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《民法总则》对《法律适用法》的回应与启示


发布时间:2019年5月23日 刘仁山 点击次数:349

[摘 要]:
《民法总则》在正确处理其与《涉外民事关系法律适用法》关系的同时,也对《涉外民事关系法律适用法》作了相应回应。这种回应,既反映出民法与国际私法功能及概念的差异性及民法典本身体系协调的需要,也反映出国际私法立法仍待完善。无论是从民法典体系本身的协调而言,还是从国际私法的特殊性与重要功能来看,二者在立法形式上保持各自独立性是必要的。
[关键词]:
民法总则;涉外民事关系法律适用法;民法典

  一、导言

 

  《民法总则》作为编纂民法典的开篇之作,作为私权利的“总纲”和“公民权利宣言书”,全面系统确定了我国民事活动的基本规定和一般规则。它的颁行,为民法典编纂奠定了坚实基础。[1]而我国于2010年10月颁布的《涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》),是第一部独立的规范我国境内涉外民事关系的较为系统的法律适用法。本文之所以要讲《民法总则》对《法律适用法》的回应,主要基于以下考虑:

 

  第一,两部法律之间的紧密联系。这两部法律之间的联系,实质上反映的是民法与国际私法的关系。[2]从公元651年规定有调处“化外人”法律关系的《唐·永徽律》,[3]到1756年的包含有国际私法规范的《巴伐利亚民法典》,[4]都使得国际私法与民法的共生共存关系初现端倪。之后的《普鲁士法典》、《法国民法典》、《奥地利普通民法典》等,则进一步反映了这一特点。[5]即便是今天在加拿大《魁北克民法典》中独立成编的国际私法,其实施若离开《魁北克民法典》中的实体法规定,将无以达成。但《魁北克民法典》若没有作为联系魁北克与国际社会纽带的该国际私法编,该民法典也将难以实现其保障和促进国际民商事交流的功能。[6]

 

  从我国民法与国际私法立法的历史和现状来看,二者的密切关系尤为明显。首先,国际私法一直被规定在民商法中,《法律适用法》的颁行,本身是我国2002年《民法草案》分编审议的结果。[7]其次,就我国法律的实施而言,《法律适用法》的实施,往往要以包括《民法总则》在内的民商事法律为据。一方面,《法律适用法》的顺利实施,有赖于以《民法总则》作为案件识别的依据。《法律适用法》第8条已明确规定识别依法院地法即作为受案法院地法的我国法律;[8]另一方面,作为《法律适用法》的实施结果,包括《民法总则》在内的我国民商事实体法,都可能成为涉外民商事案件的准据法。基于准据法确定的便利,以及避免准据法的确定出现相关实体法缺位的考量而言,《民法总则》也应当对《法律适用法》作出回应。因此,《法律适用法》可以被看作是联系国际民商事交流与我国包括《民法总则》在内的整个民事法律体系之间的纽带。

 

  第二,相关重要理论问题亟待解决。伴随民法典编纂进入实质性阶段,再次探讨民事立法与国际私法立法的关系,就显得尤为重要和迫切。国际私法作为协调多元私法体系的工具,通过划定各国民法的地域效力范围,以化解不同国家之间实体私法的法律冲突,为各国民法的互换性创设了实施路径。因此,国际私法与民法之间的关系虽然密切,但二者的差异性也是甚为显著的。而自萨维尼的“法律关系本座说”得到广泛接受以来,成文国际私法立法与民事法律关系概念体系却具有基本的一致性。更重要的是,“法律关系本座说”为国际私法成为客观的规范体系提供了理论基础,从而也使国际私法立法成为可能{1}。从《法律适用法》的规定来看,其整体上与《民法总则》的概念体系和法律行为分类一致,也充分说明了这一点。正因为此,民法典编纂中涉及一个重要问题——是将包括《法律适用法》在内的有关涉外民商事关系的法律适用法,编纂于未来的民法典中,还是保持《法律适用法》的形式独立性,并将之作为未来中国国际私法典编纂的重要法源?该问题将再次呈现在理论界和立法机关面前。

 

  第三,我国民事法律体系健全完善的需要。从一国调整民事关系的法律规范之构成来看,国家健全的民事法律体系,应该是由调整纯国内因素民事关系的民事法律,和调整具有涉外因素民事关系的涉外民事法律共同构成。《法律适用法》的颁行,标志着我国涉外民事关系法律适用的基本规则框架已基本形成。那么,规范民事关系的实体法,就应有与其对应之规定,以满足涉外民事关系法律适用的需要。只有这样,才能对我国境内所有民事关系的调整(自然包括涉外民事关系的调整),提供民法和国际私法之间相辅相成的功能保障。[9]因此,讲《民法总则》对《法律适用法》的回应,既应当有对现实回应的分析,也应当有对应然回应的阐述。这对于进一步健全完善我国民事法律制度体系,无疑都是必须的。

 

  基于以上,本文拟以《民法总则》对《法律适用法》的回应为中心,分别从《民法总则》和《法律适用法》的视角,检讨彼此立法的得失,并进一步思考我国未来民法典与包括《法律适用法》在内的国际私法立法之间的关系。

 

  二、《民法总则》对《法律适用法》的现实回应

 

  《民法总则》对《法律适用法》的现实回应,主要表现在如下方面:

 

  (一)对相关基本问题的回应

 

  《民法总则》对《法律适用法》相关基本问题的回应,主要涉及二者关系问题、基本原则问题,以及民事主体等方面。

 

  1.对二者关系问题的回应

 

  《法律适用法》与其他法律的关系问题,既涉及该法与国内民事立法的关系,也涉及该法与其他涉外民事关系法律适用的特别法律之间的关系。《法律适用法》第2条规定:“涉外民事关系适用的法律,依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的,依照其规定。”此即表明,凡涉外民事关系的法律适用,只能依照包括《法律适用法》在内的具有“涉外性”和“法律选择”的法律规定。国内民事立法要适用于涉外民事关系,必须依赖于涉外民事法律体系内各类法律和规定的援引。

 

  为此,《民法总则》12条规定“中华人民共和国领域内的民事活动,适用中华人民共和国法律。法律另有规定的,依照其规定。”根据这一规定,对在我国境内的所有民事活动,原则上适用我国法律。这既是我国立法管辖权的要求,也是表达我国国家主权的应有之意。但依据“法律另有规定的,依照其规定”,对于在我国境内的涉外民事活动,《法律适用法》及其他涉外民事关系法律适用特别法有规定的,即依照其规定。应该说,《民法总则》的这一规定,既明确了我国国内民事立法与包括《法律适用法》在内的涉外民事关系法律适用法制度体系之间的关系,也同时回应了《法律适用法》第2条之规定。

 

  但有学者认为,《民法总则》12条的规定有两点缺陷:一是文字表述存在逻辑循环;二是存在立法空白。[10]笔者认为,这一看法是值得商榷的。

 

  首先,《民法总则》12条除了有前述立法管辖权的表意之外,还明确了我国国内民事立法地域效力范围的原则。从立法学角度而言,该条中“对于在中华人民共和国领域内的民事活动,适用中华人民共和国法律”之“中华人民共和国法律”,显然是指中华人民共和国民事实体法,亦即国际私法上讲的内国法(domestic law)。而该条中的“法律另有规定的”之“法律”,当然是指“其他法律”,即规范与中华人民共和国相关的特殊民事关系之法律。这类法律所规范的特殊民事关系即所谓涉外民事关系,既可能发生在中华人民共和国领域内,也可能发生在中华人民共和国领域外。规范这类特殊民事关系的法律,就是主权国家民事法律的特别法,即涉外民事关系法。因此,该条不仅不存在所谓语义重复导致的逻辑循环问题,相反则较好明确了《民法总则》框架下其他民事实体法与包括《法律适用法》在内的涉外民事关系法律适用制度体系之间的关系。

 

  其次,《民法总则》12条的这一规定,是从民法典总则角度规定我国民事法律的地域效力范围,所强调的是我国对发生在我国领域内民事活动的属地优越权。“中华人民共和国领域内的民事活动,适用中华人民共和国法律”之规定,尽管是对我国国家主权原则的特别表达,但这并不意味着《民法总则》在毫无保留地宣示我国国内民事法律有封闭性倾向。因为,紧随其后规定的“法律另有规定的,依照其规定”,一方面表明,在我国相关法律明确放弃对域内民事关系支配效力的,诸如《法律适用法》规定中国境内的相关法律关系应适用外国法、国际条约或国际惯例的,从其规定;另一方面,该条也蕴含着,对于在中国境内发生的涉外民事关系,尽管本应适用特别的或专门的法律诸如《法律适用法》或其他民事法律中的冲突法,但如果其他法律没有规定的,则应适用《民法总则》及我国相关的国内民事立法。这里可能有两种情况:一是如果《法律适用法》本身没有规定,根据“最密切联系原则”,可以适用《民法总则》及相关民事法律;二是根据《法律适用法》第10条的规定,在中国境内的涉外民事关系应适用外国法、国际条约或国际惯例,而外国法、国际条约或国际惯例不能适用的,则适用我国的民事实体法律。

 

  最后,《民法总则》12条是否会限制我国民事立法对域外民事关系的支配效力?或者《民法总则》本身有无必要宣示其可以支配域外民事关系?对此,笔者是持否定态度的。包括《民法总则》在内的我国国内民事法律是否可以适用于在中国境外的民事关系,有赖于中国或外国的冲突规范的援引。对于与我国有关的特定涉外民事关系(或国际民事关系)而言,相关的民事争议如果在我国处理,我国民事实体法是否适用于该民事争议,当然应根据《法律适用法》之相关规定决定;相关民事争议如果在外国或外法域处理,则有赖于争议解决机构所依据的外国或外法域的相关冲突法之规定,这既有可能适用我国民事实体法,也有可能不适用我国民事实体法。因此,《民法总则》12条之规定,本身根本不存在限制我国民事法律适用于中国境外涉外民事关系的可能。而且,如果《民法总则》要宣示我国的民事法律在特定条件下适用于境外的涉外民事关系,不仅会在立法技术上有画蛇添足之嫌,而且极易让人联想起《法国民法典》3条所折射出来的沙文主义倾向,尽管该法典第3条明确表明,民法典适用于境外的民事关系是有法国人参与的民事关系。从主要代表国家的民法典来看,[11]并无宣示支配域外民事关系的规定,仅在国际私法典或国际私法编中有适用范围的规定,[12]这也从侧面印证了民法典和国际私法的关系问题。关于民法的域外效力问题,应该由国际私法决定,而非由民法典自身专设条款决定。这样做并不影响民法典就其在域内的适用范围问题做出规定。这是国家立法主权的体现。《民法总则》12条本身并不是冲突规范,而是对法律属地优先原则的确认,是对一般法与特别法关系问题的阐释。若增加支配域外民事关系之规定,不仅有多余之嫌,而且会与《民法总则》内在体系逻辑相悖。

 

  因此,《民法总则》12条之规定,不仅较好处理了我国国内民事立法与《法律适用法》的关系,而且较好回应了《法律适用法》第2条之规定。

 

  此外,《法律适用法》“附则”即第51条规定“《中华人民共和国民法通则》146条、第147条,《中华人民共和国继承法》36条,与本法的规定不一致的,适用本法。”其目的在于明确新法与旧法发生冲突时法的效力问题。对于《民法通则》就涉外民事关系法律适用问题专章规定的做法,《民法总则》未予沿袭。这于将来民法典结构及内容编纂的协调和逻辑关联性,无疑是有利的。

 

  2.对“一般规定”的主要回应

 

  《法律适用法》的“一般规定”即该法的总则,是根据所调整的涉外民事关系的要求,明确要坚持的一般原则或主要原则,或者是就相关基本问题所作出的规定。《法律适用法》的“一般规则”表明,意思自治原则、最密切联系原则、直接适用法原则和公共秩序保留原则,就是该法坚持的主要原则,这既体现了《法律适用法》蕴含的价值导向,又反映出该法的本质特征。从某种意义上讲,这些规定其实是这部法律的灵魂。《民法总则》对《法律适用法》“一般规定”的主要回应,反映在以下四个方面:

 

  第一,关于意思自治。《法律适用法》第3条规定“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”为此,《民法总则》5条规定“民事主体从事民事活动,应当遵循自愿原则,按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。”在第六章第二节专门就“意思表示”作了具体规定。该第二节的规定,既充分考虑了《合同法》的规定,也沿袭了联合国《国际货物销售合同公约》的做法{2}。此外,《民法总则》140条还专门针对当事人默示意思表示作了规定。因此,对于当事人依据《法律适用法》中意思自治原则之规定所做的选法行为,若需要以我国民事实体法为据来确定行为有效性时,《民法总则》的上述规定,无疑可以提供充分依据。

 

  第二,关于公共秩序。《法律适用法》第5条规定:“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的,适用中华人民共和国法律。”为此,《民法总则》8条规定:“民事主体从事民事活动,不得违反法律,不得违背公序良俗。”第10条规定:“处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗”。第153条规定“违背公序良俗的民事法律行为无效”。应该说,《民法总则》采取的“公序良俗”之表述,比《法律适用法》规定的“社会公共利益”更为准确,这也是大部分国家的立法实践。同时,国际私法上的公共秩序,常常因其模糊性和不确定性而广受诟病,而我国关于“公序良俗”的司法实践,也可作为衡量《法律适用法》公共秩序保留制度中“社会公共利益”的参考依据。

 

  第三,关于强制性法律的适用。《法律适用法》第4条规定:“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的,直接适用该强制性规定。”《民法总则》153条则规定“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效,但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”我国实践中,对强制性规则有“效力性规范”或“管理性规范”(也被称为“取缔性规范”)之分,违反二者的法律后果是有别的。亦即:违反强制性规定中的效力性规范的,法律行为无效;违反强制性规定中的管理性规范的,法律行为并非无效。因此,结合《民法总则》的规定及我国既有实践,我们可以认为,对于相关涉外民事法律关系而言,我国法律、行政法规中的强制性规定属效力性规范的,无论当事人是否有法律选择,都应直接适用该强制性规定。而强制性规则中的管理性规范,则不具有直接适用效力,在当事人已经有法律选择的情况下,仍可适用当事人选择的法律。

 

  此外,《法律适用法》在第7条中规定:“诉讼时效,适用相关涉外民事关系应当适用的法律。”这也要求民法应从实体法方面予以回应。为此,《民法总则》第九章专门就诉讼时效做出规定。相较于《民法通则》而言,《民法总则》对诉讼时效问题做了如下变革:一是规定当事人向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为3年,法律另有规定的,依照其规定;二是规定未成年人遭受性侵害的损害赔偿请求权的诉讼时效期间,自受害人年满18周岁之日起计算;三是规定人民法院不得主动适用诉讼时效的规定。诉讼时效的价值,既在于平衡当事人之间的权益,也在于有效整合司法资源。伴随涉外民商事交往的发展,当事人之间权利义务关系愈加复杂,这就更需要我们在为当事人合法权益提供充分保障的同时,也要在司法成本上有所应对。《民法总则》关于诉讼时效的规定,对国内和涉外民事争议的解决都会产生较大影响。在我国法律作为相关涉外民事关系的准据法时,该规定既有助于明确相关涉外案件的诉讼时效,也有助于当事人以更加理性的态度来解决相关纠纷。

 

  3.对“民事主体”规定的回应

 

  《法律适用法》第11条、12条规定了自然人民事权利和行为能力的法律适用,《民法总则》则在第二章第一节首先就民事权利能力和民事行为能力作出了专门规定。主要体现在以下方面:其一,原则性规定。明确规定自然人的民事权利能力始于出生终于死亡,且具有平等性;[13]其二,具体规定。《民法总则》分别就出生时间、死亡时间[14]、民事行为能力的划分及其限制予以明确说明;[15]与《民法通则》和最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》(以下简称《民通意见》)规定相比较,《民法总则》规定主要有以下变化:首次就胎儿利益保护(遗产继承、接受赠与等)做了明文规定,[16]将限制行为能力人与无行为能力人的划分年龄由10降至8岁,[17]明确可以申请恢复自然人权利能力的有关组织。[18]对胎儿利益保护的明确,既弥补了我国现行国内立法的缺漏,也为《法律适用法》的适用提供了实体法依据;而限制行为能力人年龄的变更,是时代特征在民法上的反映,有利于更好保护未成年人的自主意识,有助于涉外民事案件中相关当事人行为能力的认定,从而也有助于增强实体法适用上的公平性。此外,《民法总则》25条关于住所的规定,[19]对《民法通则》和《民通意见》中相对混乱的属人法连结点作了统一{3},这既有助于《法律适用法》实施之便利,也是对《法律适用法》在内的法律体系化和规范化的认可。

 

  其次,针对《法律适用法》第13条有关宣告失踪和宣告死亡之规定,《民法总则》就宣告失踪和宣告死亡的主体、事由、失踪人的财产管理等事项做出了明确规定,并对被宣告死亡人的婚姻、财产、继承等事项也予以规定。[20]《民法总则》不仅新增宣告死亡人婚姻关系、子女收养的规定,和对宣告失踪人财产代管人的规定,[21]还完善了因意外事件失踪而申请宣告死亡的时间限制规定。[22]在实践中,及时确定失踪人的状态,对于社会经济的发展和社会秩序的稳定具有重要作用{4}(P.295)。在人口流动频繁、交通及通讯技术快速发展的背景下,《民法总则》对宣告失踪和死亡之规定,增强了法律适用的确定性,对于经常居所地处于我国境内当事人权益的保护,具有积极作用。因此,《民法总则》之上述规定,不仅是我国法院识别案件的依据,更是《法律适用法》得以落实的保障。

 

  再次,针对《法律适用法》第14条第1款中法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项的法律适用问题,《民法总则》第三章规定了法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、法人及其法定代表人民事责任的承担、法人的住所、法人的终止、清算、破产宣告、分支机构的设立,以及法人的民事责任等事项。相较于之前的规定,现有立法不仅整合了《公司法》及其司法解释的相关内容,丰富了与法人相关事项的内涵,还新增了具有中国特色的法律概念(营利法人、非营利法人与特别法人等),具体包括营利法人的定义、设立、权力机构、监督机构、营利法人的权利义务,[23]非营利法人的设立、组成、章程、管理机构、终止,[24]特别法人的定义、权利能力、终止、特别法人资格的取得、职能的履行,[25]非法人组织的组成、登记、解散,以及清算等。[26]此外,《民法总则》第二章第四节还对个体工商户和农村承包经营户及其债务予以特别规定,这是我国经济特殊性在法律制度上的客观反映。[27]针对《法律适用法》第14条第2款法人属人法的经常居所地原则之规定,[28]《民法总则》63条对法人的住所予以明确。应该说,《民法总则》的现有规定,一方面可以作为《法律适用法》第14条中相关事项识别的实体法依据,便于涉外民商事案件中与法人及其分支机构相关的法律关系之认定,另一方面也有助于明确法人属人法支配的事项范围。

 

  最后,针对《法律适用法》关于人格权、代理等事项之规定的回应。对人格权是否予以全面保护,是衡量一国民法先进与否的标准{5}(P.29)。《民法总则》在明确人格权受法律保护的一般性规定的前提下,就人格权的内容、主体等加以明确规定。[29]这也是《民法总则》的重要特征之一。《民法总则》109条和110条分别就人格权的一般保护、人格权的享有主体及具体权利形式加以明确。这些规定,既使得宪法所赋予的权利能够得以落实,也为《法律适用法》第15条、第46条下人格权具体内容和人格权侵权法律适用问题,提供了实体法依据。对于代理问题,《法律适用法》第16条规定了包括委托代理在内的代理的法律适用规则,但对于该选法规则所指引准据法的适用范围,则并未明确{6}(P.126)。《民法总则》第七章分别就代理的一般规定、[30]委托代理、[31]代理终止[32],以及数人为同一代理事项的代理人、[33]被代理人同意或追认代理人代理行为、[34]执行法人或非法人组织工作任务的人员的代理权[35]等,分别作了明确规定。因此,《民法总则》对代理关系的内涵、代理人的权限及责任、代理的终止等问题的规定,既可为《法律适用法》解决涉外代理纠纷提供实体法依据,也可明确相关法律适用规则指引准据法的适用范围。

 

  (二)对《法律适用法》关于相关领域具体规定的回应

 

  对于涉外婚姻家庭关系、物权、债权和知识产权相关规定的回应,分别如下:

 

  1.对“婚姻家庭”、“继承”规定的回应

 

  《法律适用法》第三章关于婚姻家庭事项法律适用的规定,涉及结婚条件与手续、夫妻人身关系、夫妻财产关系、父母子女关系、协议离婚、诉讼离婚、扶养,以及监护的法律适用问题。而《民法总则》第五章(第112条)首次对于因婚姻、家庭关系等产生的人身权利依法予以保护的问题做出完整规定,这就为《法律适用法》中结婚、离婚、夫妻人身关系、父母子女关系的法律适用规则,提供了可能的实体法依据。同时,《民法总则》第二章就监护主体、监护人的确定、监护人的责任、监护人的指定及原则、监护人的撤销、监护义务、监护人的顺序、[36]对监护申请的审批、[37]监护人确定的争议处理[38]等事项,予以明确规定。[39]监护制度的完善,是《民法总则》在自然人制度规定上的重要进步,[40]便于《法律适用法》第30条关于监护法律适用规则的实施。此外,针对当前社会中出现的“留守儿童”“空巢老人”现象,《民法总则》明确规定父母对子女的抚养义务、成年子女对父母的赡养义务,[41]既融合了民族美德,也富有时代气息。这些规定在为《法律适用法》第29条关于涉外收养法律适用规则的实施提供实体法依据的同时,也为国际私法上的人本主义要求提供了基本保障。

 

  《法律适用法》第四章规定了涉外继承的法律适用,具体包括法定继承、遗嘱继承、遗嘱效力、遗产管理,以及无人继承遗产的归属。对此,《民法总则》第五章第124条规定自然人享有继承权和被继承权。继承的承认与保护不仅是对家庭伦理观念的落实,也是对私人合法财产的确认与保护。因此,在对外交往日益频繁,涉外继承案件增多的背景下,《民法总则》为公正处理当事人之间的涉外继承纠纷,提供了实体法方面的保障。

 

  2.对“物权”、“债权”、“知识产权”规定的回应

 

  《法律适用法》第五章规定了物权的法律适用问题,其中包括不动产物权、动产物权、运输中的动产物权、有价证券,以及权利质权的法律适用。对此,《民法总则》第五章第114条首先就物权的定义、类型和物权的享有主体及其法定性作了规定,第115条和第116条规定了物权的具体内容及物权法定,第117条对物权保护的例外即征收和征用作了规定。涉外物权纠纷的解决,与一国主权利益和个人权益密切相关。《法律适用法》中有关动产、不动产、权利质权之保护,都能在《民法总则》中找到相应法律依据。《法律适用法》规定的物权法律适用规则,反映出我国对动产和不动产的选法规则采区分制的态度,[42]而《民法总则》对不同类型物权的保护,则体现出对《法律适用法》上述做法的回应与肯定。

 

  《法律适用法》第六章就债权的法律适用问题做了较为详细的规定,其中包括一般合同、消费者合同、劳动合同引起的债权纠纷,以及侵权责任、产品责任、网络引起的人格权侵权、不当得利,以及无因管理的法律适用问题。对此,《民法总则》118条就债权的定义及主体予以规定,第119、120条明确了合同的约束力及债权人的侵权责任,第121、122条分别就无因管理和不当得利责任予以明确规定。《民法总则》对债权类型的界定,首先表明其对《法律适用法》中有关债权法律适用问题上的区分制,持肯定态度;其次,《民法总则》虽严格区分不同种类合同下当事人的责任,但却从原则上肯定了合同的效力和当事人请求救济的权利。此外,《民法总则》对债权类型的界定持开放态度,[43]即使出现了新的债权类型,法官也能在其中找到具有普遍适用性的实体法依据。对于《法律适用法》解决新型债权的法律冲突问题,这种做法具有重要意义。

 

  《法律适用法》第七章规定了知识产权的归属及内容、知识产权的转让和许可使用,以及知识产权侵权责任的法律适用问题。对此,《民法总则》123条既对知识产权保护作出原则性规定,又通过列举式规定和兜底条款,在吸收我国立法经验、遵循国际惯例的基础上{4}(P.858),确认了知识产权的权利类型。《民法总则》现有规定不仅完善了现有知识产权法律体系,也有助于明确《法律适用法》第七章中知识产权客体的范围。与合同纠纷相比,知识产权的内容归属、转让及侵权问题,在法律适用上各有其特殊性。《民法总则》在提取“公因式”的基础上,将其分别纳入不同的民事权利类别,有利于法院在处理涉外知识产权纠纷时,解决准据法的确定问题。

 

  总之,涉外民事关系当事人权利义务的确定,往往要借助一国民法。因而,就与一国相关的涉外民事关系之法律而言,民法也担负着调整涉外民事关系的任务{7}(P.22)。《民法总则》有关民事主体、债权、物权、知识产权、民事责任等方面详尽的规定,是时代性和法律现实性结合的必然产物,也反映出我国民事法律制度在走向健全与完备。从《民法总则》对《法律适用法》相关规定的回应看,在对与我国相关的涉外民事关系的调整方面,《民法总则》所起到的提供法律依据和保障的作用,是显而易见的。

 

  三、《民法总则》对《法律适用法》的回应之检讨

 

  《民法总则》对《法律适用法》的回应表明,二者所规范的法律关系的范围,具有相对一致性。但《民法总则》对《法律适用法》的回应,也并非是一一对应的。其对于《法律适用法》还有应然回应但未予回应之缺憾。

 

  (一)未予“对应回应”的问题

 

  《民法总则》对《法律适用法》的相关规定,并未给予对应回应。主要表现如下:

 

  其一,没有关于“最密切联系原则”的回应。“最密切联系原则”最初主要是普通法系国家所遵循的法律适用原则,即涉外民事争议适用与当事人及争议有最密切联系的国家的法律。20世纪中叶后,美国司法实践对该原则的广泛适用,起到极大助推作用。该原则在法律适用上呈现多样化的同时,还逐渐向国际民商事管辖领域扩展。《法律适用法》在总结我国关于该原则既有实践的同时,在“一般原则”部分,对该原则在该法及我国法律适用制度体系中的地位,做了富有中国特色的规定。[44]但从该原则在国内外的实践看,无论主要作为冲突法领域的重要法律适用原则,还是扩展成为协调管辖权冲突的原则,“最密切联系原则”始终为国际私法所独有。因此,作为民事实体法的《民法总则》,对《法律适用法》关于该原则的规定未予回应,无疑是合理的。此外,民事关系的定性以及外国法的查明问题,也是国际私法所特有的问题。作为解决法律适用问题过程中的一般性制度、定性与外国法查明制度,体现出国际私法与民事实体法的不同,亦为国际私法所独有。这也正是《民法总则》在一般规定中对《法律适用法》中的相关规定未设对应条款的原因所在。《民法总则》若对这些问题作出规定,反而会削弱其作为民法典总则指导分则适用的体系性价值。

 

  其二,没有关于信托与仲裁协议规定的回应。《法律适用法》就信托及仲裁协议的法律选择问题作了明确规定,从《法律适用法》规范对象的属性而言,该规定的法理是充分的。[45]当然,将信托和仲裁协议的法律适用问题置于“民事主体”部分,未免有立法技术上的将就之意或幼稚之缺憾。但作为传统民法财产权利体系之外的第三种财产权利形态{8}(P.32),信托一般分为民事信托与商事信托。从我国现行《信托法》来看,信托是被作为一种商事关系对待的。就涉外仲裁而言,也主要属于商事关系范畴。这就意味着在目前情势下,《民法总则》无需就信托和仲裁协议问题做出相应规定,但由此也提出了下一步在民法典编纂过程中如何采纳民商合一的立法技术问题,亦即民法典如何有效吸收商法的内容问题。当然,对这一问题,目前在我国是存在争议的{9}。

 

  其三,没有关于结婚及离婚的要件及收养规定的回应。从民法典体系协调的角度而言,《民法总则》应只规定结婚和离婚一般原则问题,至于结婚与离婚的要件,应由《婚姻法》具体规定。这种做法也并不会影响《法律适用法》解决结婚和离婚的法律冲突问题。因而,《民法总则》这样规定有其合理性。此外,对于收养问题,德国、瑞士等国的民法典一般是在“亲属法编”或“家庭法编”中对之专门予以规定。[46]鉴于收养问题涉及复杂的政策和利益考量,将收养的一般问题规定于一国民法典的专门章节中,并不存在立法技术上的障碍,也不影响民法典总则对分则实施的指导功能。因此,对我国而言,《民法总则》未对收养的一般问题作出规定,亦不影响《法律适用法》解决收养的法律冲突问题。

 

  其四,没有关于有价证券、消费者合同、劳动合同等规定的回应。从范围上而言,有价证券包括商品证券(提货单、运货单、仓库栈单)、货币证券(商业汇票、商业本票、银行汇票、银行本票和支票)及资本证券(股票、债券及其衍生品种如基金证券、可转换证券)。在实践中,有价证券常常与商事关系存在紧密联系,故有关有价证劵的实体法规则分散规定在《证券法》《票据法》《海商法》等商事立法中,而且,不同种类的有价证劵的法律调整有所不同。基于此,《民法总则》未对有价证券规定“公因式”是合理的。同样,这种做法也不影响法院依据《法律适用法》援引我国相关法律解决有价证券的法律冲突问题。这也再度印证了国际私法规范的是广义上的涉外民事关系。此外,基于劳动者及消费者权益保护之需要,劳动合同和消费合同通常被归入特殊种类的合同,而鉴于各类特殊合同的实体法政策有异,《民法总则》也无力针对各特殊合同的规制提炼出统一规则。《民法总则》未对之作出规定亦属合理。而对于上述特殊合同的法律适用问题,《法律适用法》也是可通过冲突规范的特别设计,以及强制性规则的适用,来贯彻相关立法政策的。

 

  《民法总则》对《法律适用法》相关规定未予回应,除上述客观情势及原因外,主要有以下法理原因:

 

  首先,民法典体系之协调性,决定了《民法总则》对《法律适用法》之回应,无需完全对等。作为采取“潘德克吞体例”[47]的民法典的总则编,《民法总则》是对我国民法典其他各编“提取公因式”的结果。[48]如对于合同债权,《民法总则》只有一般性规定,并未对消费者合同、劳动合同等特殊债权加以明确。这样做一方面有利于民法典体系和结构的明晰,另一方面也可以有效维持民法典的活力。[49]目前而言,有关前述特殊合同的具体规则,主要由《消费者权益保护法》《合同法》《劳动法》《劳动合同法》等予以明确。而对于《法律适用法》而言,不仅需要明确一般民事关系的法律适用问题,同时从法律的周延性而言,也有必要明确诸如权利质权、有价证券等特殊民事关系的法律适用问题。此外,国际私法与民法的概念体系虽有一致性,但在国际私法的长期实践中,在物权、债权等领域,已经形成了不同于民法的法律概念之分类。这样,体现在立法上,《民法总则》对《法律适用法》之回应,仍有必要使各自立法的特殊性得以呈现。

 

  其次,民法典和国际私法价值判断上的差别,也并不要求二者完全对应。在传统概念体系基础上,国际私法的价值判断根源于民法,但现代国际私法理论和实践的发展,早已超越民法本身的价值内涵。民法是一国民族生活和习惯的反映,也是对一国民族精神和文化的诠释,但以“协调法律冲突”为核心的国际私法,不仅需要反映一国的民法文化,更需要以更为宽容和开放的姿态,应对国际民商事交往中不同法律文化背景下的价值冲突。不论是在具体制度建构上还是在立法原则及法律渊源上,国际私法都融合了更多的国际法元素。如《法律适用法》第8条有关定性的法律适用问题,就建立在对不同国家法律文化差异性考量的基础上。[50]而民法典的制定则并不需要考虑这些因素。

 

  再次,民法与国际私法法律行为概念及其功能上的差异性,也不要求二者完全对应。一方面,法律行为作为民法典的核心概念,是对各类不同行为抽象提炼的结果,而国际私法中的法律行为却无须如此。从法律适用层面而言,不同法律行为都有其自身的独特性。对各类具体法律行为选择适用法律,必须以各具体行为的特殊性为依据。而且,法律行为的特殊性具有相对性,在不同法律部门中,同一法律行为的特殊性也会存在差异。以权利质权为例,对于《民法总则》而言,该项权利只是物权的内涵之一,并无其他特殊性。但对于《法律适用法》而言,基于权利质权的特殊实现形式及构成要件,就有必要将其视为特殊法律行为来加以对待;另一方面,尽管《民法总则》与《法律适用法》的根本目的都在于维护当事人的合法民事权益,但各自承担的具体功能又有所不同。《民法总则》在于调整民事关系,《法律适用法》则在于明确涉外民事争议的法律适用问题,进而确定当事人的权利义务。[51]显然,两者在调整对象上的差异,必然导致在调整方法上的不同,故《民法总则》并未对国际私法所特有的“最密切联系原则”、定性及外国法的查明等也做出相应规定。同样,不论是国籍积极冲突还是国籍消极冲突,都只是针对涉外民事关系而言的。对于国内民事关系,一般不会出现国籍冲突的情形。因此,《民法总则》也无需对这些问题加以规定。

 

  (二)“应然回应”问题

 

  《民法总则》虽然对《法律适用法》有了较为全面的回应,但从应然层面看,无论是从民事法律体系的完善而言,还是从《法律适用法》在内的国际私法规范的实施而言,《民法总则》对《法律适用法》之回应,仍有以下需要继续努力的空间:

 

  其一,基于民事法律体系建构的系统与周延考虑,《民法总则》对《法律适用法》的回应,有待进一步完善。

 

  自萨维尼提出“法律关系本座说”以来,近现代国际私法的成文法,多以萨氏的多边主义方法为基石,但国际私法的概念体系,是以民法概念体系为基础的。因此,多边主义方法的效果如何,在很大程度上取决于民法概念体系的构建是否完备。反映在国际私法立法上,除了国际私法特有规则外,一国所有与涉外民事关系当事人权利义务相关的概念和规则,都应当能在该国民事立法中有具体或原则性规定,但《民法总则》与这一要求之间,显然还有较大距离。从《民法总则》10条关于民法法源之规定看,在既无法律规定又无习惯规则的情况下,对于纷繁复杂的民事纠纷,显然会出现“法律不能”的现象。[52]尤其涉外民事交流活动往往牵涉多个国家或地区的法律文化及风俗习惯,涉外民事争议的解决,若需要以《民法总则》为准据法的,在法源上出现“法律不能”的可能性就会更多。[53]

 

  其二,基于《法律适用法》实施考虑,《民法总则》之回应,须更便于相关涉外民事法律冲突的解决。

 

  首先,《民法总则》作为可能的识别依据,对于某些特殊法律行为却并无规定。以民事自助行为为例,[54]现实生活中有难以计数的民事、商事、刑事纠纷,而国家人力物力资源的有限、诉讼程序的严格繁琐以及高额经济成本,使得公权力救济捉襟见肘。当事人在依法维护自身权益时,可能陷于进退维谷境地。民事自助行为也因此而与紧急避险、正当防卫成为并列的抗辩事由。一些国家和地区的民法典中,均有民事自助行为的规定。[55]而《民法总则》仅规定了正当防卫和紧急避险,并未明确民事自助行为。一旦出现因“民事自助行为”而产生的纠纷,既无法在《民法总则》中找到识别依据,也可能无从确定案件的准据法。显然,这与《民法总则》和《法律适用法》在解决民事争议所需维护的秩序价值是相违背的。因此,我国未来民法典编纂中,是否需要对民事自助行为的一般概念、构成要件和错误自助作出相应规定,是值得考虑的。

 

  其次,以国际私法的思维看,可能成为案件准据法的《民法总则》,在确立当事人的权利义务关系时可能难以发挥应有的作用。与《民法通则》相比,《民法总则》无论在内容上还是在形式上,都有质的飞跃,但仍有诸多缺憾。以监护制度为例,《民法总则》在立法理念、立法体例和具体内容上虽有较大进步,但仍缺乏委托监护和对监护人的监督等事项方面的规定:就委托监护而言,虽然《未成年人保护法》16条规定了委托监护问题,[56]但在当前社会环境下,不仅对未成年人的保护需要委托监护,而且对其他无行为能力人和限制行为能力人的保护,也需要委托监护。因而,《民法总则》就委托监护问题予以明确是必要的。对于涉外委托监护纠纷,一旦《法律适用法》第30条指定应适用我国民法实体法时,可能无法可予援引;再如关于监护人的监管问题,司法实践中,因为对监护人监管不力,导致损害被监护人权益的情况频繁发生。明确对监护人的监督,是落实监督制度的应有之义。当事人若就监护人监管等争议在我国法院提起诉讼,依据《民法总则》之规定,可能无法为当事人寻求法律救济提供依据。因此,在民法典编纂中,在考虑民法典体系建构时,必须要坚持法典中心主义,以确保法典在内容上的完备及体系上的完整。同时,注重法典在调整民事关系范围上的宽泛性和法典在价值上的指导性{10}。

 

  其三,从便利准据法确定而言,《民法总则》现有规定,对“公因式”的提取并不充分。

 

  尽管学界对于《民法总则》是否应规定“权利客体”的问题尚存争议,[57]但《民法总则》规定“权利客体”问题,是有其必要性的。一是从法律关系内容的完整性来看,在《民法总则》中就权利客体作出规定,是为符合未来民法典逻辑正当性和基础理论全面性要求的应有之举;二是从比较法视角来观察,规定有总则编模式的大陆法系国家的民法典,一般围绕“法律关系”展开,包括法律关系的主体、客体、内容,以及法律关系的实现{11}。《民法总则》在并未对物的一般理论和制度加以规定的情况下,其115条仅规定“物包括动产和不动产。法律规定权利作为物权客体的,依照其规定。”根据《法律适用法》中相关物权的法律适用之规定,仅仅依据《民法总则》之规定,是无法及时、准确解决物权客体准据法问题的。因此,无论是从民法自身角度对权利客体缺失的探讨,还是从《民法总则》对国际私法的应然回应来看,《民法总则》都应该对物的概念及范围、不动产和动产的概念和范围等,做出规定。[58]从国际私法角度看,这既是为了《法律适用法》的更好实施,也是国际私法对民事权利体系建构影响所提出的必然要求。

 

  (三)《法律适用法》的缺憾问题

 

  从《民法总则》对《法律适用法》的回应中,来反观和检视《法律适用法》,也不难发现后者在客观上存在诸多缺陷:

 

  其一,《法律适用法》尚难以全面发挥对特定涉外民事法律关系的空间分配之功能。《民法总则》很大程度上扩展了民法实体法的调整范围。如《民法总则》111条和127条分别新增对自然人的个人信息、个人数据,以及网络虚拟财产这些新型民事权利客体的保护规则。这一做法,既是对自然人人身权保护的强化,也是立法者在信息化时代针对个人信息保护、个人数据,以及网络虚拟财产问题所给予的应有回应。对此类新型涉外民事关系所导致的法律冲突问题的解决,无疑就需要借助《法律适用法》所承载的实现特定法律关系地域化的功能。但是,《法律适用法》无论是针对侵害个人信息的法律适用,还是针对数据、网络虚拟财产的归属及相关侵权问题的法律适用,均付阙如。这一缺憾,使得《法律适用法》显然难以全面发挥它所具有的实现各国实体私法互换性的特殊功能。

 

  其二,《法律适用法》并未充分体现其作为法律适用基本法的地位。作为我国民法典编纂的初步成果,对于我国民法典中一般性问题,《民法总则》已基本完成系统化的提炼和抽象。既有对现有民事立法所给予的完善,又有就新问题所做的针对性规定,体现出民法典的全面性、时代性[59]与开放性[60],这也是强化民事权利保护的必然要求。[61]《法律适用法》作为解决涉外民事争议的根据,对民事权利的保护,同样也应体现出立法的全面性与开放性。但是,从《民法总则》角度来检视作为我国现行法律适用基本法的《法律适用法》之规定,无论是从它所规范的具体涉外民事关系的系统性与明确性来看,[62]还是从它与其他单行法中法律适用规范的关系之妥善处理而言,[63]均与其作为法律适用基本法的地位,仍有较大差距。

 

  其三,《法律适用法》尚不能精准遵循特定实体法的价值导向。为了在具体法律关系中贯彻特定实体法政策或实现相关实体法政策所期待的结果,《民法总则》能够针对特定当事人直接赋予相关权利或施加特定义务。而《法律适用法》作为规定法律适用规则的所谓“间接法”的立法,就有必要在冲突规范的制定上,运用特定的立法技术或采取政策导向的选法方法,来贯彻特定实体法的价值或政策。但是,从《法律适用法》第2条第2款规定的兜底条款而言,在复杂纷繁并牵涉特定利益和价值冲突的涉外民事关系中,仅依据“最密切联系原则”这一灵活的选法方法,是难以充分达成特定实体法之价值的。尤其是在涉及一国公序良俗或与当事人人身关系密切的诸如跨国代孕、同性婚姻等涉外民事纠纷的解决上,更是如此。

 

  基于上述,我们一方面既要看到《民法总则》的颁行,对《法律适用法》实施所起到的推动作用。另一方面,我们也应该注意到,《民法总则》对完善涉外民事关系法律适用规则所提出的问题。以《民法总则》的颁布为契机,反思我国国际私法立法与实践中存在的问题,更好实现《民法总则》与包括《法律适用法》在内的国际私法规则的衔接,就要求我们对国际私法立法的完善,不仅要着眼于国内民事法律规则的变化与发展,更要以全球化的目光和以更加开放包容的姿态,吸收各国在国际民商事交流过程中的文明成果。由此可以预见,《民法总则》的实施,必将进一步推动包括《法律适用法》在内的国际私法立法和司法实践的完善。

 

  四、结语

 

  前述关于《民法总则》对《法律适用法》回应之剖析,是对二者的成功与缺憾所作的一次全面检视。无论对帷幕已启的民法典之编纂,还是对实施已逾七载的《法律适用法》之完善,或是对未来国际私法法典理想之达成,都期待有引玉之功效。

 

  不论是调整国内民事关系的《民法总则》,还是调整涉外民事关系的《法律适用法》,都是中国“依法治国”的“法”中不可或缺的组成部分,[64]中国特色法律体系的建构与完善,有赖于二者相互作用、相互影响与相辅相成。出于民事法律体系健全的需要,《民法总则》对《法律适用法》之回应,其必要性毋庸置疑。但其所映射出的彼此不足和缺憾,客观上也反映出我国民事立法之路,依然任重而道远。民法典编纂如何既能在克服《民法总则》相关缺憾并解决好中国问题的同时,又能基于开放理念吸收人类文明优秀成果以提升其国际化水平,是包括《法律适用法》在内的国际私法立法及实践已经提出的要求。而包括《法律适用法》在内的中国涉外民商事法律体系,如何更好充当联系中国未来民法典与国际社会的纽带或媒介,也是未来中国国际私法典应担之责。

 

  《民法总则》与《法律适用法》共同服务于我国民事法治建设,但鉴于两者在调整对象、调整方法、体系建构等诸多方面的重大差异,民事实体法立法与国际私法立法应保持各自独立性。一方面,从民法典的构建而言,如果将《法律适用法》作为单独一编规定在未来民法典中,由于《民法总则》难以统领未来国际私法编,必将导致国际私法编的适用需要在民法典之外寻找法源,也势必导致民法典内在体系的不协调。可以预见,如果采用这种做法,无疑会在一定程度上削弱整部民法典的内在逻辑性及有机关联性;另一方面,从自身的特殊性及功能而言,国际私法在性质上既不完全属于实体法, 也不完全属于程序法,而是“自成一类”的法律规范。而且,当代国际私法在很多方面已经突破了民法的界限,无论是概念体系、调整方法,抑或是价值导向,都无法为《民法总则》所涵盖。将国际私法置于民法典中,不仅无法保障民法典本身逻辑结构体系的科学性,而且会使得逐渐完备的国际私法体系也遭到破坏。从现行已有实践来看,无论是将国际私法置于民法典总则部分[65],还是置于分则部分[66],抑或是置于民法典附属立法中[67],都对民法典的体系化产生了一定程度的负面影响。而独立的国际私法典,不仅可以避免使民法典的体系处于尴尬之境,也有利于国际私法的科学化,消除现行国际私法立法混乱的情形。[68]

 

  因此,在对外交往日益发展、“一带一路”国际合作倡议得到广泛回应和实施的背景下,厘清民法典与国际私法的关系,顺应国际法法典化之趋势,把握民法典编纂契机,对《法律适用法》已经暴露出的缺憾予以完善,协同发挥《民法总则》和《法律适用法》在调整民事关系方面的功能,推动以《法律适用法》为核心的中国国际私法理论和实践体系的健全和完善,制定出具有中国特色的、继承人类现代文明成果的、富有精气神的独立的国际私法法典,[69]将成为中国国际私法理论和实务工作者的重要课题。

 

【注释】

作者简介:刘仁山,法学博士,中南财经政法大学教授。

  *本文系国家社科基金重大项目(14ZDC032)“中国涉外民事关系法体系完善研究”、中国法学会2017年部级重大课题“构建人类命运共同体的国际法律问题研究”(批准号:CLS(2017)A02)的阶段性成果。

  [1]根据全国人大确定的时间表,《民法总则》颁布后,下一步的任务是编纂各分编,确保到2020年形成一部具有中国特色、体现时代精神、反映人民意愿的民法典。参见张鸣起:“《中华人民共和国民法总则》的制定”,载《中国法学》2017年第2期。

  [2]在中国国际私法学界,一直存在着“大国际私法”、“中国际私法”、“小国际私法”之争。持“小国际私法”观点的学者认为,传统国际私法就是冲突法,因此也仅包含涉外民事关系的法律适用问题,相应地,国际私法立法也仅包含对冲突法的立法。依照此种观点,《涉外民事关系法律适用法》的出台,似乎标志着中国国际私法立法工作的责任与使命已经完成。即使根据“大国际私法”和“中国际私法”的观点,将《法律适用法》作为国际私法核心或本体的冲突法的立法,其与《民法总则》的关系,也充分反映出国际私法与民法的密切联系。

  [3]“诸化外人,同类自相犯者,各依本俗法;异类相犯者,以法律论。”当时我国尚无刑法、民法之分,《唐律》的这一规定,既适用于刑事案件,又适用于民事案件,这实际上是国际私法冲突规范的萌芽。在同一时期其他国家的立法中是没有的。参见余先予主编:《国际法律大辞典》,湖南出版社1995年版,第316页。当然,近来有学者质疑“化外人相犯”的国际私法性质,还有学者提出公元6世纪查士丁尼《国法大全》中有冲突规范的萌芽。参见王立民:“唐律‘化外人相犯’条属于国际私法的质疑——兼论唐律的唐朝刑法典性质”,载《法学》2017年第8期;参见方杰:“国际私法起源新论”,载《环球法律评论》2017年第1期。

  [4]1756年制定,其中第一部分第二章第17节规定了冲突法条款。该法典是欧洲历史上首次明文规定国际私法规范的法典。参见余先予主编:《国际法律大辞典》,湖南出版社1995年版。

  [5]《普鲁士法典》制定于1794年,该法典第22-25条、28条、32条和33条都是冲突法条款;《奥地利普通民法典》制定于十九世纪初,该法典就财产、合同等问题的冲突规范作出了规定,并对匈牙利、捷克等国产生了影响。参见余先予主编:《国际法律大辞典》,湖南出版社1995年版。

  [6]《魁北克民法典》国际私法编既包括总则篇,也包括分则篇,在内容上既包括冲突法,也包括管辖权和判决的承认与执行问题。正因为此,有学者将其称之为“法典中的法典”(code within code)。See Jeffrey A. Talpis, the Civil Law Heritage in the Transformation of Quebec Private International Law, Law Library Journal, Vol.84, No.1(1992), pp.177-188.

  [7]刘仁山:“中国国际私法立法应独立于民法典的编纂”,载2015年5月6日《法制日报》第010版。

  [8]《法律适用法》用八章计52条的篇幅,分别从“一般规定”、“民事主体”、“婚姻家庭”、“继承”、“物权”、“债权”、“知识产权”和“附则”等方面对涉外民事关系的法律适用作出了更为全面的规定。这也意味着,《法律适用法》中无论是要适用具有总则功能的“一般规定”,还是民事主体乃至具体法律关系的规定,都可能将《民法总则》作为识别依据。

  [9]这主要是从中国法院或仲裁机构作为争议解决机构而言的。实践中,如果争议解决机构位于外国或外法域,在争议解决机构确定中华人民共和国法律为案件准据法的,同样也产生包括《民法总则》在内的民事实体法适用于与中国有关联的国际民事关系问题,而作为准据法的中国民事法律能够顺利确定并得到适用,无论对当事人的争议解决需求,还是对国际民商事交流的保障,都将会产生积极效果。

  [10]《民法总则》第12条规定:“中华人民共和国领域内的民事活动,适用中华人民共和国法律,法律另有规定的,依照其规定。”这句话里面,“中华人民共和国法律”和“法律”到底是什么关系?由于《涉外民事关系法律适用法》也是中华人民共和国法律的一部分,因此,“适用中华人民共和国法律”从逻辑上讲就包括《涉外民事关系法律适用法》和其他国际私法法规。但如果这样理解,就意味着,发生于中华人民共和国境内的民事活动,也要适用国际私法。这显然是不合常理的。而如果把“中华人民共和国法律”仅理解为实体法,而不包括《涉外民事关系法律适用法》,那么后面的但书中的“法律”具体所指为何呢?另外,《民法总则》第12条存在着立法空白。第12条仅规定了“中华人民共和国领域内的民事活动”,而没有规定“中华人民共和国领域外的民事活动”。对于后者,很多情况下当事人也可以向中国法院起诉,中国法院也有可能适用中华人民共和国实体法律。因此,既然《民法总则》试图对民法的地域适用范围加以规定,就应该尽量全面,不能只规定一种情况而不及其余。相关观点参见杜涛、肖永平:“全球化时代的中国民法典:属地主义之超越”,载《法制与社会发展》2017年第3期。

  [11]如德国、瑞士、意大利、日本等国。如德国民法典对于域外民事行为的规制主要体现在民法典国际私法编部分,即使是应该适用德国法的情形也由国际私法编规定,如国际私法编第三节17a;瑞士对于域外民事行为的规制主要由《关于国际私法的联邦法》调整,即使应该适用瑞士法律,也由国际私法规定,如《关于国际私法的联邦法》第44条。意大利、日本也一样。

  [12]如《德国民法典施行法》国际私法之规定第二章第一节第3条第2款、《白俄罗斯共和国民法典》第1093条、瑞士《关于国际私法的联邦法》第1条、波兰共和国《关于国际私法的法律》第1条等。

  [13]参见《民法总则》第13条、14条。

  [14]参见《民法总则》第15条。

  [15]参见《民法总则》第21-24条。

  [16]参见《民法总则》第16条。

  [17]参见《民法总则》第19条、20条、21条。

  [18]参见《民法总则》第24条第3款。

  [19]参见《民法总则》第25条规定。

  [20]参见《民法总则》第51-53条。

  [21]参见《民法总则》第43条、44条。

  [22]参见《民法总则》第46条。

  [23]参见《民法总则》第76-86条。

  [24]参见《民法总则》第87-95条。

  [25]参见《民法总则》第96-101条。

  [26]参见《民法总则》第102-108条。

  [27]参见《民法总则》第54-56条。

  [28]《法律适用法》第20条规定:“依照本法适用经常居所地法律,自然人经常居所地不明的,适用其现在居所地法律。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题解释一》第15条规定,自然人在涉外民事关系产生或者变更、终止时已经连续居住一年以上且作为其生活中心的地方,人民法院可以认定为涉外民事关系法律适用法规定的自然人的经常居所地,但就医、劳务派遣、公务等情形除外。《民法总则》第63条规定:“法人以其主要办事机构所在地为住所。依法需要办理法人登记的,应当将主要办事机构登记为住所。”

  [29]参见《民法总则》第109、110条。

  [30]参见《民法总则》第161-164条。

  [31]参见《民法总则》第165-172条。

  [32]参见《民法总则》第173-175条。

  [33]参见《民法总则》第166条。

  [34]参见《民法总则》第168条第2款。

  [35]参见《民法总则》第170条。

  [36]参见《民法总则》第27、28条。

  [37]参见《民法总则》第28条第4项。

  [38]参见《民法总则》第31条。

  [39]参见《民法总则》第26-39条。

  [40]参见全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国民法总则(草案)》的说明。

  [41]参见《民法总则》第26条。

  [42]《法律适用法》共有5条涉及物权的法律适用,其中第36条规定的不动产物权的法律适用,第37条规定了动产物权的法律适用,第38条规定了运输中动产物权的法律适用,第39条规定了有价证券的法律适用,第40条规定了权利质权的法律适用。此外,《海商法》规定了船舶物权的法律适用,《民用航空法》规定了航空器物权的法律适用。可见,从我国现有的立法来看,我国有关物权法律适用的分割制倾向是十分明显的,在规定物之所在地法原则作为物权法律适用的基本原则的同时,规定了诸多例外。参见周后春:《物权冲突法研究》,中南大学出版社2014年版,第138页。

  [43]参见《民法总则》第118条。

  [44]参见《法律适用法》第2条第2款。

  [45]国际私法调整的民事法律关系是广义上的民商事法律关系,包括物权关系、债权关系、婚姻家庭关系和继承关系、涉外知识产权关系、涉外公司法关系、涉外票据法关系、涉外海商法关系、涉外破产法关系等。参见韩德培主编:《国际私法》,高等教育出版社2008年版,第3-4页。

  [46]德国民法中的收养制度规定在该法典第四编“家庭法”的第二章“亲属”中。瑞士民法典将全部的亲属制度规定于法典的第二编“亲属法”当中,全编分为“婚姻法”、“亲属”与“监护”,收养制度规定在“亲属”部分“子女关系的形成”一章中的第四节。

  [47]关于民法的“潘德克吞”(又译作“潘德克顿”)体例的起源与发展,以及中国民法对潘德克顿法学继受的历史,参见徐国栋:“民法学总论与民法总则之互动——一种历史的考察”,载《法商研究》2007年第4期;孙宪忠:“中国民法继受潘德克顿法学:引进、衰落和复兴”,载《中国社会科学》2008年第2期。

  [48]参见李建国:“关于《中华人民共和国民法总则》的说明”,载2017年3月9日《人民日报》第5版。

  [49]参见梁慧星:“民法总则的时代意义”,载2017年4月13日《人民日报》第07版。

  [50]识别冲突的产生,本身就是法院地法与外国法对相关法律概念等内涵差异所导致的。对于该问题的解决,不同国家和学者对该问题的解决方式也不同,主要有依法院地法、依准据法、分析法和比较法说、个案识别说、折中说、二级识别说,以及功能识别说等七种方法。

  [51]参见《民法总则》第1条、《法律适用法》第1条。

  [52]《民法总则》第10条:“处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。”

  [53]我国民法学者有关于民法渊源的认识,是存在差异的。参见张民安:“《民法总则》第10条的成功与不足——我国民法渊源五分法理论的确立”,载《法治研究》2017第3期。

  [54]民事自助行为,是指权利人在一定条件下出于自助的目的对债务人或侵权人采取强制措施。张佩霖、李启欣主编:《民法大辞典》,湖南出版社1991年版,第376页。

  [55]如《德国民法典》第229、230、231条,我国台湾地区民法第151条。此外,我国民法学者关于民法典的建议稿第289条亦规定了自助行为。参见王利明主编:《中国民法典学者建议稿及立法理由(总则编)》,法律出版社2005年版,第512页。

  [56]《未成年人保护法》第16条:父母因外出务工或者其他原因不能履行对未成年人监护职责的,应当委托有监护能力的其他成年人代为监护。

  [57]有学者坚持应在总则部分对“权利客体”作出规定。具体王利明:“试论我国民法典体系”,载《政法论坛》2003年第1期;徐国栋主编:《绿色民法典草案》,社会科学文献出版社2004年版,第6-9页;梁慧星:《中国民法典草案建议稿附理由——总则编》,法律出版社2013年版,第190-213页;杨立新:“我国民事权利客体立法的检讨与展望”,载《法商研究》2015年第4期;温世扬:“民法总则中权利客体的立法考量”,载《法学》2016年第4期。也有学者认为,民法上的权利类型多样,且各种权利客体各不相同,无法在总则中以提取公因式的方式抽象出权利客体的一般规则,因而应将权利客体依其类别纳入相关的权利规范中。参见尹田:“论中国民法典总则的内容结构”,载《比较法研究》2007年第2期。

  [58]立法例如《日本民法典》第三章(85-89条)、我国台湾地区民法第三章(66-70条)等,我国民法典学者编纂的立法建议稿第128-130条也做类似规定。参见注71,第243页。

  [59]《民法总则》有关虚拟财产保护、见义勇为之规定即为例证。

  [60]以《民法总则》第五章民事权利之规定为例,虽对具体权利有规定,但并非是封闭式的。以人格权保护为例,既列举了具体内容,但又规定了相应的兜底条款,债权规定亦是如此。

  [61]王利明教授认为,《民法总则》应成为全面确认和保障私权的基本法,所以应该体现出全面性、时代性和开放性。参见王利明:“关于制定民法总则的几点思考”,载《法学家》2016年第5期。

  [62]例如,《法律适用法》第六章债权的法律适用部分,对于特殊侵权如交通事故的损害赔偿、不正当竞争、环境污染所致的损害赔偿,均未作规定;再如,《法律适用法》第五章物权的法律适用部分,对于动产物权法律适用的规定过于粗线条,没有细分动产物权的取得与丧失、动产物权的内容、动产物权凭证等内容;又如该法第16条关于代理的法律适用规定中的“民事关系”一词,内涵模糊,其究竟是指代理人与被代理人在之间的内部关系,亦或是被代理人与三人之间的外部关系,尚不明确。

  [63]例如,《法律适用法》第29条与《民法通则》第148条的关系、《法律适用法》第41条与《民法通则》第145条及《合同法》第126条的关系等。

  [64]中国对外关系法是“依法治国“中的“法”的重要组成部分。具体论述参见刘仁山:“论作为“依法治国”之“法”的中国对外关系法”,载《法商研究》2016年第3期。

  [65]如我国澳门地区民法典总则第一编第三章。

  [66]如俄罗斯民法典第六编。

  [67]如德国民法典施行法国际私法编。

  [68]当前,我国国际私法既有《民法通则》第8章,又有合同法、继承法、票据法、海商法、民用航空法等特殊规定。

  [69]《魁北克民法典》国际私法编既包括总则篇,也包括分则篇,在内容上既包括冲突法,也包括管辖权和判决的承认与执行问题。正因为此,有学者将其称之为“法典中的法典”(code within code)。See Jeffrey A. Talpis, the Civil Law Heritage in the Transformation of Quebec Private International Law, Law Library Journal, Vol.84, No.1(1992), pp.177-188.

 

【参考文献】

       {1}邢钢:“国际私法的法典化进程”,载《政法论坛》2005年第5期。

  {2}温世扬:“民法总则应如何规定法律行为”,载《法学家》2016年第5期。

  {3}杜新丽:“从住所、国籍到经常居所地——我国属人法立法变革研究”,载《政法论坛》2011第3期。

  {4}陈甦主编:《民法总则评注》,法律出版社2017年版。

  {5}梁慧星主编:《中国民法典草案建议附理由·总则编》,法律出版社2004年版。

  {6}万鄂湘主编:《<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>条文理解与适用》,中国法制出版社2011年版。

  {7}刘仁山:《国际私法》,中国法制出版社2012年版。

  {8}周小明:《信托制度比较法研究》,法律出版社1996年版。

  {9}王利明:“民商合一体例下我国民法典总则的制定”,载《法商研究》2015年第4期。

  {10}王利明:“论法典中心主义与我国民事立法的体系化”,载《云南大学学报(法学版)》2009年第2期。

  {11}杨立新:“我国民事权利客体立法的检讨与展望”,载《法商研究》2015年第4期。

来源:《政法论坛》2019 第1期

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