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侵权责任法回归债法的可能及路径


对民法典侵权责任编草案二审稿修改要点的理论分析
发布时间:2019年7月3日 杨立新 点击次数:150

[摘 要]:
第十三届全国人大常委会第七次会议审议的民法典侵权责任编草案二审稿,在一审稿的基础上进行了重大修改,第二章由“责任承担”改为“损害赔偿”,归责原则条文强调调整的是造成损害的救济责任,侵权责任构成增加损害要件,扩大侵权损害赔偿责任的保护范围,增加新的免责事由等。这些新的修改,都意味着我国侵权责任法即将迎来一个重大变革,即回归债法而成为侵权损害赔偿法。这一回归的路径是从《民法总则》在“民事权利”一章把侵权行为的后果规定为债权开始的,侵权责任编草案二审稿的修改将使侵权责任法回归债法,将形成侵权请求权归属于债权、侵权损害赔偿责任归属于民事责任的双重体制,这不仅有助于实现侵权请求权与物权请求权、人格权请求权等固有请求权的分离,形成结构严整、类型清晰的民事权利保护请求权的体系,更有利于建立内容完整、体系和谐的债法体系。
[关键词]:
侵权责任编;债法;损害赔偿法;请求权

  《民法典分则各编(草案)》经全国人大常委会第一次审议后,[1]全国人大常委会法工委经过公开征求意见、多次召开专家座谈会,修改形成了《民法典侵权责任编(草案二审稿)》,[2]提请20181223日召开的第十三届全国人大常委会第七次会议进行审议。与侵权责任编草案一审稿相比,侵权责任编草案二审稿第一、二章的内容发生了重大变化,在《民法总则》第118条和第120条规定侵权行为是债的发生原因、侵权行为的后果是产生侵权请求权的基础上,即将实现我国侵权法向债法的回归。本文结合侵权责任编草案二审稿第一、二章条文内容的变化,对我国侵权责任法实现向债法回归的可能和路径进行理论分析和评估。

 

  一、我国侵权责任法与债法分离的形成原因及存在的不足

 

  我国侵权责任法之所以要进行重大变革,实现侵权责任法向债法的回归,原因是现行《侵权责任法》是一个无所不包的大侵权法,与传统侵权法有所不同。弄清楚这个无所不包的大侵权法是怎样形成的,是研究我国侵权责任法实现向债法回归的基础。

 

  ()《民法通则》实行民事责任与债的分离是大侵权法形成的基础

 

  在传统民法中,民事责任分散规定在民法典分则的各编,如违约责任在合同法中规定,有关物权的责任规定在物权编中,亲属关系中的民事责任规定在亲属编中,侵权责任作为债的发生原因,也在债法中规定。在制定《民法通则》时,立法者想要建立一个全面的民事责任制度,类似刑法规定刑事责任那样,统合民事责任制度,抽象出一般的民事责任规范,并将违约责任和侵权责任作为主要民事责任类型规定在《民法通则》中,形成了《民法通则》第106条关于“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的,应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任”的规定,并且引领了“民事责任”一章,形成了世界成文法国家民法典立法中的独特民事责任制度,进而实现了民事责任与债的分离。[3]这一立法设计来源于前德意志民主共和国民法典和捷克斯洛伐克民法典将致人损害的非合同之债与合同之债相分离,单独规定一编的做法,并认为这种解决办法具有很大的优势,突出了这种关系的法律调整的社会主义本质,[4]因而将统一的民事责任立法作为中国民法的一大鲜明特色,既符合我国的现实情况,又代表和反映了民事责任制度发展的趋势,标志着有关民事责任的立法发展到一个新的阶段。[5]

 

  三十多年来,对我国《民法通则》这一特色,经过不断的理论研究和司法实践检验,态度逐渐由过度乐观转变为慎重省思,并最终认定为这是不适当的立法决策。

 

  这种转变是随着民事立法的不断进展而逐渐形成的。《民法通则》后最重要的民事立法是制定《合同法》,即将《经济合同法》《涉外经济合同法》《技术合同法》三法合一,于1999年实现了合同法的统一。《合同法》在《民法通则》规定违约责任的基础上,又规定了详尽的违约责任、缔约过失责任和合同无效责任,构成了统一、完善的合同责任制度,完全取代了《民法通则》对违约责任的规定,使《民法通则》的这一部分内容成为废法。10年后,2009年制定《侵权责任法》,又建立了完善的侵权责任制度,也取代了《民法通则》“侵权的民事责任”的规定。在制定《物权法》、修订《婚姻法》时,也都规定了相应的民事责任,因而使民事责任的规则重新回归民法的各部单行法中。

 

  随着时间的推移和立法、司法以及民法理论研究的进步,学界普遍认为,在民法总则性质的法律中单独规定民事责任规则,是不符合民事立法规律的,《民法通则》集中规定民事责任规则不仅不是民事立法的创举,而且是一个不正确的做法。这已经被理论研究和立法及司法实践所证明,具有不可争议性。

 

  不过,尽管制定统一民事责任规则的做法受到批评,但对侵权责任法具有相对独立性的意见却成为共识,单独制定侵权责任法具有必要性与可行性,认为社会对侵权责任法的需求越来越广泛,能够发挥的调整作用越来越大,因而应当效仿英美法系侵权法的模式,对侵权责任法进行单独立法。随之,在200212月立法机关审议的《民法(草案)》中单独规定了第八编“侵权责任编”,2007年开始对《侵权责任法(草案)》又进行了两次审议,最终于20091226日第十一届全国人大常务委员会第十二次会议通过,成为世界上第一部被命名为《侵权责任法》的成文法。这部《侵权责任法》的调整范围广泛,并且脱离了债法体系,成为相对独立的民法单行法,成为“中国特色社会主义法律体系中的支架性法律”,[6]因而被称之为“大侵权法”。

 

  ()我国侵权责任法“大”的表现及存在的不足

 

  1.我国现行《侵权责任法》的“大”的表现

 

  我国现行《侵权责任法》之所以被称为“大侵权法”,主要表现在以下四个方面:一是法律地位高。在传统民法典中,侵权法历来是债法的组成部分,为侵权之债。我国《侵权责任法》借鉴英美侵权法的做法,使其在民法体系中相对独立,脱离债法而为独立的部门法,其法律地位显著提高。二是保护范围宽,传统侵权法对于侵权行为的界定显然没有这样宽,而《侵权责任法》第2条不仅规定了“侵害民事权益,应当依照本法承担侵权责任”的一般性规则,而且还规定了18种受保护的民事权利,并且并非全面列举,且有对“等民事利益”保护的兜底条款。三是侵权责任方式众多,除了传统侵权责任承担方式即损害赔偿之外,《侵权责任法》第15条还规定了其他7种侵权责任承担方式,几乎使侵权责任方式无所不包。四是法律的调整力度大,这不仅表现在《民法通则》规定的侵权的民事责任中,更表现在《侵权责任法》规定的调整范围中,不仅保护民事权益,明确侵权责任,预防并制裁侵权行为,更要促进社会和谐稳定。[7]正因为如此,《侵权责任法》在全国范围内的普及速度极快,发挥的作用极大,影响的范围极广,几乎达到了全民皆知的程度。

 

  我国侵权责任法上述四种“大”的表现,有的是好的,有的是缺陷。

 

  侵权责任法的法律地位高和调整力度大,是好的。一个国家的法治,在很大程度上是要看侵权法的完善程度。由于侵权法所保护的都是民事主体的民事权益,保护这些权益的法律健全了,这个国家的法治当然也就健全了。故我国侵权责任法之“大”,实际上表现了我国法治进步的程度。至于侵权责任法保护的范围宽,其实还未达到其应当达到的程度。例如时至今日,债权是否为《侵权责任法》保护的客体,还在受到质疑。一些学者和法官认为,债权一般不具有公开性,他人对该利益也不具有可预见性,而且《侵权责任法》保护的是绝对权,不保护相对权,因而债权并不在《侵权责任法》的保护范围之内。[8]这种主张和理由是不成立的,但却说明我国《侵权责任法》的保护范围并不够“大”,起码在文字表述上是这样的。

 

  侵权责任法之“大”表现为侵权责任承担方式多,却是一个明显的缺陷。《侵权责任法》第15条规定的8种承担侵权责任方式,多数并不是传统意义上的侵权责任方式,只有损害赔偿才是侵权责任的基本方式。只是由于《民法通则》第134条规定了大而全的10种民事责任方式,其中8种都能适用于侵权责任,因而才形成了目前这种大而全的侵权责任方式体系。这种立法的冗杂,为我国民法大量存在的请求权冲突与混淆埋下了祸根。

 

  2.侵权请求权与固有请求权冲突的形成与发展

 

  在1980年代至目前的民事立法中,由于《民法通则》确定了大一统的民事责任制度且包括10种责任方式,继而在之后的立法中,侵权请求权与固有请求权[9]的冲突不断发生,一直没有得到解决。

 

  第一,2007年《物权法》规定的物权请求权与《民法通则》规定的侵权请求权发生冲突。《物权法》必须规定物权请求权,否则《物权法》就是一部“没长牙”的法律而缺少刚性,不能强制保护物权。因而《物权法》专门规定第三章“物权的保护”,系统规定了返还原物、排除妨碍、恢复原状和损害赔偿4种物权请求权,与《民法通则》规定的侵权请求权相重合,难以区分究竟是物权请求权还是侵权请求权。

 

  第二,2009年《侵权责任法》规定的侵权请求权继续与《物权法》规定的物权请求权相冲突。《侵权责任法》第15条规定8种侵权请求权,不仅与《民法通则》规定的8种民事责任方式完全相同,而且与《物权法》规定的返还原物、排除妨碍、恢复原状和赔偿损失的物权请求权完全重合,两种不同的请求权继续发生冲突。

 

  第三,2017年《民法总则》第179条规定了11种民事责任方式,仍然无法分清侵权请求权与物权请求权的界限,继续认可不同请求权之间的冲突。

 

  第四,在编纂民法典分则各编草案中,人格权编草案第778条规定的停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等人格权请求权,与《侵权责任法》规定的侵权请求权和《民法总则》规定的民事责任方式仍然重合在一起。无怪有的学者无法分辨人格权请求权与侵权请求权的界限,认为这完全是重复侵权责任法的规定。[10]这种认识当然是不对的,但是立法对不同请求权的混淆与冲突现状无所作为是其根本原因。不仅如此,民法典物权编草案一审稿第3134条规定的物权请求权,仍然像《物权法》的规定一样,与侵权请求权相重合。

 

  上述这些固有请求权与侵权请求权之间的重合与冲突,如果继续保持《民法总则》与《民法典分则各编(草案一审稿)》的这种状况,就会成为我国民法立法的一个解不开的死结。

 

  ()对民事责任立法缺陷的理论检讨

 

  1986年以来的历次民事立法,在《民法通则》《物权法》《侵权责任法》《民法总则》以及《民法典分则各编(草案)》存在的上述有关民事责任的立法冲突,无一不是请求权之间的冲突。应当看到的是,作为民事权利类型的债权的请求权所对应的是给付债务,作为民事权利保护方法的固有请求权和侵权请求权对应的是民事责任。上述民事立法发生的立法冲突是在民事责任领域,但从另一个角度观察,则是发生了请求权的冲突,即固有请求权与侵权请求权的冲突。出现这些立法冲突的根本原因,是没有划清固有请求权与侵权请求权之间的界限,将两种不同的请求权混淆在一起。

 

  请求权是民法非常重要的概念,也是非常复杂的权利体系,包括两层内容:[11]一是民事权利类型意义上的请求权,与支配权相对应,是指这种基本权利类型的性质就是请求权,例如债权是请求权,为相对权,与之相对的权利类型是支配权,即绝对权,如物权、人格权等。二是民法方法论意义上的请求权,是指为民事权利提供保护的请求权,当权利受到侵害时,用这种请求权来保护权利、救济损害,分为民事权利本身包含的固有请求权和权利受到侵害而新生的侵权请求权。[12]在每一个绝对权以及相对权中,都包含保护自身的固有请求权,例如物权请求权、人格权请求权、知识产权请求权等,[13]债权包含的二次请求权也是债权包含的保护自己的请求权,[14]而非债权请求权(一次请求权)的本身。[15]当民事权利(包括民事利益)受到侵害后,按照侵权法的规定,又产生一个新生的请求权即侵权请求权。固有请求权和侵权请求权这两种请求权,都是保护民事权利本身的请求权,只不过所针对的侵害行为不完全一样。侵权请求权主要针对的是救济损害,基本方式是损害赔偿,而固有请求权主要针对的是对侵害行为的预防性措施和除了损害赔偿之外的其他救济措施。这正是域外侵权法是侵权损害赔偿法的主要原因,也是除了规定侵权损害赔偿请求权之外,还要规定物权请求权、人格权请求权等固有请求权的基本原因。

 

  2006年在福州召开的“海峡两岸法学论坛”研讨会上,有的教授认为,救济损害赔偿的请求权是侵权请求权,除此之外的保护民事权利的请求权就是物权请求权等固有请求权。有的教授举例说明,物权请求权等固有请求权的性质类似于中医,治疗身体伤痛用外在的方法,一般不伤筋动骨,而侵权请求权类似于西医,主要是吃药,继而动刀手术治疗。前者的说明比较简洁,后者的比喻比较形象。笔者认为,如果把民事权利比作人来看待,在保护方法上,物权请求权等固有权请求权相当于人体的自身免疫力,而侵权请求权则相当于外在的医疗方法,而不管是西医还是中医。如果能够清晰地划清固有请求权与侵权请求权之间的界限,分清权利保护请求权体系中这两种不同的请求权,我国民事立法就不会发生请求权相互冲突的问题,不会发生侵权责任法和物权法、人格权法等在保护方法上相互“打架”的现象。

 

  《民法通则》为了建立大一统的民事责任制度,模糊了固有请求权与侵权请求权之间的界限,致使我国民事立法的这个缺陷长期存在。在民法理论上也出现了侵权请求权与绝对权请求权吞并说、[16]侵权请求权与绝对权请求权相互独立说[17]和折中说[18]等不同主张,争论得不亦乐乎。

 

  上述立法错误的关键点,在于侵权责任法规定侵权责任方式的扩大化,大而全的侵权责任法的不当之处主要表现在这里。在违约责任等合同责任回归合同法之后,大一统的民事责任体系已经完全瓦解,侵权责任已经没有必要继续作为民事责任的一个体系存在。因此,侵权责任法回归侵权损害赔偿法即债法的体系,就成为了理顺物权请求权、人格权请求权、知识产权请求权等固有请求权与侵权请求权之间关系并划清界限的关键。侵权责任法回归债法而成为侵权损害赔偿法,就会恢复侵权责任法的本来性质。

 

  二、侵权责任编草案二审稿展现了侵权责任法回归债法的可能

 

  我国侵权责任法将回归债法的立法发轫于《民法总则》的规定。《民法总则》尽管也规定了“民事责任”一章,但是却改变了《民法通则》规定大一统民事责任的体例,只规定了民事责任的一般性规定,并在第118条第2款作出关于“债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定,权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利”的规定,还在第120条规定了“民事权益受到侵害的,被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任”的内容,开启了侵权责任法向债法回归的方向。从侵权责任编草案二审稿第一、二章的内容的改变,可以看出,我国民法典能够实现这样的重大变革,实现侵权责任法向债法的回归。

 

  ()侵权责任编草案二审稿将侵权责任法回归债法的主要表现

 

  我国侵权责任法向债法回归的可能性,主要表现在侵权责任编草案二审稿的以下三个方面内容中。

 

  1.将承担侵权责任的基本方式确定为损害赔偿

 

  侵权责任编草案一审稿并未对无所不包的大侵权法进行改变,其基本体例仍然是《侵权责任法》的“原版”规定,不仅包括损害赔偿责任还包括《民法总则》第179条规定的其他7种责任方式。这与《民法总则》第118条和第120条的内容相矛盾。

 

  侵权责任编草案一审之后,立法机关工作机构以及专家和各部门进行了反复研究,逐渐达成共识,下决心将1986年以来民事立法关于民事责任规定冲突的问题进行改革,突出侵权责任法的损害赔偿法地位,使侵权责任法实现向债法的回归。故在侵权责任编草案二审稿中,明确地把第二章的标题由“责任承担”改为“损害赔偿”。尽管在第944945条规定侵权责任归责原则之后,第946条仍然规定“侵权行为危及他人人身、财产安全的,被侵权人有权请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任”的内容,但却改变了含义,即这些非损害赔偿救济方法已经不再包含于第二章的规范之中,第二章规定由无所不包的民事责任承担方式,改变为损害赔偿的适用规则。这样就确定了侵权责任法的基本救济手段是损害赔偿,侵权责任法就具备了回归债法、成为侵权损害赔偿法的要求。

 

  这一修改看似简单,但却确立了侵权责任法在民法典中的地位,认肯侵权请求权保护民事权益的基本功能是损害赔偿请求权,是债法的组成部分。其他请求权如停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等,都各归其位,分别属于人格权请求权、物权请求权等固有请求权。因而在吞并说、折中说和并立说等的民法学说争论中,并立说获胜,争论即将出现休止符。

 

  2.侵权责任归责原则调整的是损害赔偿责任

 

  《侵权责任法》第67条规定了侵权责任的过错责任原则、过错推定原则和无过错责任原则,都没有规定“损害”的内容。这意味着,我国的侵权责任归责原则不仅适用于损害赔偿,而且也适用于该法第15条规定的其他7种侵权责任方式,即停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔礼道歉以及消除影响、恢复名誉等,无论何种侵权行为,都须符合这些归责原则的要求,方可承担8种侵权责任方式之一。这样的规定是不正确的,停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任方式并非须有过错才可以适用,无过错就不能适用这些救济方法。

 

  这种状况的形成,是在《侵权责任法(草案)》讨论中的争论使然。该法草案二审稿的第7条第1款规定:“因过错侵害他人人身、财产,造成损害的,应当承担侵权责任。”[19]三审稿第6条第1款仍规定为“行为人因过错侵害他人的民事权益造成损害的,应当承担侵权责任”。[20]这是关于侵权责任一般条款的规定,也是过错责任原则的规定,其中明确要求因过错侵害他人人身、财产,须造成损害方承担侵权责任,这说明,过错责任原则等调整的是侵权损害赔偿责任的归属。在之后的讨论中,对“损害”的含义究竟是大损害、中损害,还是小损害,发生了激烈争论。大损害包含的救济方法是所有8种侵权责任方式的损害,中损害包括的是损害赔偿、返还原物、恢复原状等责任方式的损害,小损害则是单纯的人身损害、财产损害和精神损害。由于争执不休,最终决定删除“损害”二字,因此,四审稿改为“行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任”,最终形成了《侵权责任法》第6条第1款。[21]

 

  侵权责任编草案一审稿继续维持这一做法,第944945条规定归责原则的内容没有改变。

 

  在侵权责任编草案一审稿之后,绝大多数专家对这样规定侵权责任归责原则不满意,质疑的问题是:第一,归责原则为什么不规定损害呢?没有损害,谈何损害赔偿救济呢?第二,难道停止侵害、排除妨碍、消除危险等民事责任方式的适用,一定要有行为人的过错要件吗?第三,究竟什么是侵权请求权,什么是固有请求权,难道就永远分不清了吗?如果侵权责任编在规定过错原则的一般条款中不写进“损害”,就不是传统意义上的侵权法,侵权法就无法回归债法。故侵权责任编规定侵权责任归责原则和责任构成,不规定损害要件是没有道理的。

 

  侵权责任编草案二审稿接受了上述意见,第944条第1款作出新规定:“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的,应当承担侵权责任。”第945条规定:“行为人侵害他人民事权益造成损害,不论行为人有无过错,法律规定应当承担责任的,依照其规定。”上述改变,再加上第946条,使我国侵权责任的归责原则形成了三个条文构成的体系,即第944条和第945条规定的是损害赔偿责任的归责原则,包括过错责任原则(944条第1)、过错推定原则(944条第2)和无过错责任原则(945),第946条规定的是非损害赔偿责任方式的归责原则。[22]

 

  这两个条文修改的法律价值是:第一,在过错责任原则中明确规定“损害”,就使侵权责任法的主要救济手段回归损害赔偿,不包括诸如停止侵害等责任方式。换言之,过错责任原则、过错推定原则、无过错原则调整的是损害赔偿责任。第二,归责原则的立法改变与第二章章名的改变相配合,就使侵权责任法回归债法,成为侵权损害赔偿法,告别了无所不包的大侵权法。第三,侵权责任编草案二审稿在修订了归责原则后,第946条将非损害赔偿责任方式的归责原则作出特别规定,停止侵害、排除妨碍、消除危险等责任承担方式并不需要具备过错要件。这种做法特别值得肯定。

 

  3.确定侵权责任构成须具备损害要件

 

  侵权责任编草案二审稿第944条第1款写进“损害”的内容,还有一个特别重要的意义,就是确定了侵权责任构成的损害事实的要件。

 

  侵权责任编草案一审稿第944条第1款除了规定过错责任原则之外,还规定了侵权责任一般条款,即确定一般侵权责任的一般性规则,确定一般侵权责任的构成要件,确定一般侵权行为产生的侵权损害赔偿请求权,成为一般侵权行为被侵权人的请求权基础,因而在侵权责任法中具有重要价值。

 

  关于侵权责任构成要件,在我国侵权责任法理论中有四要件说和三要件说之分,前者是通说,[23]后者为少数学者的主张。[24]从理论根源上分析,四要件说来源于德国侵权法的规定,[25]三要件说来源于法国法的规定。[26]无论是主张侵权责任构成四要件还是三要件,都赞成构成侵权责任必须具备损害要件,如果没有损害要件,就没有侵权责任法存在的必要,也就不存在侵权法的价值。

 

  《侵权责任法》第6条第1款没有规定损害要件,在理论上和实务中,都是通过解释来确定损害是侵权责任构成的要件,因为损害是所有侵权损害赔偿的必备要件,没有损害则没有赔偿。[27]在侵权责任一般条款中规定了“损害”要件,就顺应了民法学者和司法工作者的意愿,符合民法特别是侵权责任法的基本原理,是向债法的理性回归。

 

  侵权责任编草案二审稿上述三个方面的改变,都表达了侵权责任法向债法回归的可能性。如果这些修改意见能最终被立法机关采纳通过,侵权责任法就会发生根本性的变化,不仅确认侵权法是侵权损害赔偿法,而且对解决侵权请求权与固有请求权的冲突能够奠定稳固的基础。

 

  ()扩大保护范围和增加免责事由也是侵权法回归债法的要求

 

  侵权责任编草案二审稿除了在上述三个方面做出重大变革之外,还在以下两个方面有了重大改变,也体现了侵权责任法向债法回归的可能。

 

  1.将规定侵权责任法保护范围由“列举+兜底”式改为概括式

 

  对于侵权责任法规定的保护范围,《侵权责任法》第2条第2款采取了“列举+兜底”的方式规定,首先列举了18种民事权利,再加上“等民事权益”,使之看起来侵权责任法保护范围似乎更宽广,也是为了使人更清楚地看到侵权责任法保护民事权益的功能。不过,这个规定存在较多的问题:一是列举的权利层次不清,有的是具体权利,有的是权利类型。二是挂一漏万,尽管列举了18种民事权利,但是仍然列举不全,如没有规定身体权,仍需有兜底条款补充。三是即使如此,也对某些需要侵权责任法保护的权利没有照顾好,例如由于没有明确规定债权是侵权责任法的保护范围,因而出现了对第三人侵害债权是否构成侵权的争论。

 

  在这些问题中,最主要的是债权是否为侵权法保护的客体。在立法之初,立法者担心《侵权责任法》第2条第2款明确写进债权,会发生合同法与侵权责任法保护范围的混淆,[28]因而在理论的解释中作出说明。[29]但是后果是,有的法院判决明确说明债权不是侵权法规定的保护客体,因而驳回原告提出的侵害债权的诉讼请求,有的法院作出支持侵害债权主张的判决。学者对此意见不一,多数人认为债权也是侵权法的客体,[30]少数学者认为债权不是侵权法保护的问题,因为侵权法只保护绝对权,不涉及对债权的保护。[31]

 

  20181122日全国人大常委会法工委召开侵权责任编草案的专家研讨会,对草案第943条规定的意见主要有三种:一是认为现在的写法很好,采用概括式规定解决了所有的民事权益都受侵权法保护的问题。二是认为,侵权责任法只保护绝对权,不保护债权,应当明文把债权排除在外。三是认为侵权责任法应当保护债权但应加以特别规定,在归责原则条款中明确规定例外条件,即故意侵害债权才构成侵权责任。笔者持第一种意见,第943条的概括式规定不仅实现了与《民法总则》第五章民事权利的规定相互协调,解决了债权侵权责任的认定,也概括性地确定民事权益是侵权责任的保护范围,可以以不变应万变,有效地应对新型侵权行为的出现。至于侵害债权的构成要件,没有特别规定的必要,除了应当坚持第三人为侵权行为人之外,在主观方面,对不具有公示性的债权须具备故意要件,对于具有公示性的债权,重大过失即构成侵权。[32]

 

  侵权责任编草案二审稿采纳了第一种意见,改变了《侵权责任法》第2条第2款的写法,完全采取概括式,第943条规定:“本编调整因侵害民事权益产生的民事关系。”在第944条第1款和第945条都规定了“侵害民事权益”的内容,确定了侵权法的保护范围。侵权责任编草案通过这种概括式的方式,界定了侵权责任法保护的客体是所有的民事权益,显然比《侵权责任法》第2条第2款具有更大的优势。对侵权责任法保护的“民事权益”理解,应该按照《民法总则》第五章关于民事权利7种类型的规定确定,即人格权、身份权、物权、债权、知识产权、继承权、股权和其他投资性权利,再加上第126条规定的“民事主体享有法律规定的其他民事权利和利益”。

 

  2.侵权责任法免责事由的重大突破

 

  《侵权责任法》规定的免责事由,包括过失相抵、[33]受害人故意、第三人原因、不可抗力、正当防卫和紧急避险。《民法总则》将不可抗力、正当防卫和紧急避险分别规定在第180181182条。

 

  侵权责任编草案一审稿规定的免责事由存在两个问题:一是数量少,例如对职务授权行为、自助行为、自甘风险、受害人承诺等都没有规定,在学说上只好作为非法定免责事由;[34]二是规定的某些免责事由定性错误,例如过失相抵,是损害赔偿规则而不是减责事由。[35]

 

  在20181122日研讨会的讨论中,学者特别建议要增加免责事由。立法机关采纳了这些意见,侵权责任编草案二审稿除了继续在第952条规定过失相抵,第953条规定受害人故意,第954条规定第三人原因外,增加了两个免责事由:

 

  第一,第954条之一规定了自甘风险:“自愿参加具有危险性的活动受到损害的,受害人不得请求他人承担侵权责任,但是他人对损害的发生有故意或者重大过失的除外。”“活动组织者的责任适用本法第973条的规定。”《侵权责任法》没有规定自甘风险的理由,是国外成文法立法不多,欧洲侵权法基本原则以及美国侵权法重述都是示范法,且我国还缺少司法实践经验。[36]这次讨论认为,在司法实践中已经有多起案例适用该抗辩事由作出免责的判决,[37]却也有法院作出相反的判决,[38]形成同案不同判的后果,因而急需统一立法,规定自甘风险。《东亚侵权法示范法》第31条规定自甘风险的做法具有借鉴意义,内容是:“受害人明知行为或者活动具有可以预见的危险性,仍然自愿参与,因此遭受损害,明示或者默示自愿承担风险后果,不违反公序良俗、法律强制性规定的,行为人不承担侵权责任。”[39]在开始设计的条文中,还对活动范围加以“文体”的限制。全国人大宪法和法律委员会审议时删除了对“文体”的限制,进一步扩大其适用范围。侵权责任编草案二审稿增加规定自甘风险为免责事由,是一个重大进步。

 

  第二,第954条之二规定了自助行为:“合法权益受到侵害,情况紧迫且不能及时获得国家机关保护的,受害人可以在必要范围内采取扣留侵权人的财物等合理措施。”“受害人实施前款行为后,应当立即请求有关国家机关处理。”“受害人采取的措施不当造成他人损害的,应当承担侵权责任。”《侵权责任法(草案一审稿)》原本规定了自助行为,即第23条:“在自己的合法权益受到不法侵害,来不及请求有关部门介入的情况下,如果不采取措施以后就难以维护自己的合法权益的,权利人可以采取合理的自助措施,对侵权人的人身进行必要的限制或者对侵权人的财产进行扣留,但应当及时通知有关部门。”[40]二审稿删除了这个免责事由。虽然经过学者和实务部门反复申明,终因担心避免自助行为被滥用而没有规定自助行为。[41]在前述研讨会上,专家一致认为应当规定自助行为,同时社会各界也有普遍要求,因而侵权责任编草案二审稿明确规定了自助行为是免责事由。这一规定不同于《东亚侵权法示范法》第26条关于“为维护自己的合法权益不受侵害,在情况紧急且来不及请求公权力救济的情况下,得对行为人的财产采取必要的保全措施,或者对其人身自由进行适当限制。由此造成对方损害的,自助行为人不承担侵权责任”[42]的规定,侵权责任编草案二审稿的这一条文明文规定扣押财产作为自助措施,没有说可以对人身进行拘束。不过,对其中的“等”字,可以扩张解释为对侵权人的人身有权进行临时拘束。

 

  ()小结

 

  侵权责任编草案二审稿的上述五方面的新修改,确实给人以惊喜的感觉。它们不仅是一些条文内容的简单变化,而是对我国侵权责任法的法律地位和基本格局进行改革,使我国侵权责任法从1986年以来脱离债法成为无所不包的大侵权法,再回归侵权损害赔偿法的债法地位,进而厘清侵权请求权与固有请求权之间的关系。扩张侵权责任法的保护范围,增加新的免责事由,也进一步彰显了侵权损害赔偿法的本质和功能。故侵权责任编草案二审稿的这种重大变革是非常重要的,应当特别予以肯定。

 

  三、侵权责任法向债法回归的评估及路径

 

  ()对侵权责任法向债法回归的效果评估

 

  侵权责任编草案二审稿第一、二章的五大变化,将实现我国侵权责任法向债法的回归。当我国侵权责任法进行了这样的重大变革之后将会出现什么样的效果,应当进行评估。总的说来,侵权责任法回归债法的法律效果和社会效果都是好的。

 

  第一,侵权责任法回归债法,能够实现债法的统一。当立法者重新审视1986年以来的民事立法实践后,发现制定统一民事责任制度并未像预先设想的那样,代表和反映了民事责任制度发展的新趋势,也不像苏联民法学家认为的“把关于民事责任的规范分出作为一个完全独立的部分,应该是这种体系的特点”[43]那样成功,反而出现了很多法律上的冲突,造成了体系上的不和谐。因而,在制定《民法总则》时,决定将侵权责任法回归债法体系,不仅在第118条规定侵权行为是发生债的原因,而且在第120条规定被侵权人产生的请求权的性质就是债权。[44]在将侵权责任法变革为侵权损害赔偿法后,其债的属性更为鲜明,不仅可以适用侵权责任编的规则,更可以在侵权责任规范不足时适用债法有关规则予以补充。因而侵权之债与侵权责任的关系是:从侵权损害赔偿请求权的角度观察,侵权请求权就是债权的一种,属于债法范畴;而从侵权责任角度观察,具有民事责任属性,故侵权责任具有债和民事责任的双重属性,侵权请求权与侵权责任是相对应的概念。民法典合同编包含了合同法总则(其实是债法总则)、典型合同(即有名合同)和准合同(即无因管理之债和不当得利之债),之后规定侵权责任编,形成了我国民法典不明确规定债总的事实上的债法体系。

 

  第二,侵权责任法回归债法成为侵权损害赔偿法,能够划清侵权请求权与固有请求权之间的界限。按照侵权责任编草案二审稿的设计,侵权责任法实现向债法回归后,侵权责任法就在职能上专司对侵权损害的救济,而不是无所不包的大侵权法。其最重要的效果之一,就是划清了侵权请求权与物权请求权、人格权请求权、知识产权请求权等固有请求权之间的界限,不再会被人误解为物权编、侵权责任编、人格权编等都规定侵权责任而形成立法的重复,而是分清家门,各司其职,避免出现权利保护请求权体系的混乱,改变目前在《民法通则》引领下与各部民事单行法之间的立法冲突。当然,从目前《民法总则》和民法典各分编草案的规定看,这还仅仅是一个开始,其中还有很多需要继续完成的修法工作,才能真正将侵权请求权与其他固有请求权分开,形成既各自独立又分工配合的体系效应。

 

  第三,扩大侵权责任的保护范围,能够扩展损害赔偿责任保护的宽度。我国侵权责任法实现向债法回归,主要是限缩侵权责任方式,以厘清权利保护请求权不同类型的界限,并非要限缩侵权损害赔偿责任救济损害的范围,反而还应进一步扩展,将所有的民事权利和法益都置于侵权损害赔偿的保护之下,而绝非只保护绝对权而将第三人侵害债权弃之不顾。债权不仅要靠合同法来保护——合同法保护债权仅仅是保护债权人与债务人之间债的关系——在第三人侵害债权时,合同法对其无能为力,必须依靠侵权法的保护。至于对民事利益的保护,则应当依照法律的规定,凡是需要救济的法益损害,都应当予以保护。[45]

 

  第四,能够全面发挥损害赔偿的功能,充分救济权利和法益的损害。将侵权责任法变为侵权损害赔偿法,专司民事权利和法益的损害救济,将其他方面的功能交由物权请求权、人格权请求权等固有请求权实现,侵权责任法就能够更专注于对人身损害、财产损害和精神损害的救济,让侵权责任法在救济上述损害中发挥更重要、更卓有成效的作用。其中,还应当进一步讨论侵权惩罚性赔偿的救济。我国目前的立法越来越强调惩罚性赔偿的作用,使其适用范围越来越广泛。除了在消费者权益保护领域的双倍惩罚性赔偿和食品安全领域的三倍惩罚性赔偿之外,不仅针对个人损害的惩罚性救济,甚至还包含了对公共利益损害的惩罚性救济。对此,应当加以重视,惩罚性赔偿责任的适用应当有所限缩,否则就背离了惩罚性赔偿的本来目的。侵权损害赔偿法终归还是救济法,救济的是受害人的损害而不是国家、政府的损害,更不是惩罚法。侵权责任编草案二审稿第1008条规定的环境生态损害责任的惩罚性赔偿可能就存在这样的问题。民法典侵权责任编应该更注重把损害赔偿责任规则做得越来越细,越来越好,让它在救济民事权利和法益的损害中发挥更多、更大、更好的作用。

 

  ()侵权责任法向债法回归的应然路径

 

  侵权责任编草案二审稿设计的我国侵权责任法向债法回归的可能,通过以上评估,结论都是正面的,不过,还存在一些不足之处,应当进一步完善的路径是:

 

  1.应当把侵权责任编从民法典分则的最后一编改列在合同编之后

 

  《民法典分则各编(草案)》是把侵权责任编放在最后一编即第六编。这种编排体例是2002年《民法(草案)》的做法。既然《民法总则》和侵权责任编草案二审稿要实现侵权法向债法的回归,放在这个位置上就不合适。按照合同编草案二审稿[46]分为通则分编、典型合同分编和准合同分编的体例,实际上构成了不是债法的债法。因此,侵权责任编应当紧随其后,规定在合同编的后面,合同编和侵权责任编就能够形成比较完整的债法体系。

 

  2.进一步理顺侵权请求权与固有请求权的逻辑关系

 

  就目前的《民法典分则各编(草案)》的内容看,主要的问题仍然是不能全面区分权利保护请求权的不同类型。尽管在侵权责任编草案二审稿出现了向债法回归的目标,但是在各编的具体内容和相互关系上,仍然还有混淆,还不能实现在权利保护请求权体系中真正让固有请求权归于物权编、人格权编等,让侵权请求权归于侵权责任编。目前,物权编第3134条、人格权编第778条、侵权责任编第946条的规定仍然有扯不清的关系,还没有实现各归其所。只有真正区分固有请求权与侵权请求权的界限,才能体现两种请求权的不同作用,适用不同的规则,保护不同的权益,才能将其功能、作用区分清楚,界限分明。因此,在侵权责任法即将回归债法时,完善的应然对策如下:

 

  一是全面建立民事权利保护的请求权体系。权利保护的请求权是民事权利的固有请求权,侵权请求权是新生的请求权。民事权利保护请求权的两种类型,分别作为民事权利固有请求权与新生请求权,执行不同的功能,应当各归其位,各得其所。民法典的编纂应当继续做出努力,而且只有全面建立民事权利保护请求权体系,分清不同的请求权,才能够结束自《民法通则》以来形成的民事责任方式混乱的局面。

 

  二是区分侵权请求权和固有请求权的不同功能。侵权请求权的基本功能是对权利的损害进行救济,主要方式就是损害赔偿。物权请求权、人格权请求权、知识产权请求权的基本功能当然也是保护民事权利和法益,但主要不是损害赔偿,而是停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。至于返还财产、恢复原状的方式,存在不同的看法,笔者认为恢复原状是损害赔偿的替代方式,而返还原物则是物权请求权的内容,试想,如果返还原物属于侵权请求权,那就要受到诉讼时效的限制,只要侵占他人财物超过三年,难道就不可以请求返还原物了吗?

 

  三是制定不同类型请求权的行使规则。侵权请求权与固有请求权权利的行使规则各不相同,例如是否适用诉讼时效、权利行使应当具备何种条件,具体的行使规则是什么等,都应当规定。应当注意的是,物权请求权和人格权请求权等固有请求权的本质,是民事权利本身就包含的固有请求权,因而不存在权利构成要件的问题,而是要规定权利行使要件。侵权请求权是新生权利,须具备法定的要件才能构成。对此,侵权责任编草案二审稿已经作出了规定,物权编和人格权编规定的请求权还不明确。清晰明了地区分上述这些规则,厘清侵权责任法和人格权法、物权法以及知识产权法的界限,才能使我国民法典逻辑关系清晰,结构明确,内容有章可循。

 

  3.进一步理顺侵权责任的归责原则体系

 

  侵权责任编草案二审稿第944945条规定的归责原则体系是成功的,但第946条规定的内容还存在问题。从逻辑上讲,第944条和第945条调整的是侵权损害赔偿责任的归责原则体系,第946条规定的应当是非损害赔偿责任方式的归责原则,从而形成与损害赔偿责任的归责原则相对应,构成完整的体系。而现在的内容不能实现这样的重任,因为它仅仅是规定了侵权行为危及他人人身、财产安全而应当承担的停止侵害、排除危险、消除危险的责任方式。这里存在的问题,一是调整的范围过小,没有包括其他责任方式;二是没有区分开侵权请求权与固有请求权责任方式。因此,应当进一步改进。

 

  改进的方法,一是这一条文应当规定其他非损害赔偿责任方式的归责原则,也包括固有请求权所对应的民事责任方式,例如停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等。至于恢复原状,一般认为是对侵权损害赔偿的替代性责任方式,可以概括在损害赔偿的归责原则之中。如果采取这样的方法规定第946条,将会形成有三个条文构成的归责原则体系,即前两条规定的是损害赔偿责任的归责原则,后一条是调整非损害赔偿责任的归责原则。二是删除这一条文,将固有请求权的归责问题分别规定在物权编、人格权编之中,因为第946条规定的主要是固有请求权的归责问题,而不是侵权请求权。

 

  4.将违法性规定为侵权责任构成要件

 

  《侵权责任法》第6条第1款和侵权责任编草案一审稿第944条第1款没有明文规定违法性的要件,在学说上和司法实务中坚持四要件的违法行为要件,也是解释出来的。在侵权责任编草案二审稿第944条第1款增加规定了损害要件后,关于行为及违法性要件的规定仍然没有规范。因此,关于究竟走德国法的四要件说立场,还是选择法国法的三要件说的争论,仍然需要解决。

 

  之所以要坚持四要件说的立场,主要理由,一是深远的历史根源。中国在西法东渐的清末民法立法以及1930年的民国民法立法,在构成要件中实行的都是德国法模式,坚持违法性要件。即使1949年之后的侵权责任法理论和实务,基本来源是苏俄侵权法,而苏俄侵权法继受的是沙俄侵权法,沙俄侵权法的立法传统还是德国侵权法。因此,我国侵权责任构成坚持违法行为要件,有其深远的历史根源。二是深厚的实践基础。侵权责任构成的四要件说,是1950年代以来民法理论和司法机关就坚持的立场,[47]已经延续近70年了,突然改换法国法的三要件说,不仅难以达成理论的共识,而且要改变几十万民事法官和律师的民法意识和思维定势,成本太大。三是比较法的借鉴。《日本民法典》第709条关于“因故意或者过失侵害他人的权利或者受法律保护的利益的人,对由此产生的损害负损害赔偿责任”[48]的规定中,也没有规定违法性要件,但是在学说和实务上并不否认侵权责任构成的违法性要件。[49]在《侵权责任法》通过时,笔者跟王泽鉴教授讨论侵权责任一般条款中没有规定违法性要件的问题,他给我“出招”说,日本侵权法也没有规定违法性的要件,他们就是通过解释确认侵权责任构成须具备违法性要件的。[50]

 

  对这个问题的争论还会继续进行,但是不会影响司法操作。如果在立法上能够解决,将有重要价值。既然如此,应当在侵权责任编草案二审稿第944条第1款规定的基础上增加“违法”或者“不法”的规定,确认违法性是侵权责任构成的要件之一,更有利于司法实务操作。

 

  5.进一步完善损害赔偿规则

 

  既然侵权责任编草案二审稿将第二章的章名改为“损害赔偿”,侵权损害赔偿成为侵权之债,就应当进一步完善侵权损害赔偿的规则。对此,应当采取两项措施:

 

  一是将过失相抵从第一章移到第二章。第952条规定的过失相抵规则,现在的定位是减责事由,这是错误的。因为它不是减责事由,而是损害赔偿规则,在举证责任和提出主张上,都有所不同。[51]笔者认为,侵权责任编草案二审稿对过失相抵的性质规定还是不明确,将其移至第二章,过失相抵的性质就完全改变了。这一点很容易做到。

 

  第二,增加规定损益相抵规则,与过失相抵规则共同构成损害赔偿的一般性规则。损益相抵规则在侵权责任编草案室内稿已经作了规定,只要拿过来写进侵权责任编草案就可以了。

 

  四、结语

 

  自1986年《民法通则》颁布实施以来,历经三十多年的司法实践和理论研究的检验,确认制定统一的民事责任体制存在较大的弊病,应当进行改革。在《民法总则》规定侵权行为发生侵权之债的基础上,民法典侵权责任编草案二审稿的内容有了重要变化,有望在打破统一的民事责任制度中,实现侵权责任法向债法的全面回归。其基本表现,是使侵权责任法成为侵权损害赔偿法,实现侵权请求权与物权请求权、人格权请求权等固有请求权的分离,构建完整的民事权利保护的请求权体系。为了进一步完善侵权责任编,还有一些工作要做。期待侵权责任法回归债法得以真正实现,让侵权责任法在保护民事主体的民事权益中发挥更大的作用。

 

【注释】

*中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员,中国人民大学法学院教授。本文是中国人民大学科学研究基金项目“统筹推进世界一流大学和一流学科建设专项资金支持‘东亚侵权法示范法研究’”(课题号:16XNL001)的阶段性研究成果。

  [1]其中包括侵权责任编草案,以下将其称为“侵权责任编草案一审稿”。

  [2]以下简称“侵权责任编草案二审稿”。

  [3]参见魏振瀛:《民事责任与债分离研究》,北京大学出版社2016年版,第32页。

  [4]王利明、郭明瑞、方流芳:《民法新论》(),中国政法大学出版社1988年版,第454页。

  [5]王利明、郭明瑞、方流芳:《民法新论》(),中国政法大学出版社1988年版,第455页。

  [6]《全国人民代表大会法律委员会关于〈中华人民共和国侵权责任法(草案)主要问题的汇报〉》,载王胜明主编:《中华人民共和国侵权责任法释义》,法律出版社2010年版,第469页。

  [7]《侵权责任法》第1条规定:“为保护民事主体的合法权益,明确侵权责任,预防并制裁侵权行为,促进社会和谐安定,制定本法。”

  [8]王利明:《侵权责任研究》(上卷),中国人民大学出版社2018年版,第90页。

  [9]民事权利的固有请求权,简称为固有请求权,笔者以前将其称为“原权请求权”,与本权请求权(权利类型)和侵权请求权相对应。请求权体系包括本权请求权和权利保护请求权,权利保护请求权中包括固有请求权和侵权请求权。参见杨立新、曹艳春:《论民事权利保护的请求权体系及其内部关系》,载《河南省政法管理干部学院学报》2005年第4期。

  [10]参见梁慧星:《民法典编纂中的重大争论——兼评全国人大常委会法工委两个民法典人格权编草案》,载《甘肃政法学院学报》2018年第3期。

  [11]郭明瑞:《侵权责任立法若干思考》,载《中国法学》2008年第4期。

  [12]参见杨立新、曹艳春:《论民事权利保护的请求权体系及其内部关系》,载《河南省政法管理干部学院学报》2005年第4期。

  [13]唐昭红:《论人格权请求权与知识产权请求权的确立——对侵权的民事责任制度的再次诘难》,载《法商研究》2002年第2期。

  [14]参见[]迪特尔·梅迪库斯:《请求权基础》,陈卫佐等译,法律出版社2013年版,第31-32页。

  [15]之所以有很多学者将固有请求权称之为绝对权请求权,就是因为其中没有包括相对权中包括的二次请求权这种保护债权的请求权。将这些权利包括在一起,仅仅将其称之为绝对权请求权,就不完整,应当称为固有请求权或者原权请求权。参见杨立新、曹艳春:《论民事权利保护的请求权体系及其内部关系》,载《河南省政法管理干部学院学报》2005年第4期。

  [16]参见魏振瀛:《〈民法通则〉规定的民事责任——从物权法到民法典的规定》,载《现代法学》2006年第3期。

  [17]崔建远:《绝对权请求权或侵权责任方式》,载《法学》2002年第11期。

  [18]郭明瑞:《侵权责任立法若干思考》,载《中国法学》2008年第4期。

  [19]王胜明主编:《中华人民共和国侵权责任法释义》,法律出版社2010年版,第477页。

  [20]王胜明主编:《中华人民共和国侵权责任法释义》,法律出版社2010年版,第492页。

  [21]这个立法过程,笔者写在了《侵权责任法条文背后的故事与难题》一书中,见该书(法律出版社2018年版)44页。

  [22]不过,第946条规定仍有不妥之处,下文将说明笔者的看法。

  [23]张新宝:《中国侵权行为法》,中国社会科学出版社1995年版,第20-21页;杨立新:《侵权责任法》,法律出版社2018年版,第66页。

  [24]王利明:《侵权责任法研究》,中国人民大学出版社2018年版,第307-377页。

  [25]《德国民法典》第823条第1款规定:“因故意或者过失,不法侵害他人之生命、健康、身体、自由、所有权或其他权利者,对于该他人,负赔偿因此所生损害之义务。”强调了“不法”的要件。台湾大学法学院台大法学基金会编译:《德国民法典》,北京大学出版社2016年版,第732页。

  [26]《法国民法典》第1382条规定:“人的任何行为给他人造成损害时,因其过错致该行为发生之人应当赔偿损害。”《法国民法典》(下册),罗结珍译,法律出版社2005年版,第1073页。

  [27]王利明:《侵权责任法研究》,中国人民大学出版社2018年版,第308页。

  [28]参见杨立新:《侵权责任法条文背后的故事与难题》,法律出版社2018年版,第25页。

  [29]王胜明主编:《中华人民共和国侵权责任法释义》,法律出版社2010年版,第27页。

  [30]这是多数学者的主张,例如杨代雄:《我国民法典中债权法的体系构造——以侵权行为法的定位与债权法总则的取舍为考察重点》,载《法学杂志》2007年第6期。

  [31]王利明:《侵权责任法研究》,中国人民大学出版社2018年版,第90页。

  [32]参见杨立新、李怡雯:《债权侵权责任认定中的知悉规则与过错要件》,载《法律适用》2018年第19期。

  [33]过失相抵不是减责事由,而是损害赔偿规则,与损益相抵并列。《侵权责任法》将其规定为减责事由,实际上是一个错误。

  [34]参见杨立新:《侵权责任法》,法律出版社2018年第3版,第230页以下。

  [35]这种区分是十分必要的,因为过失相抵是损害赔偿规则,是法官职权主义,不待当事人主张,法官即可直接认定并且适用,而减责事由或者免责事由是当事人主义,须当事人主张并且证明,法官才可以适用。

  [36]王胜明主编:《中华人民共和国侵权责任法释义》,法律出版社2010年版,第131页。

  [37]参见北京市海淀区人民法院(2007)海民初字第25658号民事判决书和北京市第一中级人民法院(2008)一中民终字第3519号民事判决书。

  [38]参见南宁市青秀区人民法院(2006)青民一初字第1428号民事判决书和南宁市中级人民法院(2007)南市民一终字第124号民事判决书。

  [39]东亚侵权法学会:《东亚侵权法示范法》,北京大学出版社2016年版,第14-15页。

  [40]参见王胜明主编:《中华人民共和国侵权责任法释义》,法律出版社2010年版,第461页。

  [41]参见王胜明主编:《中华人民共和国侵权责任法释义》,法律出版社2010年版,第134-135页。

  [42]东亚侵权法学会:《东亚侵权法示范法》,北京大学出版社2016年版,第13页。

  [43][]E·A·苏哈诺夫:《社会主义民法典的体系》,项前译,载《法学译丛》1980年第3期。

  [44]李适时主编:《中华人民共和国民法总则释义》,法律出版社2017年版,第367372页。

  [45]笔者在侵权责任保护范围的研究中,详细列举了应当保护的法益包括一般人格利益、死者的人格利益、胎儿的人格利益、其他身份利益、其他财产利益。参见杨立新:《侵权责任法》,法律出版社2018年版,第20-23页。

  [46]即第十三届全国人大常委会第七次会议审议的《民法典合同编(草案·二次审议稿)》。

  [47]中央政法干部学校民法教研室编著:《中华人民共和国民法基本问题》,法律出版社1958年版,第324页以下。

  [48]《日本民法典》,刘士国、牟宪魁、杨瑞贺译,中国法制出版社2018年版,第174页。

  [49][]吉村良一:《不法行为法》,有斐阁2014年版,第29页以下。

  [50]当然,日本的侵权行为概念就表述为不法行为,其中当然包含不法。不过,中国使用的侵权行为概念中,也包含不法或者违法的含义,亦应作此解释。

  [51]损害赔偿规则是法官职权主义,并非由被告举证;而免责或者减责事由则是当事人主义,举证责任在被告。

来源:《比较法研究》2019年第2期

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杨立新:民法典人格权编草案逻辑结构的特点与问题

05-23

杨立新:人身自由与人格尊严:从公权利到私权利的转变

12-16

杨立新:修订侵权责任编应对动物园动物损害责任归责原则进行调整

09-22

杨立新:《民法总则》规定的非法人组织的主体地位与规则

04-24

杨立新:民法分则继承编立法研究

03-09

杨立新:《民法总则》对物的规定的欠缺及物格制度的提出

12-21

杨立新:缺陷食品营销参与者的侵权责任并合

10-29

杨立新:民法总则规定网络虚拟财产的含义及重要价值

06-23

杨立新:民法分则侵权责任编修订的主要问题及对策

06-25

杨立新:民法分则物权编应当规定物权法定缓和原则

05-24

杨立新:消费欺诈行为及侵权责任承担

03-30

杨立新:利用网络非交易平台进行交易活动的损害赔偿责任

06-24

杨立新:民间借贷关系法律调整新时期的法律适用尺度

02-19

杨立新:法官的保守与创新

01-19

杨立新:我国民事权利客体立法的检讨与展望

09-12

杨立新:论民法典中债法总则之存废

02-21

杨立新:最高人民法院《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》释评

05-23

杨立新:论竞合侵权行为

02-07

杨立新:饲养动物损害责任一般条款的理解与适用

12-10

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