,比经常遭受过分指责的面子投资”(例如修建过于奢华的管理大楼、购置豪华交通工具等)更具重要意义的是经营管理层在康采恩化过程中所扮演的角色,因为康采恩化可能与公司谋求(独立)存续的利益背道而驰。 Vgl. John Kenneth Galbraith, Die moderne Industriegesellschaft, 1967, S.188 ff.; Johannes Bidlingmaier, Unternehmerische Zielkonflikte und Ans?tze zu ihrer L?sung, ZfB 1968, S.149 ff.

  [70]同前注[22], Z?llner, S.20 f.67 ff.

  [71]持相似观点的有同前注[48], Peter Raisch, S.356 f.

  [72]同上注。

  [73]就董事会和监事会的义务而言,这意味着只有当法律未就公司各参与方之间的利益冲突给出明确的解决方案时,董事会和监事会才能根据各参与方之间的关系确定其利益并做出决策,参见同前注[48], Peter Raisch, S.357

  [74]帕森斯认为公司与其他社会组织一样,为了保证其本身的存在、持续以及有效性,亦必须满足一定的功能要求,即目标达成(goal attainment)、整合(intergration)、适应(adaption)以及潜在模式维系(pattern maintenance)

  [75]同前注[25], Thomas Raiser, S.106; Konrad Duden, über Unternehmensziele, FS Kunze, 1969, S.127 ff.

  [76]例如在公司目标是围绕生产载重汽车而制定时,董事会和监事会绝无义务生产和销售大量顶级汽车(积极义务),或者不得捐赠或设立基金(消极义务)

  [77]持相似观点的有同前注[48], Peter Raisch, S.358 ff.

  [78]同前注[75], Konrad Duden, S.127 ff.

  [79]同前注[69], Johannes Bidlingmaier, S.23 ff.

  [80]其并不追求尽可能高的资本收益,而旨在为企业主和雇员谋求适当收入(“适当性原则”)

  [81]同前注[75], Konrad Duden, S.139

  [82]1965年《股份法》第111条第4款所规定的情形下。

  [83]Horst Steinmann, Das Gro?unternehmen im Interessenkonflikt, 1969, S.257 ff.

  [84]同前注[48], Peter Raisch, S.360

  [85]同前注[75], Konrad Duden, S.140

  [86]实际上,在公司形式目标框架内,制度和执行目标方案的权限由董事会享有。关于可能的利润方案可参阅同前注[83], Horst Steinmann, S.264 ff.

  [87]同前注[48], Peter Raisch, S.361

  [88]同上注。

  [89]同上注。

  [90]同前注[25], Thomas Raiser, S.108 f.

  [91]详见同前注[25], Thomas Raiser, S.110 f.

  [92]FAZ vom 28.5.1975, Nr.121, S.15.

  [93]同前注[25], Thomas Raiser, S.110

  [94]同前注[22], Z?llner, S.52 ff.;同前注[63], Sechserbericht, S.27 ff.

  [95]详见同前注[52], Wolfgang Schilling, S.159 ff.

  [96]同前注[25], Thomas Raiser, S.112

  [97]在决议解散公司时,特殊利益反过来优先于公司利益,可见公司利益的优先性是相对的。

  [98]该条款德文原文见前注[43]

  [99]Thomas Kremer/Gregor Bachmann/Marcus Lutter/Axel v. Werder, Deutscher Corporate Governance Kodex Kommentar, 6. Aufl.2016, S.179 f.

  [100]同上注,S.180

  [101]同前注[20], Gerald Spindler, Rn.22

  [102]Markus Linnerz/Andreas Pohlmann/Lambertus Fuhrmann (Hrsg.), Deutscher Corporate Governance Kodex Kommentar, 2016, S.239 f.

  [103]同上注。

  [104]同前注[20], Gerald Spindler, Rn.15 f.

  [105]关于德国公司实践中董监事会在合规审查中的合作模式,参见杨大可:《德国公司合规审查实践中董/监事会的分级合作及其对我国的启示》,《证券市场导报》2016年第11期,第69-78页。

  [106]同前注[20], Gerald Spindler, Rn.15 ff.;关于风险管理体系在德国的基本情况和在我国法律层面的引入必要性,参见杨大可:《论风险管理体系概念在法律层面的引入:以监事会的完善为目标》,《当代法学》2015年第1期,第94-102页。

  [107]BGHZ 125239;同前注[21], Holger Fleischer, Rn.59

  [108]同前注[21], Holger Fleischer, Rn.60

  [109]BGHZ 12930(GmbH); OLG Düsseldorf, AG 1997231;同前注[20], Gerald Spindler, §93 Rn.25

  [110]同上注,Gerald Spindler, Rn.26

  [111]Wolf Ulrich Schilling, Takeover, Treupflicht & Shareholder Value, BB 1997, S.1912.

  [112]同前注[48], Peter Raisch, S.354

  [113]同前注[99], Thomas Kremer/Gregor Bachmann/Marcus Lutter/Axel v. Werder, S.180

  [114]同上注。

  [115]同前注[111]

  [116]同前注[48], Peter Raisch, S.348 ff.; Axel v. Werder, Shareholder Value-Ansatz als (einzige)Richtschnur des Vorstandshandelns, ZGR 1998, S.74 ff.

  [117]同上注,Axel v. Werder, S.74 ff.

  [118]同前注[99], Thomas Kremer/Gregor Bachmann/Marcus Lutter/Axel v. Werder, S.181

  [119]详见同前注[102], Fuhrmann/Linnerz/Pohlmann(Hrsg.), S.241 f.

  [120]Karsten Schmidt/Marcus Lutter, in: Kommentar zum AktG, §76 Rn.12.

  [121]同前注[99], Thomas Kremer/Gregor Bachmann/Marcus Lutter/Axel v. Werder, S.182

  [122]Axel v. Werder, Führungsorganisation: Grundlagen der Corporate Governance, Spitzen-und Leitungsorganisation, 2. Aufl.2015, S.47 ff.

  [123]同前注[102], Fuhrmann/Linnerz/Pohlmann (Hrsg.), S.242

  [124]同上注。

  [125]限于篇幅,关于这方面内容笔者将另行撰文详述。

  [126]同前注[22], Wolfgang Z?llner, S.7

  [127]此处所指大股东在监事会中占有多数席位。

  [128]因为司法四分五裂之际,往往是学说大有可为之时,贺剑:《法教义学的巅峰:德国法律评注文化及其中国前景考察》,《中外法学》2017年第2期,第398页。

  [129]关于监事会的信息权和董事会的信息义务,详见杨大可:《德国股份有限公司监事会信息权制度评析及启示》,《德国研究》2015年第1期,第70-81页。

来源:《清华法学》 2019年第4期

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责任编辑:曹嘉欣

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