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论社会学对法学的贡献:一个古老遗产分配方案引发的法哲学反思


以邓丽君为个案的考察
发布时间:2019年6月22日 泮伟江 点击次数:139

 

一、导论

 

   关于法社会学研究的学科定位与贡献,法学界曾经做过热烈的探讨,但仍多有困惑,几乎成了一个久侦不破悬案。例如,许多从事法社会学研究的学者认为法社会学研究可以,并且应该取代传统的法教义学研究,而不能仅仅成为法教义学研究的补充性研究。许多反对法社会学研究的学者则完全否定法社会学研究,甚至要将它驱逐出法学院。笔者个人长期以来,非常重视法社会学研究,认为在转型期的中国,将社会因素排除在法律研究的范围之外,仅仅从事纯粹的规范和法律条文研究确有其局限性。但确实,如何从学理上分析和辨别法社会学研究对法律研究的可能贡献,仍然是一个困难的问题。

  

   在艰难的探索中,笔者注意到德国社会学大家尼克拉斯·卢曼关于法社会学研究之性质和定位的研究,对我们思考相关问题具有非常重要的启发意义。卢曼生前虽对20世纪的法社会学研究多有批评 [1],却在法社会学领域多有耕耘和收获,生前出版的法社会学专著就有七部之多,几乎每部都已成为法社会学研究领域公认的经典。此外,卢曼还发表了大量的法社会学研究的论文。可以说,卢曼在法社会学研究领域是做出了长期和系统的思考与探索的。其中,卢曼写作于1985年的一篇论文《论第十二只骆驼的归还》 [2],讲了一个伊斯兰法的法律故事,并在论文中围绕这个故事,展开了一系列的精彩分析与探讨,从社会系统理论的角度分析了法社会学研究必须面对的“内部视角”与“外部视角”的切换与关系问题,对我们理解法社会学的学科定位与贡献,尤其是法社会学研究与传统法学研究各自的特性与优劣问题,有着非常重要的启发意义。

  

   卢曼的这篇论文一直到2000卢曼去世后才公开发表,并引起了德国法学界与社会学界的强烈反响。德国《法社会学杂志》专门做了一期专题,邀请德国法学与社会学研究领域的重要学者,对该文做出评论与回应。[3]本文之所以旧事重提,专门写一篇文章探讨与评论这篇论文提出的问题与论证,尤其是文章中所讲的骆驼遗产分割案的故事,主要基于三个考虑:首先,卢曼所讲的这个故事和他对故事的解读,确实精彩。笔者很希望将这份精彩与国内的同行们分享。其次,其中所论述的问题,恰恰就是我们所关心的,同时也对转型期中国法治建设具有重要实践意义的重大理论问题。第三,这篇文章写作于卢曼成熟时期,非常典型地代表了成熟时期卢曼对现代法律系统的观察和理解,对于我们了解卢曼的整个法社会学理论,也是非常有帮助的。

  

   本文的写作,以对卢曼这篇论文的解读和分析为基础,但并不局限于这篇论文,同时也涉及到对卢曼法社会学研究其他重要文献与思考的解读与评论。同时,我们对这个伊斯兰故事的分析与理解,与卢曼又略有差异,因为我们着重于它对于我们在中国语境下思考社会学对法律研究的可能贡献问题。

  

二、第十二只骆驼:卡迪成功的奥秘

 

   卢曼所讲的故事是这样的:

  

   一个贝都因富人立下遗嘱分配遗产,遗产主要是骆驼,分给他的三个儿子。根据遗嘱,大儿子,艾哈迈德(Achmed),可以分得一半的骆驼。二儿子,阿里(Ali),可以分得四分之一骆驼。三儿子,便雅悯(Benjamin),可以分得六分之一骆驼。当老父亲死去时,因为某种原因,骆驼数量急剧下降,只剩下11只。这时遗产分配的难题就产生了。大儿子要求分六只,但这超过了二分之一,因此二儿子和小儿子都反对。但是如果分给大儿子5只,大儿子又不同意,也不符合遗嘱的规定。于是围绕如何分配这11只骆驼,三个儿子产生了争议,最终他们决定通过诉诸伊斯兰的法官卡迪来解决他们的争议与纠纷。

  

   最终,充满智慧的卡迪想出了一个巧妙的方法,圆满地解决了这个遗产继承的纠纷。卡迪的方案是这样的:卡迪将自己的一只骆驼给三兄弟,作为刚去世老父亲的遗产一部分,参与分配。从而使得遗产变成了12只骆驼。从而老大继承了6只骆驼,老二继承了3只骆驼,老三继承了2只骆驼,刚好是11只骆驼。三兄弟都很满意,觉得卡迪的裁决很公正。[4]

  

   我们看到,骆驼遗产继承案中的法官卡迪,实现了司法功能之预先设定的目标,对这个原本被认为难以裁决的案件做出了裁决,圆满地解决了纠纷。三兄弟接受了卡迪了裁决,满意地走出了法院。

  

   那么,卡迪成功的奥秘是什么?

  

   细心的读者当然会注意到,这里的法官并不是我们通常理解的世俗法官。他是一个伊斯兰法的法官。在伊斯兰教中,法官被称作卡迪(Qadi),乃是教法执行官,也就是说,他们乃是根据神的律法,受神意委托,来对人间的事项进行裁决。[5]由于有神意在背后做支撑,上文所谓的不可裁决的疑难案件,似乎不是问题。也许恰恰就是伊斯兰至高的神安拉所提供的担保,使得任何疑难案件纠纷的当事人,都会充满自信地走进法院,为他们的纠纷寻求一个唯一正确的答案

  

   但有趣的是,本完全可以通过神明裁判的方式来裁决案件的卡迪,在这个骆驼遗产继承案中并没有这么做。如果利用神明裁判的方式,卡迪就可以将判决的根据与理由,全部归结到神秘的上帝那里去。比如说,他可以突然被神所附身,让神通过自己的口宣布判决结果而不给予任何理由:例如,宣布老大得到六只骆驼,老二拿到三只骆驼,老三拿到两只骆驼。或者他也可以通过掷骰子的方式来决定案件的结果。或者他可以把想到的几种可能的分配方案都写写在纸条上,然后揉成纸团,放到盒子里。从里面抓出一个纸团,里面写的方案是哪一个,就按照哪一个执行。但这些方法,卡迪统统没有采用。[6]

  

   在我看来,卡迪是创造性地利用了伊斯兰人民对神的信仰与信任,从而为一种司法的理性创造了条件。这个案子真正让我们感到兴趣的是,深谙伊斯兰法教义和精髓的卡迪,最后运用一种完全世俗和技术的方式,解决了纠纷。卡迪的身份是神法赋予的,但卡迪却用一种实证法的方式做出了判决。这是这个案子很有意思的一个地方。[7]

  

   从实证法的角度看,卡迪面临的挑战是,既要按照遗嘱的规则来裁判案件,又不能杀了骆驼,违反贝都因人的传统和规矩。

  

   卡迪成功的奥秘就在于这第十二只骆驼。由于有了第十二只骆驼,原来看似不可能解决的难题,都迎刃而解了。由于作为遗产的骆驼总是变成了十二只,因此,老大艾哈迈德(Achmed)就得到了6只骆驼,老二阿里(Ali)得到了3只骆驼,三儿子便雅悯(Benjamin)得到了2只骆驼。整个遗嘱得到了完美的执行。根据遗嘱,每个儿子都得到了他们该得的部分,正义得到了完美的执行。那第十二只骆驼在这个遗产分配方案的执行过程中,究竟发挥了何种神奇的作用,从而使得这一切的实现呢?

  

   首先,作为置身事外的听故事的人,我们很快可以发现,这个疑难案件能够被解决的关键在于,案件事实发生了神奇的变化——作为遗产被分配的十一只骆驼,如今变成了十二只。从技术的角度看,如果是十一只骆驼,这个遗产分配方案就是不可执行的。但骆驼数量一旦变成十二只,遗产分配方案就可以得到完美的执行。

  

   更神奇的是,按照卡迪所提出的解决方案,三兄弟各自所得的骆驼加起来,还是十一只。遗产分配结束后,法官又把剩下的这只骆驼拿回去了。对此三兄弟似乎并没有表示任何异议。一方面,根据遗嘱的规定,三兄弟拿到了自己所本应该拿到的那个份额,另外一方面,法官的方案事实上使得他们拿到的骆驼,比他们本应该拿到的财产还要多。而之所以有这一切,都是因为法官无私地把本属于自身的那只骆驼奉献出来。所以三兄弟对于法官拿回骆驼这件事,似乎并没有什么意见。

  

   根据这个神奇的骆驼遗产分割案,卢曼提出了两个经典的问题,即:(1)对卡迪的裁判而言,这第十二只骆驼是必不可少的吗?(2)卡迪是否能够要回这第十二只骆驼?[8]

  

   纵观卢曼整篇文章的论证,他主要回答了第一个问题,结论是,这第十二只骆驼既是必不可少的,同时又不是必不可少的。对于第二个问题,卢曼并没有直接给出答案。他只是认为,无论是归还或者不归还,都是有问题的,因为无论归还或者不归还,法官都不能对自己的行为做出裁判。

  

   但是,如果我们严格地按照法律的理性进行分析的话,法官应该是不能拿回这第十二只骆驼的。当法官把自己的骆驼奉献出来,变成遗产进行分配时,从法律的角度,就产生了赠与的效果。而遗产分配完成后,剩下的骆驼,其所有权已经不再属于法官。因此,法官并不能拿回这样一头骆驼。

  

   这种说法似乎有一些道理。但也并非绝对。例如,卡迪可以争辩说,虽然此时这头骆驼的所有权并不属于自己,但由于三兄弟都已经拿到了自己所继承的遗产,所以这头骆驼的所有权也并不属于三兄弟。而老父亲的遗嘱并没有讲清楚这头骆驼可能的归属,因此此时骆驼已经属于无主物。此时卡迪可以代表国家来回收这头骆驼。当然,热爱法律分析的人还可以沿着这样的思路继续分析下去,例如,法学院的民法高材生会说,这时候第十二只骆驼应该按照法定继承的规则进行分配。例如,有人会主张说,尽管不能把这第十二只骆驼杀了再按比例分配,但他们可以把这第十二只骆驼出租,然后把收益再按照比例分配。然而,你们在民法课堂上学习的法定继承的理论,是否适用于伊斯兰法呢?……

  

   毫无疑问,如果基于我们在中国法学院学习的法律教义学的分析,我也是倾向于认为这第十二只骆驼是不应该被归还的。它如何被处理是一回事,但它不应该被归还,这一点似乎又是确定的。

  

   在卢曼版本的故事中,卡迪是否拿回了第十二只骆驼,交待得有些模糊。所以,卢曼才会提出卡迪是否可以拿回骆驼的问题。从故事的整体脉络中,三兄弟似乎并不反对法官拿回骆驼。但是三兄弟接受法官拿回骆驼的说法,也是很模糊和可疑的。情况很可能是,卡迪法官在三兄弟心满意足地离开空旷的法庭,最后只剩下卡迪和第十二只骆驼后,悄悄地将骆驼拿回去的。这样一个卡迪拿回骆驼的版本,也许更符合大多数法律人对这个事情的看法:卡迪虽然拿回了骆驼,但确实悄悄的,带一点心虚。因为卡迪知道,严格地从法律上讲,自己并不能拿回这只骆驼。

  

三、第十二只骆驼的真与假:法学与社会学的冲突

 

   我们都为本案中的第十二只骆驼着迷。法律人纠结于这样一个事实,即第十二只骆驼不应该被返还,但真实的结果很可能是,第十二只骆驼被归还了。许多法学院的学生虽然从专业的角度认为第十二只骆驼不应该被归还,但从结果考量的角度出发,他们也许会同意第十二只骆驼的返还。更可能的情况是,如果让他们去做法官,他们都希望自己有一只类似于卡迪法官的骆驼,在需要的时候,拿出来,解决问题后再偷偷拿回去。[9]当然,此时,第十二只骆驼就是一种象征性存在,它完全可以变成第十二只小猪,第十二头耕牛。[10]

  

   这不禁让人想起一部中国的主旋律电影《马背上的法庭》中的一个案例——泡菜坛子案。这个案子的情形与骆驼遗产分配案非常相似。也是一个分家的案子,妯娌间各自主张一个泡菜坛子的所有权,拒绝调解,最后法官老冯把坛子摔碎,自己掏出了5块钱,让两家各买一个,平息了纠纷。如果我们把骆驼遗产分割案与泡菜坛子案联系起来,那我们也可以近似地说,骆驼遗产继承案中的第十二只骆驼,就是泡菜坛子案中第二个泡菜坛子。在泡菜坛子案中,法官将泡菜坛子用力一摔,将其摔成碎片,这一举动是充满司法智慧的。因为老冯遇见了骆驼遗产继承案中卡迪法官所不曾遇见的新难题,即根本无法确认这个坛子的所有权,或者确认坛子的所有权的成本过高,远超过坛子本身的价值。另外即便是确认了,纠纷解决的效果也不好,因为妯娌之间的关系最终被伤害了,影响了家庭的和睦。所以老冯一摔,就把整个问题的焦点给扭转了。此时,老冯作为侵权人,就必须赔偿损失。老冯拿出5块钱,分别赔偿给两人一个坛子钱,两人对坛子的所有权都得到了确认,并且被转化成了交换价值而得到了实现。

  

   泡菜坛子案与骆驼遗产案最大的区别在于,在泡菜坛子案中,老冯的5块钱再也拿不回来了,但在骆驼遗产继承案中,卡迪拿回了他的骆驼。因此,下一次骆驼也许还能够被使用。其次,两个案子还有一个不太明显的区别,那就是,泡菜坛子案中,老冯是马背上的法庭送法下乡 [11]而骆驼遗产案则是当事人主动来到卡迪面前,要求卡迪裁判。从司法的性质与追求的效果来说,送法下乡是为了今后不再送法下乡,是为了让乡里的人能够有足够的动力,从崇山峻岭中跋涉而来,来到法的门前,寻求正义。

  

   泡菜坛子案向我们暗示了第十二只骆驼的另外一种可能性:第十二只骆驼也有可能拿不回来。如果第十二只骆驼拿不回来怎么办?如果我们从这个转换的角度来观察卡迪的第十二只骆驼,就难免会问一个问题,那就是,卡迪的这只骆驼究竟是偶然出现的,还是一只就存在那里,早就事先准备好了的骆驼?卡迪怎么就知道会有这么一个关于骆驼遗产分配的纠纷,然后事先就提前准备好这只骆驼呢?如果卡迪手里的骆驼不是刚好就有,那么,卡迪的储藏骆驼的仓库里,是否还存着大象毛驴骏马牛肉帐篷?如果卡迪的成功是以如此一个庞大到无所不包的仓库为前提条件,那么是否对卡迪的要求高了一点?

  

   在《马背上的法庭》中,一个泡菜坛子只有两块五,因此老冯可以一下子拿出五块钱。但在骆驼遗产继承案中,骆驼显然要贵重地多,如果卡迪法官每次裁判都拿出一只骆驼,估计卡迪法官会破产。就此而言,似乎第十二只骆驼必须拿回来。

  

   如果第十二只骆驼是能够还回去的,那么第十二只骆驼就是一只特殊的骆驼,一只既存在,又不存在的骆驼,一只象征性地参与了分配,但实际上确实不可分配的骆驼。——卢曼曾经风趣地称之为一只执行公务的骆驼,一只程序性的骆驼,一只可供出借的骆驼[12]用我们熟悉的语言说,这其实是一只道具骆驼。就此而言,这只骆驼与老父亲留下的那十一只骆驼是不一样的骆驼,因为它是一只虚拟的骆驼

  

   但问题是,在这个案件中,这只骆驼真的必须要实在的借出去,还是仅仅拟制地借出去一下就行了?在裁判过程中,三兄弟一定是都同意这只骆驼是真实的,是与其他十一只骆驼一样的,整个分配方案也都是以此为前提进行的。因此,在裁判过程中,法官和三兄弟,作为案内人,他们都认为这只骆驼是真实的,与其他骆驼是一样的。对三兄弟来说,第十二只骆驼必须是一只毋庸置疑的健康的,纯粹生物学意义的骆驼。否则,他们根本就不可能接受这个判决。

  

   因此,我们发现,在第十二只骆驼的性质上,法学与社会学发生了严重的分歧。从法学的角度看,这只骆驼必须是真实的,否则这个案件根本就没法裁判。这个案件从难以裁判到最终可以裁判,并且最终裁判结果被各方接受,纠纷得到圆满解决,必须建立在这只骆驼是真实的基础之上。但从社会学角度看,这只骆驼其实并不真实,仅仅是一种拟制的结果。它不是一只真骆驼,而仅仅是一只很逼真的骆驼。

  

   法学之所以必须认为这第十二只骆驼是真的,是因为它从一种内部的视角来观察这第十二只骆驼,与此相反,社会学之所以认为这第十二只骆驼是假的,主要是因为它是从外部的视角来观察这第十二只骆驼。由于观察视角的差异,最终导致了结论完全是南辕北辙。

  

   将法学与社会学两种针锋相对的视角结合在一起,就产生了一种非常有趣的观察结果:这个案件的判决之所以成功,恰恰就在于这种拟制的真实的存在。也就是说,第十二只骆驼成功的奥秘恰恰就在于——它既是假的,同时也是真的。从某个方面看,它是假的,但从另外一个方面看,它又是真的。综合起来来看,它本来是假的,但又必须是真的。恰恰是第十二只骆驼身上混杂了这种真的假假的真的特性,才是这个骆驼遗产继承案成功的关键。第十二只骆驼同时具有的双重特性,非常形象和逼真地揭示了法学之内部视角的观察与社会学之外部视角观察之间的紧张与统一。

  

   在法律实践中,骆驼遗产案折射出来的内部视角外部视角之间的紧张与统一,并不鲜见。例如,某大型企业甲因为直接排出污水或者废气而侵害污染了环境,最终被法院判决赔偿一定数额的金钱。这笔金钱从法学的角度看,是一笔损害赔偿金,但如果从外部视角来看,该涉事企业也许会把这笔赔偿金看作是可以正常排污的环境侵害税,经过经济理性的计算,也许它还会觉得这是一笔超值的环境污染税,远比费心费力地建立一套完整的排污设施与程序来得划算。[13]

  

   又比如交通规则的例子。如果从法学的角度观察,则交通规则毫无疑问是一种法律规则。例如,俗称的红绿灯规则。当红灯亮时,行人就停下来,当绿灯亮时,行人则穿过马路。他们之所以这么做,是因为他们将红灯停,绿灯行的规则当作一条交通规则,并将它适用到自己的行为当中,用来指导自己的行为。当别人不遵守这条规则时,他们还会对违反的人报以批判的眼光与态度,并告诉自己说,这是不对的,作为一个守法的合格市民,我应该遵守这条规则。

  

   但是,如果一个外部观察者看到这个现象,他们或许会说,红灯停,绿灯行,这是一个高度盖然性的事件,当红灯亮时,人们停下来等待,绿灯亮时,人们开始穿过马路,这件事的盖然性有多大,以及不同的城市,不同的街区,此事出现的各自盖然性有多大。在他们看来,这里并没有一条红灯停,绿灯行的交通规则在发挥作用,而仅仅是某种行为的概率与可能性而已。这就像天边飘来一朵乌云,接下来就有可能下雨,道理是一样的。[14]

  

   同样地,如果从外部视角来看法律规则,也许我们会发现,法律不过是写在纸面上的一堆条文而已。[15]在法律人看来是天经地义,不可更改的真理般存在的法律规则,会随着空间的改变而不同:在比利牛斯山这边的是真理,而在那边的就是错误 [16]同时法律也会随着时间的变化而改变——“立法者三句修改的话,全部藏书就会变成废纸[17]从这样一种社会学视角来观察法律与法学,则法学往往呈现为一种执迷不悟与自我的欺骗。它执迷于某种根本上不存在的海市蜃楼,从而根本就无法看清楚自身的本质与世界的真相,从而在某种意义上陷入天真与幻想之中,从而被欺骗。

  

   就此而言,社会学视角的观察,相对于法学视角的观察而言,具有一种非常强烈的除魅的效果。在法学视角来看,必须是真的,在社会学视角来看,却很有可能是假的。就此而言,社会学视角的观察的一个效果,就是揭示了世界的偶联性 [18]与复杂性 [19]

  

   社会学对世界偶联性的这种揭示,既对法学研究提出了挑战,同时也带来了自身的不利后果。它对法学研究的挑战是,在一个偶联的世界中,法学研究所预设的那种非如此不可的必然性,如何证成?它所带来的一个理论与实践的难题是,由于偶联的世界同时也是一个碎片化的世界,因此社会学的视角虽然能够看出第十二只骆驼是假的,却因此也看不见法律的整体性。它看不到第十二只骆驼与第十二头耕牛之间的一致性。它们把法律仅仅看作是各种具体的人际关系,各种具体的纠纷解决的方法,但它们看不到这些具体的个案,具体的纠纷和具体纠纷解决方法之间的统一性。恰恰相反,它们看到的仅仅是不同纠纷之解决方案之间的矛盾。那么,在这个碎片化的世界中,法律系统自身的“自我认同”就被消解了。法律系统因此就会被溶解和淹没于偶联的世界之中,变得不再存在。[20]

  

   第十二只骆驼的故事中蕴含的法律道理显然并不支持此种纯粹外部视角的观察。在这个故事中,第十二只骆驼之所以能够发挥神奇的作用,除了卡迪法官的智慧之外,立下遗嘱的老父亲的智慧也非常关键。我们甚至可以大胆地说,在骆驼遗产继承案中,卡迪的骆驼,其实来自于老父亲,这位伟大的立法者,来自于他的智慧与权威。由于老父亲的智慧,他设计出了一种比例正义的遗产分配方案,从而从原则上解决了作为遗产的骆驼生老病死带给遗产分配的不确定性问题。部分地由于分配方案本身的公正与合理,部分地也由于老父亲作为立法者的权威,三兄弟都接受了这个遗嘱。因此,整个案件始终,三兄弟都严格地要求按照遗嘱规定的方式来分配财产。

  

   由于老父亲充满智慧的遗嘱,也许各自有着各种各样的,我们能够想象得到,甚至超出我们想象的小九九的三兄弟,最后都接受了遗嘱所规定的方案,作为裁判分配的判准。当它们来到法院,请求卡迪对他们的遗产继承的纠纷做出裁判时,他们的要求也是,卡迪必须严格遵照遗嘱的方式来执行。

  

   在这个时候,卡迪的第十二只骆驼,已经由老父亲准备好了。这第十二只骆驼,其实就是法律the Law)本身。观察故事中的第十二只骆驼,就是观察法律本身。老父亲通过遗嘱的创立,成功地向三兄弟植入了一种法律意识与规则意识,从而使得三兄弟愿意通过法律的方式来解决纠纷。如此以来,三兄弟在遗产分配的过程中,就从各种各样的经济的、心理的、情境的、策略的因素中都解脱了出来。对他们来说,所有这些内心的小九九小想法,最终都依靠法律的支持才能够实现。因此,对各自主张的分配方案的合法性进行判断,就变成了关注的焦点。

  

   由于法律是依照二值代码化的区分运作来实现功能的,所以,这也就意味着,对司法裁判而言,某个方案、行动,要么是合法,要么是非法,而不可能有第三种状态。这就像对于一个主张自己怀孕的妇女而言,她要么是怀孕了,要么是没有怀孕。但她不可能说自己有一点点怀孕一样。二值代码化的此种非此即彼的二元论区分,大大减轻了法官工作的负担,从而使得价值的分配,变得容易起来。从理论上说,这就是司法之所以能够得以将难以裁断的纠纷,予以裁断的一个根本原因。也是在这个意义上,我们可以说,司法是技术的,而不是价值的,或者原理的。因为任何价值或者原理,如果要体现在司法裁判过程之中,其自身也必须是如此二值分化的(即要么是正面的,要么是负面的),从而使得它能够被清晰地执行与贯彻。

  

   我们不妨说,卡迪的第十二只骆驼,类似于立体几何学中的虚线。有了这条虚线,人们就一下子把问题看清楚了,没有这条虚线,数学题就会显得很疑难。如果我们从纯粹物理的意义上来看,画在平面上的任何一种图形,本质上都是2维的,而不可能是三维的。但是由于由了画虚线的方法,我们就因此拥有了一种在二维平面上表达和建构三维的可能性。正是由于虚线在二维的平面上增加了三维的空间性,所以二维平面中解决不了的问题,在三维空间中,就不成其为问题了。恰恰是由于在物理空间之外,老父亲与老法官,这两位也许从未谋面的智者,却合谋”建构了一种在物理空间之外和之上的法律空间,从而使得原来在物理空间中无法解决的法律纠纷,在这个凭空而起的法律空间中却被圆满地解决了。

  

四、第十二只骆驼的隐喻:法律系统自我观察的悖论

 

   许多人认为,本案中的骆驼可以用道具骆驼替代,是因为第十二只骆驼是一只执行着符号指代功能的骆驼——例如,一只用木头雕刻而成的道具骆驼。这只骆驼虽然是道具的,但是一旦它与某只真实的骆驼形成了一一对应的关系,我们就将它看作是一直真实的骆驼。例如,在赌场中,筹码代表着真实的金钱

  

   本案中第十二只骆驼有趣的地方,恰恰就在于,它并不是此种道具意义的骆驼, [21]它的含义是颠倒的,它是一只真正的生物学意义的骆驼,但却执行着道具的功能。这种颠倒表明,此处的骆驼,它执行的并非是符号指代的功能,而是执行了道具之象征的功能:它象征着法律系统最高层次的象征,也就是通过一系列的法律运作,使得根本不可能裁决的案件得以裁决。[22]

  

   也就是说,这第十二只骆驼之,并非是符号指代意义之假,而在于这第十二只骆驼乃是一只虽然参与了分配,但自身却无法真正被分配的一只骆驼。它的生物学属性,使得它参与分配的功能得以履行,并且不容置疑,但它实质的重要性,并不在于它的生物学属性,而在于它使得不可能裁决的案件得以裁决。甚至可以说,第十二只骆驼的不真实,乃是因为它在整个裁判过程中执行了语言中起连接作用的类似于虚词的作用,使得不同的语句能够被连接起来,从而使得语句的含义完整。但它本身并没有任何实质的指代意义。[23]

  

   如果我们用这种眼光来观察第十二只骆驼,那么前述的问题就变成了如下问题:对法律系统来说,究竟什么东西,使得法律系统的内部区分合法/非法的二值代码化的观察式运作 [24]得以可能?

  

   说到观察,也许我们首先浮现在眼前的是这样一幅画面:某人趴在窗户边,观察着来来往往的人群。或者,我们脑中会浮现出来科研人员隔着笼子观察小白鼠的画面。

  

   的确,这就是我们通过日常生活经验所理解的观察”——就是。但光是这个动作本身还不是观察。观察往往意味着,会看懂得看,通过而获得关于某事的信息理解。另外,当我们谈论观察时,我们往往还会注意到,观察角度的不同,会导致我们看到的内容也不一样。因此,更多的时候,当我们说观察而不仅仅是的时,我们往往是在讲某种比要抽象得多的工作。例如,我们会说,同样一个现象,一个法律人的观察与一个经济学家的观察,是存在着很实质性的差异。在这里,观察的角度就脱离了某种“横看成岭侧成峰”的空间意味,而带着某种不同的抽象观察准则的差异。

  

   那么,什么是法律系统的观察呢?20世纪中叶兴起的控制论、信息论和系统论等交叉学科研究的先驱者和奠基者们,例如斯宾塞·布朗(George Spencer Brown)、马图拉纳(Humberto Maturana)和福斯特((Heinz von Foerster)等人的研究,我们理解观察的概念提供了重要的启示。根据他们的研究,观察乃是一种二值的区分性运作,即做出某种区分,并且对区分的某一侧做出标记。[25]例如,当我们看到前面有一辆汽车时,我们实际上在空间中做出了某个区分——某物/某物以外的其他东西。在这个意义上,我们说我们观察到了这辆汽车。我们反思自己所进行的任何观察,都可以将观察归纳与总结为此种区分与标记的运作。

  

   更进一步地说,虽然感官知觉的观察是我们最熟悉的观察,但观察其实并不仅仅局限于感官知觉的意义上。从严格的逻辑学意义上来说,只要能够做出一项非此即彼的二值的区分,并且同时对区分的某一侧做出标记,就能够做出观察。最简单的例子就是空调。我们可以把空调设置某个温度,例如,28度。当房间的温度高于28度时,空调自动打开。在这个例子中,该空调就做出了一个观察,即首先,它做出了一项区分,即28度以上/28度以下,同时在这个区分中做出了一个标记,即28度以上,自动打开空调。

  

   因此,法律人的观察与经济学家的观察,二者的差别,并非是身份的差别,因为一个经济学家也可以做出法律观察,一个法律人也可以做出经济观察。真正把法律人的观察与经济学家的观察区分开来的,是二者所设定的区分的形式的差异。法律的观察,其形式是合法/非法这个二元的形式,它的实质是做出这个二元的区分,同时标记这个区分中某一侧。而经济的观察,其所使用的区分则是支付/不支付,该观察的实质是使用这个形式,并标记其中的一侧。

  

   因此,观察是一种运作,也就是做出一个二值的区分,并且对区分的某一侧做出标记。观察的难题则是,此种观察并无法将用以观察的区分本身予以观察。例如,当合法/非法的区分被适用到合法/非法的区分自身时,又将发生什么情况?这首先意味着,观察者(做出区分并标记区分之一侧的运作)正在试图对自己进行观察。

  

   那么这种自我观察如何可能?首先,如果就单个观察的运作而言,这种自我观察根本是不可能的。因为,观察的运作得以进行的条件,就是将自身置于观察的目光之外,也就是说,观察所赖之以进行的形式A/-A能够进行下去,其前提就是将这个观察的形式排除在观察之外。观察运作的本质,就是在A-A之间进行选择和标示。[26]但该观察形式同时包含了A-A。因此,它同时包含了A-A得以可能的条件,或者说,它同时包含了A得以可能与不可能的条件。如此一来,当这个使得观察得以可能的观察形式观察自身时,由于自身同时包含了A-A,因此选择和标示的动作就根本不可能做出来,只能在A-A之间来回摆荡。因此,观察也就进行不下去了。在逻辑学上,这种同时包含某个运作之可能性与不可能性条件的情况,被称作是悖论。[27]

  

   由于人类的知觉性的观察,也是观察的一个特例,并且还是我们最熟悉的一个特例,因此,我们也可以用人类心理系统的自我观察为例来说明这一点。自我反省的一个特点是,当我反省那个时,正在反省的那个与反省对象的那个,已经不是同一个了。我们有时候用旧我新我来区分这一点。但无论是旧我还是新我,必须还是同一个我。因此,无论是旧我还是新我,其实都不仅仅是某个特定时间点的我,而是作为整体的我。因此,自我观察,其实乃是对自我整体性的一个观察。

  

   如果我们把第十二只骆驼放在这样一种理论的视野中进行观察与理解,就会发现很多很有意思的地方。比如说,第十二只骆驼的作用,就是让不可裁决的纠纷得以被裁决,让不可能进行的沟通,得以进行。法律系统作为一个观察的系统,其核心的工作,就是通过无数的法律沟通,对无数的行为和事件的合法性进行观察。通过无数的此种承担合法性观察功能的法律沟通,法律系统生成并涌现出来。[28]

  

   但是以合法/非法这个观察图式运作的法律系统,通过源源不断的沟通性运作,形成了法律系统,并且因此将自身与外部环境区分开来。但法律系统的运作必然会涉及到自我观察的问题,一旦法律系统形成自我观察,就必然会涉及到法律本身的合法性问题,这就是自我指涉的悖论。法律系统必须隐藏这个悖论,才能够继续运作下去。

  

   法律系统为了能够维持观察,需要第十二只骆驼,并且必须预设,这第十二只骆驼是真的。[29]如果出现一只既是真的,又是假的骆驼,法律系统就会自动地把它作为一种自相矛盾而予以排除。[30]也就是说:从外部视角看,我们能够看出法律事实是一种人为的建构,但是从内部视角看,我们却必须预设法律事实真实性客观性,否则整个法律作业就无法启动和进行,就瘫痪了。

  

   在传统的法律理论中,这个问题最终是通过法律的起源问题被解决的。例如,传统的自然法理论,通过神法-人法的某种位阶高低的顺序来解决。因此,某个具体法律的合法性问题,被认为是源自于更高的规则,如此无限追溯,就可以追溯到世界的根源,也就是神的创造。因此,古典自然法模式,必须要求有一个宇宙论或者神创论作为根基。

  

   古典自然法的模式不再被接受后,人们接受了世界的偶联性。于是,人们又提出了社会契约论(霍布斯)、法律的暴力起源(马克思)、自由人的自由联合(康德)等各种将此种悖论外部化的方式。[31]然而,所有这一切,连同前面提及的自然法理论,无一例外地,表达的都是一个内容,就是:法律起源于非法律。它无法直接判断,作为起源的那部最高和最初的法,本身是否合法的问题。所以,凯尔森将基本规范作为一种逻辑学的预设,而哈特则只能通过对承认规则进行内部与外部视角的循环论证来回避和隐藏这个问题。[32]更早期的社会契约论传统,则通过“自然状态”与“公民社会”的对比与转换,将法的合法性问题转化为公民社会中法律的益处来转化这个问题。[33]

  

   也就是说:即便从外部视角看,我们能够看出法律系统所赖之以建立的合法/非法的二值代码本身,就是一种偶联的人为建构,但是从内部视角看,我们却必须预设此种二值代码式的观察图式天然的正当性与不可置疑性,否则整个法律作业就无法启动和进行,就瘫痪了。或者说,从外部视角来看,法律本身就是一种拟制,因此,法律起源于非法律,就像第十二只骆驼乃是一只外来的骆驼,甚至仅仅是一只拟制的骆驼。但从内部视角看,法律系统必须隐藏这一点,使得这一点不可见,从而回避这个问题,假设法律本身就是天经地义的,是自然的”,所以法律的工作就是适用法律,而不是质疑法律本身的起源与合法性。

  

五、观察第十二只骆驼:系统论法社会学的可能贡献

 

   如果关于法律之自我观察的此种理解是正确的,那么,我们也许同样要反思原先关于法社会学的一些成见。其中,最大的一个成见,就是认为法社会学仅仅是从外部观察法律的一种研究方法与实践。这并非是否定从外部观察法律的意义。正如上文指出的,从外部观察法律,就可以看出,法律系统赖之以运作的观察图式,也即合法/非法的观察图式,本身是偶联的,而并非是世界本质的涌现

  

   但此种观察的问题在于,它对偶联性的观察,本身也依赖于某种特定的观察图式,否则此种观察根本就不可能进行。因为,任何的观察都依赖于对世界做出二元的区分,并且在区分的一侧做出标记。因此,作为二阶观察,虽然这些观察能够看到合法/非法的二值代码是偶联的,但它无法看到,它自身所用的观察图式,无论是善/恶,美/丑,真理/谬误,合理/不合理,也都是偶联的,也都不可能是世界本质的涌现[34]

  

   所以,这些所谓的外部观察,只能看到法律系统所用之观察图式的偶联性,却不能观察法律系统本身。因为,法律系统之为法律系统,并不在于它的偶联性,恰恰在于它在偶联的世界之中,通过一系列复杂的沟通性运作,建构起自身的运作封闭性,从而将自身与环境区分开来。[35]在法律系统/法律系统之环境的此种观察图式中,法律系统通过自创生的运作将自身从其环境中区分出来,从而创造出了自身的特性。

  

   的确,法律系统也试图从整体上对自身进行观察,并且进而描述法律系统的特性。但法律系统自身的此种观察与描述,必然受限于法律系统自身观察图式的根本限制,而法律系统自身的最大限制,就是合法/非法的二值代码。[36]就此而言,法律系统的反思理论再发达,也不可能真正观察到自身的完整形象。尤其是,它不可能真正地观察到自身的悖论。[37]

  

   由此可见,一种纯粹是外部视角或者内部视角的观察,对于我们观察这个具有反思能力的现代功能子系统而言都是不够的。系统论法社会学的贡献,恰恰就体现在对此种纯粹外部视角或者纯粹内部视角的克服上。正如我们上文所揭示的,纯粹的外部视角,仅仅揭示了法律系统的偶联性,却不能告诉我们法律系统的内在特性是什么。而纯粹的内部视角也不能告诉我们法律系统的特性是什么。对此,卢曼做了一个非常形象的比喻,就像喷墨打印机的墨盒,纯黑色是根本无法提供任何信息的。黑色的墨必须被喷洒到白纸上,通过喷洒之墨周围的白色环境的对比,才能够打印出字体来,从而提供信息。[38]同样道理,纯粹的系统自身的内部运作,也并不能对系统的特性做出说明。系统的特性必须通过与系统的环境的对比才能够显示出来。用观察的理论来说,观察中被标示的一侧的特性,其性质必须通过被观察中未被标示的那一侧,才能够显示出来。例如,男人,当它被放在男人/女人这个观察图示中被标示出来时,我们明白这里的男人指的是性别特征。但它被放在男人/儿童这个观察图式中并被标示时,它指的是年龄特征(成年人)。[39]

  

   相对而言,系统论法社会学的优点是,能够同时将外部观察与内部观察结合起来,从而对具有自我指涉性质的,具有自我观察能力的,二值编码的现代法律系统进行观察。与仅仅指出现代法律系统之偶联性质的传统法社会学不同,系统论法社会学通过功能比较的方法来观察现代法律系统。[40]功能比较方法的优势在于,对于功能之实现而言,许多完全不同的系统与结构,在功能上有可能是对等的,也是可以比较的。因此,这些看似完全不同的系统与结构,彼此而言,都是偶联的。[41]

  

   在此基础上,系统论法社会学进而考察,某种特定的系统,究竟是在何种特定的社会历史文化的条件下演化出来,从而以某种特定的内在特性执行了某功能。通过一种演化论的,结合具体历史文化条件等带有偶然性特征的因素的考量,卢曼进而指出了现代法律的二值代码化的内部结构特征,以及由二值代码化运作所带来的悖论问题。对卢曼而言,法律系统的悖论,并非像法律内部观察所理解的那样,是一种必须被自相矛盾,反而是法律系统得以运作的基础与前提。从系统论的角度看,悖论并非是“A=-A”,而是A因为-A[42]恰恰是由于悖论的存在,才使得一种法律系统中的自我指涉式的观察成为可能。[43]

  

   就此而言,真正的法社会学研究,只能是观察和研究法律系统如何观察自身。而法社会学要做到这一点,就必须把自我观察的法律系统看作是一个悖论进行观察。如此以来,社会学的外部观察就能够看到比法律系统内部自我观察所能够看到的更多的内容:系统的每一个运作都预设和执行了自我指涉的解悖论化。就此而言,我们可以说,现代社会中不同的功能子系统所赖之以观察的不同代码,以及这些代码的自我适用引发的悖论和不同的解悖论化操作,表明了这些不同现代功能子系统的特性。而这样一种特性,必须通过系统论社会学的功能比较的方法才能够勘测。[44]

  

六、结语

  

   在转型期中国,法社会学研究的学科定位问题一直困扰着众多的法学研究者。表面上,这仅仅是法学学科的方法论之争,但实际上,这场争论背后隐含着一个更深刻的问题,就是如何理解现代法律的性质与功能。许多法社会学研究者从一种外部视角出发,解构了法律系统内部建构起来的合法/非法二元代码的内在运作规定性,试图将法律系统解构为各种各样的纠纷解决方案的大杂烩,而许多部门法研究者则闭门造车,试图脱离中国社会转型的背景,而孤立地进行概念的研究与法条的分析。

  

   卢曼所讲述的骆驼遗产分割案,尤其是关于卡迪的第十二只骆驼的分析,清晰地展示了这两种分析进路各自的局限性,并指出,唯有通过综合运用功能分析(功能结构主义)与系统分析(自创生的系统理论)的方法,才能够真正观察到具有自我指涉性质和自我观察能力的现代法律系统,尤其是观察到这个系统赖之以存在和运作的二值代码的悖论与解悖论的操作,从而理解到现代自创生法律系统相对于其他社会功能系统而言的独特性及其在现代社会中承担的功能。

  

   就此而言,社会学对法律的观察,就是观察法律是如何观察它自身的。法律系统对自身的观察,一定不是多元的,而永远是一元的。但对法律的外部观察,却可以说多语境的,因此也是可以多元的。对法社会学来说,它的工作是,观察法律系统如何观察它自身。

  

   也许,这就是卡迪的第十二只骆驼给处于法学之内部视角与社会学之外部视角之紧张关系中,面临着何去何从之方法论困惑的中国法社会学研究者的最大启示吧。

 

   【注释】

   [1]〔德〕卢曼:《法社会学》,宾凯译,上海人民出版社2013年版,第41-43页。

   [2] Niklas Luhmann, Die Rückgabe des zw?lften Kamels, in Zeitschrift für Rechtssoziologie, (21) 2000, Heft 1, S.3-60.

   [3] 例如,参见《法社会学杂志》围绕卢曼该文的专栏探讨。国内读者比较熟悉的是托伊布纳的讨论,参见前引[1],托伊布纳书,第316-345页。

   [4]Supra note 3S.3-60.

   [5]关于卡迪与卡迪的法庭的一般性介绍,参见:Maurits H. van den BoogertCapitulations And The Ottoman Legal System: Qadis,consuls And Beraths In The 18th Centurykoninklijke Brill NV,2005,p42-46,

   [6] 关于神明裁判,参见:〔美〕伯尔曼:《法律与革命》,贺卫方、高鸿钧等译,中国大百科全书出版社,1993年版,第67-74页。

   [7] 卢曼自身也注意到了这一点,因此,在文章开头,卢曼追问安拉的意志体现在哪里?。但卢曼并未围绕这一点展开分析。Supra note 3, S.4.

   [8] a.A.O.

   [9]卢曼因此进一步地追问:是否每一个法官都必须要有一只可供出借的骆驼?Supra note 3, S.4.

   [10] “第十二只骆驼有很多名字,而我们将在不同的立场转换中遇见它们Supra note 3, S.58.

   [11]苏力:《崇山峻岭中的中国法治:从电影<马背上的法庭>透视》,《清华法学》2008年第3期。

   [12] Supra note 3, S.4.

   [13]〔美〕霍姆斯:法律的道德,陈绪刚译,载斯蒂文·J.伯顿编:《法律的道路及其影响》,张芝梅译,北京大学出版社2005年版,第420页。

   [14]〔英〕哈特:《法律的概念》(第2版),许家馨、李冠宜译,法律出版社2006年版,第85页。

   [15]例如,庞德关于写在纸面上的法律行动中的法律的区分。参见:Roscoe poundLaw in Books and Law in ActionAmerican Law Review(44),1910,pp12-36

   [16]〔法〕帕斯卡尔:《帕斯卡尔思想录》,何兆武译,湖北人民出版社2007年版,第94页。

   [17]〔德〕基希尔曼:作为科学的法的无价值性,赵阳译,载《比较法研究》2004年第1期。

   [18] 关于法社会学对法律系统所处世界之偶联性的揭示,可参见卢曼于1971年前后写作的,但于2013年才正式出版的专著《偶联性与法律》,参见:Niklas Luhmann, Kontingenz und Recht: Rechtstheorie im interdisziplin?ren Zusammenhang, Suhrkamp Verlag Berlin 2013.

   [19]参见泮伟江:法的二值代码化与复杂性化约,《环球法律评论》2017年第4期。

   [20] 卢曼用热力学的一对概念反熵来说明法律相对于世界的这种自主性。参见Niklas Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, Suhrkamp Taschenbuch wissenschaft,1995,S42.

   [21]Supra note 3, S.4.

   [22] a.A.O.

   [23]在这个意义上,第十二只骆驼象征了法律的效力,关于法律效力在法律体系中发挥的的此种类虚词作用,可参见Supra note 21, S98-109.

   [24]关于法律系统的二值代码化运作的特性,可参见Supra note 21,S165-213;亦可参见卢曼1986年发表在《法理论》杂志上的论文《法律系统的代码化》。参见:Niklas Luhmann, Die Codierung des Rechtssystem, Rechtstheorie 17(1986),S1710-203.

   [25]Claudio Baraldi, Giancarlo Corsi und Elena Esposito, Glossar zu Niklas Luhmanns Theorie sozialer Systeme, Suhrkamp Taschenbuch Wissenschaft 1997,S123-128.

   [26]Oliver Jahraus, Armin Nassehi u.a.(Hrsg.),Luhmann Handbuch: Leben-Werk-Wirkung, Verlag J.B.Metzler,,2012,S108.

   [27]Supra note263, S131.

   [28]Supra note 3, S5462.

   [29]Supra note 3, S.6-8.

   [30]a.A.O., S22.

   [31]A.A.O., S13.

   [32]a.A.O., S10.

   [33]a.A.O., S13.

   [34]卢曼正是在此种意义上提出,作为观察对象的世界与观察者是密不可分的。不同的观察者所观察到的世界是不一样的。因此,世界本身并非是一元的,而是多元的,多脉络的。

   [35]Supra note 21, S38-123.

   [36]这就像人类要反思与观察自身,会问知识如何可能等问题,但对这些问题的思考与回答,难免总是要受到人类先天认识图式的影响。

   [37]Supra note 3, S.19.

   [38]a.A.O.,S22.

   [39]Supra note 27, S111.

   [40]Niklas Luhmann, Soziologie als Theorie Soziale Systeme, in Niklas Luhmann, Soziologische Aufkl?rung 2,Westdeutscher Verlag,1975,S113-136.

   [41]Supra note 21, S60.

   [42]Supra note 3, S.22.

   [43]a.A.O.,S5.

   [44]Supra note 21, S60.

来源:《暨南学报》哲学社会科学版2019年第2期

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责任编辑:曹嘉欣

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