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司法人工智能的中国进程:功能替代与结构强化


发布时间:2019年4月26日 钱大军 点击次数:493

[摘 要]:
人工智能;司法体制改革;功能;结构
[关键词]:
司法人工智能在中国的兴起源于市场与官方的双重驱动。市场化的特质在于无论其是否对社会发展有利,只要有利可图便可推动运作。而官方的推动是因为人工智能能够解决司法体制改革中的诸多表象问题,也即官方对司法人工智能赋予了能够解决问题、对司法改革有助益的功能预期。根据莫顿的理论,对功能项进行功能分析时,必须明确功能项有所助益的单位,而且要能够分清功能项的显性功能与隐性功能、正功能与反功能等。虽然司法人工智能具有解决司法体制改革中出现问题的显性功能和正功能,也即替代改革后的司法体制解决问题,但是在结构上产生了强化司法体制改革所欲改革的既有结构的隐性功能和反功能。在中国,司法工作中引入人工智能的前提条件必须以促进与推动司法体制改革为原则,否则就会产生扭曲、阻碍甚至消解司法体制改革的反功能。

 

   从2016年开始,由谷歌(Google)旗下Deep Mind公司戴密斯·哈萨比斯领衔的团队研发的,以深度学习为机理的人工智能程序阿尔法狗(AlphaGo)战胜围棋世界冠军、职业九段棋手李世石等中日韩棋手,连胜60局而无败绩,最终在2017年以战胜排名世界第一的围棋冠军柯洁而名冠一时。此一具有轰动效应的事件引爆了本来就已经展开的人工智能开发与讨论热潮,一时间成为学术讨论与茶余饭后闲聊的热点话题,各种人工智能系统与程序开发公司俨然把住了这个瞬息万变时代的脉搏。在学术界,仿佛当年的经济学帝国主义一样,各个学科主动或被动将人工智能这个时代的宠儿引进学门,但是效应更为强烈,或乐观接受或谆谆告诫,或赞扬或批判,或满怀希望或悲观未来,或欢喜或恐惧。而当人们去探寻人工智能的历史后才发现世界上很多国家早就制定人工智能发展战略促进人工智能的开发与应用——人工智能已经成为我们生活的一部分,并将改变我们的生活,甚至在未来可能驱动整个世界的运转。

 

   在官方正式决策的推动下,全国范围内的各行各业开始主动拥抱大数据、研发应用各种智能系统。法律领域概莫能外,法学与法律职业一直主动寻求人工智能的技术性辅助,尤其是在司法组织机构上下有序或者无序地进行人工智能系统的构造与适用后,捷报频传,这让人们看到了启动加速密码的中国法治建设希望,仿佛法治中国建设成功在握。事实上,法学界从上个世纪5060年代就开始探求人工智能的应用——运用电脑量刑。中国在上个世纪8090年代也设立了相应的项目研究人工智能系统的设计。但是中国的司法人工智能研发应用与国外的明显不同,缺少了法律的先行规范,即未确立明确的研发应用界限与伦理要求,而是采用了既有的改革逻辑:摸着石头过河、且行且立法。如此一来,在没有预先设定边界的前提下,主动拥抱人工智能的中国司法体制建设,必将产生一系列意想不到的变化。因此,需要深入探究:司法对人工智能的主动拥抱是预期寻求还是顺势而为?人工智能在哪些方面能够助力中国司法体制建设?作为加速器的人工智能为什么能够破解司法体制建设的困境,其具备了哪些客观功能?人工智能的法律应用在解决司法体制改革困境的同时,是斩断了既有的体制之链还是固化了既有的结构?对于人工智能的司法运用,不能因为西方法治发达国家对此的大力投入和应用上的高速发展,就盲目地、没有任何预先规范的情况下不留余力地发展司法人工智能。必须考虑的是,镶嵌于中国既有组织与结构中的司法是否适宜,如若适宜应该在什么范围内引进司法人工智能。论文根据上述问题,首先考察司法人工智能在中国兴起的逻辑,其次分析中国的司法人工智能工程如何助力司法改革,再次探究司法人工智能对司法体制改革的隐性功能,最后讨论中国司法人工智能工程作用发挥的应然前提。

 

   一、司法人工智能的兴盛逻辑:市场与官方的双重驱动

 

   2016-2017年司法人工智能在中国迅速火爆起来,不但有多款案件审判智能系统开发使用,而且也有例如法小淘等搜索、咨询,甚至是案件结果预测的人工智能机器试水。可以说2017年似乎已经成为中国科技司法的元年。司法人工智能如此兴盛依赖的是市场利益驱动与官方改革管理的双重逻辑。此种逻辑虽然不是完全符合周黎安所提出的官场+市场理论,也即政府与市场的互动模式”——“中国独具特色的经济增长机制地方官员之间围绕着辖区经济发展的官场竞争嵌入在不同辖区企业之间的市场竞争之中,而辖区企业参与的市场竞争又嵌入在官场竞争之中”,[1]但也初具了官方提倡与推动而市场配合、市场的发起而官方为此做出反应的双重嵌入机构。

 

   (一)市场逻辑的利益驱动

 

   近年来,司法人工智能的快速发展得益于其是市场逻辑的产物,或者说司法人工智能市场化是其繁荣的重要原因。在现代社会,市场已经成为经济资源配置的基础性方式,也是文化、教育等事业发展的重要途径。市场经济的逻辑是通过一系列规则(法治)界定与扩大市场主体的选择空间与自由,确立社会和经济的激励机制,引导人们在预期规则范围内行为,在获得个人利益的同时也促进了公共利益,让个人选择与公共选择相容,减少外部性,降低交易费用,提高资源配置效率,促进经济增长与社会发展。社会各个领域的市场化是市场经济的特性使然,市场经济本身“具有把社会各个相对对立领域的要素转化为‘普遍有用的体系’的内在驱动力”,[2]即由于经济利益的驱动,社会各个相对独立的领域都有被市场化的倾向。市场有效的原因是通过让消费者获得价值的方式,来获得利益并促进社会的发展。[3]司法人工智能的开发与利用就是在市场的逻辑下,以满足消费者需求为目的,基于利益驱动了研发主体的开发与推广行为。之所以司法人工智能开发迅速,就是因为资本会根据获得利益的多少等要素在市场上配置和流动,司法人工智能以需求为导向,研发其所获得的巨大利益吸引着市场对它的资本投入。

 

   非官方的司法人工智能研发主要是由公司、律师事务所等主体在认识到人工智能科技会带来利益后进行的,而且随着相关主体看到的利好,利益驱动机制的运作,近年注册与投资的司法人工智能企业的数量迅速增长。这符合市场经济的人性假设——有理性、会算计、追求最大化利益的经济人。其中,驱动机制是利益最大化,即行为目标是追求个人利益的最大化;行为机制是能够根据利益最大化的目标理智地,即符合成本收益工具理性来选择方案。在既有经济增长点匮乏的时候,一旦有新的经济增长点出现,资本就会集结到新的增长点以期获得更大的长远利益。行业发展起于市场驱动,而随着市场的开拓,司法人工智能的市场热潮已经到来。但是,由于对法律、司法与法律职业的理解与认识所限,法律职业者对于司法人工智能持保守的态度。这是法学教育的结果,也是法学教育效果提高的表现。然而,为什么会在20152017年短短三年中,中国司法人工智能的市场就已经初具规模。这是因为,一方面,个人与企业、科研机构的法律服务需求被市场逻辑破壁。在市场中有需求,就会有满足需求的产品产生。其中,个人与企业有降低法律服务成本的需求;科研机构有提高科研质量、改变研究方式的需求;大规模的律师事务所有稳定的客户一般不需要抢占或开辟新的业务,而小规模的律师事务所为了提高效益和创造品牌自然会参加资本的运作与技术的开发;技术专家和有法律研究经验的专家也会以人力资本的方式加入市场运作。另一方面,司法系统表明了司法机关也对人工智能产生了需求。一般而言,司法机关的人工智能需求不会明显地显露出来,更不会按照市场的逻辑显露出来,因为司法机关的需求控制在最高司法机关,乃至政治系统手中。因此市场主体不能按照市场的逻辑,例如产品体验等方式,使司法机关产生需求。如果把司法人工智能的市场分为官方市场与非官方市场,那么在此种情况下,司法人工智能的市场就只是非官方市场。然而,官方市场在一定程度上是非官方市场的风向标,没有打开官方市场的司法人工智能很可能在非官方市场的开拓中受挫。当然,司法人工智能可以通过非官方市场的发展、繁荣逐渐向官方市场及其掌控者施压迫使其成为市场,接受市场化的服务。显然,中国司法人工智能没有经历这一漫长的过程,因为官方主动打开了司法人工智能服务的官方市场,而不论保守的法官与检察官是否赞同司法人工智能能够满足其工作需求。可以说,中国司法人工智能的兴盛得益于市场逻辑与官方决策的双重驱动。

 

   (二)中央的布置与地方的迎合

 

   官方市场的主动开放是司法体制改革背景下的产物,起源于政治系统的发动。在政法体制下,政治系统的发动会迅速转变为司法系统的核心任务,在司法系统的动员与迎合中,司法人工智能的市场需求被快速激发出来。

 

   中国的新一轮司法改革方案中并没有司法人工智能的发展规划,也就是说其并不是与司法体制改革同时发生,而是在司法体制改革过程中添加的计划

 

   1.政治系统的发动。国家的一系列信息化发展决策的出台,奠定了司法人工智能市场开发的基础。在20167月由中办国办印发的《国家信息化发展战略纲要》中,智慧法院建设成为国家信息化发展战略的重要组成部分:建设智慧法院,提高案件受理、审判、执行、监督等各环节信息化水平,推动执法司法信息公开,促进司法公平正义。”[4]国务院在201612月发布的《十三五国家信息化规划》中明确表示:支持智慧法院建设。”[5]继而国务院在2017720日发布的《新一代人工智能发展规划》中,细化了智慧法庭建设的具体内容。[6]此类文件从顶层设计了司法人工智能战略,触发了从中央到地方的司法人工智能建设。

 

   2.司法顶级系统的接受。与政策转化为司法政策的逻辑一样,[7]国家的人工智能战略也就顺理成章地成为司法机关的发展目标与工作重点。20161117日,最高人民法院院长周强在第三届世界互联网大会智慧法院暨网络法治论坛上提出中国将积极推动人工智能在司法领域的应用。2017511日全国法院第四次信息化工作会议上周强认为,没有信息化就没有人民法院工作的现代化,通过信息化实现审判体系和审判能力现代化,建设智慧法院,是顺应新一轮科技革命浪潮的必然选择,是提升司法公信力的重大举措,是提升人民群众获得感的有效手段,是深化人民法院司法改革的重要支撑。”[8] “智慧法院是建立在信息化基础上人民法院工作的一种形态[9]司法顶层系统为了实现法院系统的人工智能战略,定要将战略细化使其具有可操作性,甚至要描绘出战略实现的蓝图和路线。20175月,最高人民法院在其颁布的《关于加快建设智慧法院的意见》中,明确了智慧法院建设的路线图:“2017年底总体建成、2020年深化完善人民法院信息化3.0[10]

 

   3.司法顶层系统的动员。[11]仅仅是司法顶层系统发布文件,分配任务,对于完成国家政治系统配置的任务而言还远远不够,除此之外,还要采用各种方式动员。其中举办工作布置会议、领导在各个场合的强调和讲话、领导的调研、鼓励和指明发展方向、树立典型与样本、在典型与样本所在地开现场办公会、设立项目等等都是促进系统完成任务的动员方式。有时还会综合使用上述方式以提高动员的效果,司法顶层系统动员下级法院系统开发、建立和使用人工智能系统就是运用了组合的方式。例如201726日在孟建柱到上海高院调研的同时,中共中央政法委“要求”上海高院研发一套以推进以审判为中心的诉讼制度改革为目的的案件审理软件,也就是后来的“上海刑事案件智能辅助办案统”。又如,2017710日,孟建柱在贵阳市召开的全国司法体制改革推进会上强调,要以习近平总书记系列重要讲话精神为指南,更加积极主动拥抱大数据、人工智能新时代,把理念思路提升、体制机制创新、现代科技应用和法律制度完善结合起来…”[12]在此次大会上,作为典范并具有示范意义的上海高院开发的神秘“206工程揭开面纱。[13]

 

   4.司法下级系统的迎合。虽然根据我国法律规定,上下级法院之间在业务上只是业务指导等非行政化关系,但是从实际运行的情况看,行政化倾向比较明显。首先上下级法院在审判业务上有请示汇报的传统;其次错案追究制使得上级法院处于决定位置,下级法院很难抗拒上级法院,对下级法院来说最好的策略是惟命是从;再次,上级法院对下级法院及其法官的考核,也更是加强了行政化的倾向;最后上下级法院的司法行政体制运作异化了业务的指导关系,而且新一轮司法改革中的人财物省级统管也被指在去除司法地方化的同时又增强了法院之间的行政化可能。对于下级行政机关而言,行政系统的首要逻辑当然是服从指挥,听从上级系统的命令。而被行政化倾向所浸染的中国法院系统也在一定程度上遵循着“上命下从”的运作逻辑,因此中国下级法院系统在上级法院动员下迅速开展智能化建设,激发人工智能需求,而打开人工智能市场就是符合行政化逻辑的最佳选择了。

 

   因此可以说,虽然市场与资本驱动了中国司法人工智能产业的发展,但是如果没有政治系统的决策,法院系统的上行下效——上级法院的任务安排与分配,下级法院的努力配合,就不会有官方市场的出现,而且很可能也会影响或者阻碍非官方市场的运作与资本的运营。

 

   (三)司法人工智能兴起的官方+市场逻辑

 

   周黎安运用官方+市场模式解释中国经济发展主要集中于条块结构中的块块领域[14]所谓的条块结构条块关系),是在中国共产党地方政治治理中出现的特殊政治形态,其中的条条指的是从中央到地方纵向的、工作一致的部门体系,如最高法院、高级法院、中级法院、基层法院之间所形成的体系;块块指的是中共中央、省、市、县/区地方党委。”[15]所以,周黎安的分析主要在阐明各地方在党委的领导下,地方官员的职位锦标赛驱动了辖区内的市场主体参与市场竞争,而市场竞争又检验与约束了职位锦标赛避免其外部性。也即一个辖区的经济发展最终取决于辖区内的政企合作,即政府与企业(产业)之间的分工合作和优势互补,而政企合作的性质与效果又受制于政府内部的激励与外部市场的竞争环境。”[16]处于地方党委领导之下的地方法院也必然在块块结构中卷入官方+市场模式,形成了被人们所诟病的地方法院现象。本文中地方法院主要存在于条条结构中,司法人工智能兴起虽然也存在了官方竞争与市场竞争的要素,但是是否能够纳入官方+市场逻辑而得到解释还需要进一步的探讨。

 

   在中国法院系统的行政化逻辑中同样存在地方法院竞争的潜规则。即地方法院及其领导必须通过竞争脱颖而出在上级法院及领导面前,来达到获得认可或者重用的目的。因此地方法院不但要完成任务,而且必须要比其他法院完成得更好,更有成效,至少在形式上或者报告上要如此。对于司法人工智能建设而言也是一样。例如,除了上面提到了上海高院,浙江智慧法院(浙江法院电子商务网上法庭)、海南省高院研发的量刑规范化智能辅助办案系统等都体现了各地法院对人工智能在司法上的运用所进行的积极探索。因此可以说,下级法院系统的迎合,一方面体现了行政化的逻辑要求,另一方面是下级法院在迎合中也有利可图。例如海南高院以其开发系统为基础的课题获得最高人民法院的批准成为重点项目。[17]因此地方法院的竞争,实际上已经嵌入了司法人工智能市场的竞争。即地方法院的竞争驱动促进了司法人工智能市场的竞争,而且地方法院能否在竞争中取得优势取决于司法人工智能市场的竞争。

 

   一如前述,中国司法人工智能从以竞争为特性的市场开始,但是其市场能否存在与扩大,并不是由市场以及市场提供的产品自身决定,而是决定于作为官方的政治系统与司法系统。在具体的市场竞争中,市场主体能否在竞争中继续存在并获得竞争优势,受制于是否能够获得官方竞争主体的支持。所以司法人工智能市场的竞争早已嵌入了地方法院的竞争。当官方与市场互相配合、共同努力创造出符合上级系统要求的司法人工智能产品时,意味着地方法院在锦标赛体制中取得优势,而作为技术提供者的市场主体在市场竞争中获胜。此种双重嵌入结构虽然和周黎安的官方+市场”模式相似,但是实际上并不一样。区别如下:首先,“条条”结构与“块块”结构下的市场毕竟不同,后者的市场及其主体固定在辖区中,而前者的市场及其市场主体却不限于辖区;其次司法人工智能并不是经济发展指标。但是总的说来,司法人工智能的兴起的确符合了双重嵌入结构,即官方与市场的互相配合与努力使得司法人工智能能够快速发展。

 

   (四)官方采用司法人工智能的动因

 

   之所以政治系统与司法系统能够主动引入司法人工智能开放官方市场,原因在于新一轮司法体制改革中出现了超出预期的变化:原来对司法裁判层层的质量监控体制在员额制改革中被全部剔除,由于常规的纠错机制——审级制度等的形式化与虚化,案件裁判的质量无法保证。在不打断既有改革步骤的情况下,刚刚兴起的司法人工智能就进入了决策者的视野。[18]也即在坚守审理者裁判、裁判者负责的前提下,可以通过司法人工智能来保证案件审判质量与统一裁判的尺度。司法人工智能的引入是决策者的顺势而为,并非是新一轮司法体制改革的预期规划。但是鉴于司法人工智能的技术优势,尤其是能够解决司法体制改革中出现的问题,决策者迅速界定了司法人工智能在司法改革中的地位、目标与功能。例如中共中央政法委要求上海高院研发审判职能辅助系统时,就将其定位为“以审判为中心的诉讼制度改革”为目的。[19]上海等地的大数据司法经验,主观上有利于帮助司法人员克服主观随意性,统一司法尺度,客观上有利于提高审判质量,进而提升执政的合法性,让民众享受到法律的公平正义,并因此引发了市场的需求,创造与活跃了司法人工智能市场。当然,如果司法人工智能市场进入良性的运作与循环,那么反过来也能提高技术的质量来满足客户要求,实现技术在司法领域中的价值。因此可以说,在决策者的逻辑中,司法人工智能能够有助益于司法体制改革,至少与以审判为中心的诉讼制度改革等司法体制改革并不相悖。

 

   从莫顿功能分析方法的角度来讲,司法人工智能在官方的逻辑中是保证司法审判质量功能的替代物。当然,这是官方主观的功能意图或者功能预期,不过由于司法人工智能的官方功能预期与既有的司法结构及其镶嵌于其中的社会结构产生的现实需求具有一致性,功能预期往往会转变为现实的客观功能。虽然认为司法的功能只能由司法来承担正中了莫顿对传统功能论第三项不当的设定——“不可欠缺性的设定postulate of indispensability)的批判。不可欠缺性的设定认为,某一特定的社会文化要素是社会系统中履行某种功能的唯一载体,也即不可或缺的。但是,莫顿认为,与某一社会文化结构可以承载多种功能一样,社会中的某一功能也可以由多种结构以不同的方式来履行。在社会中不会存在实现某种功能的唯一载体,并创造“功能对等项(functional equivalents功能替代项(functional substitutes)概念来修改不可欠缺性的假定。因此在对社会文化要素进行分析时,必须考察其功能替代项或对等项。在探求满足社会所需的某一功能时,除了关注承载此功能的现行结构外,必须考察其他能够履行该功能的其他组织与结构进行比较,选择更为有效履行该功能的结构。[20]从社会整体的角度而言,此说法是恰当的。但是对于以纠纷解决为基本功能、作为社会最后一道防线的司法而言,却是有疑问的。因为满足作为司法的技术要求的公正、中立等的结构,如果不是偷换概念,那么这个结构就是司法。现在官方以司法人工智能替代正常的司法结构所承载的功能,就必须考量是以人工智能完全替代司法结构还是以人工智能辅助司法结构。就司法的逻辑而言,司法人工智能不可能完全替代司法结构,而只能辅助司法结构实现所承载的功能。

 

   可问题是基于技术在司法中的优势而做出的决策,虽然按照官方+市场逻辑充分运转起来,有利于满足目前的官方需求与案件裁判质量的提高,但是一定就会促进中国司法体制改革与司法制度建设吗?因此首先需要考量司法人工智能对于中国司法审判与司法体制改革有哪些功能,或者功能预期,除此之外我们还要追问,如果功能预期得到实现,真的有利于司法体制改革,至少能够与司法体制改革相容而不是冲突吗?

 

   二、司法人工智能的功能替代

 

   当人工智能兴起后,我国的决策层就一再地强调要拥抱人工智能,促进社会、经济、法律等各项事业的发展,俨然找到了医治社会疾病的良方和促进社会发展的加速装置。在法律领域,尤其是司法体制改革领域,人工智能也备受决策层的重视,无论是主动开展还是驱动地方开展,司法人工智能建设都被提上日程;而在律师行业领域中,基于经济利益的驱使,有前瞻性的律师事务所开始发展人工智能以谋求抢占市场的先机。可以说,相比较对司法人工智能的警惕与忧虑,期望与盲目还是在各方主体心中占据了主导的地位。

 

   (一)司法人工智能的运作机理

 

   在探讨司法人工智能之于法治中国建设的功能之前,首先应该知道司法人工智能的工作机理。人工智能(Artificial Intelligence,简称AI)是企图在把握人类智能的实质后,通过模拟人类智能机理做出与人类智能相似反应的类智能系统。其工作原理在于使用计算机科学的概念、理论、方法、程序和技术模拟、延伸与拓展人类智能,达到从事类似人类认知的功能。实际上就是通过了解人类智能,将智能数据化写入机器后,让机器模仿人类智力活动的技术。也即让机器从事需要人的智能的工作的科学[21]所以,人工智能最重要的三个环节,是专家经验、模型算法和海量数据。”[22]人工智能建立在大数据系统上,没有大数据就不能有人工智能的出现。三者的结合完成了司法人工智能在司法领域中的进化——从最基础的多功能全方位法律检索、法律文件与诉讼文书准备,到必须根据算法给出判断的法律咨询、文书审核以及案件结果预测、诉讼策略选择等。可以说,司法人工智能对于司法而言,运用海量数据与专家经验把握了司法运转的全部过程,包括每一步骤与过程,然后通过算法设计出恰当程序以满足需求。中国的智慧法院建设就是如此,先有201411日《最高人民法院关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》实施。依据该规定,中国裁判文书网正式运行,统一公布全国所有法院的生效裁判文书。2017年最高人民法院在此基础上出台《人民法院信息化建设五年发展规划(2016-2020)》,要求全国的法院运用大数据、云计算、神经网络和机器学习等技术,开展智慧法院人工智能系统研究计划。

 

   (二)司法人工智能的功能预期

 

   鉴于作为中立技术、受开发者等有权者控制的司法人工智能对于人类智能的模拟、延展与超越,使得法治建设的主导与决策者可以运用人工智能去辅助、监督、宰制甚或是替代法治构成要素的人及其行为。故司法人工智能的确能够解决法治中国建设中的诸多问题,甚至是难题,而被人们尤其是决策者寄予厚望破解中国法治建设困境,或者达到历时问题共时解决的目的。法治无外乎制度与人的问题,核心是构造一个大体上符合人性、人情与理性的制度,并且塑造出符合制度要求的制度执行者与合作者。但是制度的发展、进化与制度执行者、合作者的形成,尤其是尊重法律观念的改变却是在长时间内逐渐形成的,而且存在于社会结构中的制度执行者、合作者与制度之间是相互影响的,既可以相互促动形成良性互动也可以相互干涉阻碍对方的改进,而当社会结构整体环境与法治观念不符的情况下,这种互动的结果存在诸多的变数。对于中国这个有几千年人治历史的国家来说,结构的变迁、制度的变革与人的观念变化尤为艰难。制度得不到社会的认可,制度数量日益增多但是社会的无序与失范状态却没有明显的改变;人不但没有形成法治的观念而且丧失了基本的底线;努力追求结构的改变但愈来愈发现结构的顽固。中国法治建设目前就面临如此的困境,无论何种制度的改革都仿佛无法触动既有的结构,也得不到人的配合与支持。为此,中央与地方有序或者无序地不断推动各式各样的法治改革,虽有进步但是都难以寻求到根本性的突破。以司法改革为例,从上个世纪80年代中后期法院系统内开展的民事庭审方式的改革开始,大体上沿着庭审方式的改变——诉讼制度的修正——司法体制的转型这么一条路展开。从结构上说,从内在结构改到外在结构,从外在结构改到内在结构,一直改到内在结构与外在结构兼修;从改革文件上说,法院系统有四个五年改革纲要,中央深改组的数十次会议与改革文件;从制度上说,既有审判制度改革也有人员分类管理、人财物省级统一管理的改变,等等。但是就结果来说,却没有达到“让人民群众在每一个案件中感受到公平正义”的目的。面对这些难题,建立在大数据与专家经验基础上的人工智能却能起到作用,发挥其作为技术的功能,避免目前难以迅速突破的体制结构与人员素质低下的困境。这也是为什么从决策层、司法组织与系统到专家学者皆对人工智能持乐观态度的原因。

 

   目前人工智能主要开发应用于司法审判、管理和诉讼服务上,故首先分析官方对人工智能在司法领域中的功能预期。功能与功能预期或者主观意图不同,莫顿认为传统功能论在概念上有一个严重的恶化混淆,即社会成员参与某种行动模式的主观动机(意向、目标、目的)与此种行为模式的客观后果不加区分[23]官方对司法人工智能的功能预期是作为中立技术的人工智能可以迅速解决司法体制结构、人员素质低下和案件审判质量难以提升的难题,也即有助于解决目前司法改革中出现的阶段性问题。下述对司法人工智能的功能预期不全是来自官方,有些是有相关的论者提出,或者从这些预期中衍生或推论出来的预期。

 

   第一,人工智能有助于提高司法人员的认知判断能力,避免认知错误与冤假错案。在中国法治建设中,决策者一直秉持一个判断,即中国的法官素质不符合法治建设要求。[24]的确,每个人包括法官都是一个具有独特性的有限理性者,表现之一就是认知判断能力不足。对于个人而言,认知判断能力不足可能导致私人的决策失误利益受损等,但是对作为裁判者的法官而言,认知判断能力不足却可能导致裁判不公乃至因此而产生的社会失序。为了尽可能纠正认知判断能力不足导致的审判失误,才会有审级制度的设计。认知判断能力不足在司法审判工作中的体现包括对事实认识与认定的错误和对法律的理解与适用错误。国家与社会公众极度敏感的刑事冤假错案的产生就有法官认知判断能力不足的因素,其中主要的表现在于事实认识不清,证据没有做到确实充分。针对这种情况,国内诸多地方法院研制了刑事案件审判的辅助系统。例如上海高院的“上海刑事案件智能辅助办案系统”、海南高院的“量刑规范化智能辅助办案系统”、江苏南通中院的“电子卷宗随案同步生成及深度应用+庭审及办公语音识别系统、浙江智慧法院(浙江法院电子商务网上法庭)等。其目的即运用大数据搜集与查找出现事实认定错误的数据逻辑关联,然后根据算法智能化,辅助法官进行事实认定,并且提醒、校验、把关、监督法官对事实的认定,避免认定错误乃至预防冤假错案的发生。[25]当然此种功能也可避免法官对法律理解与选定错误,人工智能可以将法律规则适用典型化、规范化。所以,符合证据规则、事实认定规律与算法正确的人工智能当然能够提高法官的认知判断能力,避免事实认定错误与冤假错案的发生。

 

   第二,人工智能有助于提高司法人员的推理能力,弘扬司法的形式理性。

 

   与认知判断能力一样,推理能力有限也是人类理性不足的表现。法律推理与事实推理都是司法裁判的当然内容。但是由于推理能力的不足会诱发司法裁判违背形式理性。现代法律制度的一个突出特性在于遵循形式合理性。在法律制度的运行中,应该符合形式合理性的运算规则。[26]但与数学、逻辑验算不同的是,法律适用中的大前提、小前提以及大小前提之间逻辑关联的建立都有赖于法官的选择与确定。而依赖于大数据的人工智能机器如果能够正确建立起案件事实与法律规则之间的科学算法,也即人工智能可以将法律规则适用典型化、规范化,尤其是将法律规则与案件事实之间的典型适用规范化,那么就能够辅助法官校正与遵循符合形式合理性的运算规则,使得人类制定法律的预期得以实现——即按照预先设定的规则根据形式化的运算规则来规范与调整生活中的案件事实。可以这样说,人工智能通过给法官提供一个“聪明”的“师爷”,让他辅助法官工作,法官可以随时向“师爷”咨询与学习,如此改变了法官之间的智力差异,人为地将法官的认知判断能力和推理能力抬高到“最高理性”法官的层面。

 

   第三,人工智能有助于实现同案同判的目标。

 

   同案同判是形式公平的一项基本要求,也符合民众朴素的公平认知。近年来随着司法公开与信息化建设,同案不同判现象不断展现于普通民众的视野并被不断地质疑,进而降低了司法的公信力。国家采用多种制度来改变同案不同判的现象,量刑基准、案例指导制度都有如此的功能预期。但是由于地域差别、经济发展程度、法官素质,尤其是法官对法律与社会的认知差异等,使得同案同判只能存在人们的意识中而无法客观化。需要注意的是,绝对的同案同判不可能得到实现,换句话说,在某种程度上,同案不同判是一个必然的现象。可是具有精确计算功能的人工智能却能改变同案不同判的现象,虽然此功能有反自然的倾向。司法大数据可以对全国范围内的类似案件进行分析,掌握案件的具体结构与影响要素,进而数据化与智能化形成算法,辅助法官作出类似的判决来保证司法裁判的统一性。[27]也即通过专家经验与数据分析将同种类的案件处理进行算法设计,对此类案件处理的全过程、主要相关因素进行计算,然后根据不同的条件与因素分为不同程序辅助法官做出决策。对于由法官根据自然理性进行处理相比较,由人工智能系统辅助法官处理案件,同案同判目标实现的几率会更大,也更容易。

 

   第四,人工智能有助于鼓励或者限制司法人员行使裁量权力。

 

   在中国的法院系统中,法官的权力呈现两个面向,一方面法官在涉及政治、行政等内容的案件中裁量权力很小,至少没有胆量随意行使;而在民商事、经济案件中,裁量权力又几乎不受限制。尤其是在中国立法中所采用的粗放型、原则型策略条件下,法律语言追求抽象化(暂不考虑法律的开放性结构),法官拥有的裁量空间与幅度很大。与此相应,国家采取各种办法限制法官的裁量权,例如裁量基准,甚至用裁判规范代替行为规范,采用行政化的签发形式,但是由于对案情缺乏了解,往往使得对裁量的监督流于形式。更何况法官自身所具有的特定经历、人生阅历和心理状态等个性化因素对裁量权的运用有很大的影响。而人工智能裁判辅助系统,能给守法的法官以正确的指引和恰当的裁量空间,同时也能限制与监督意图枉法裁判的法官的裁量权。[28]对于刑事司法而言,法定与酌定情节的认定一直都是个存有争议又难以统一标准的难题,但人工智能却有可能解决这个难题。依赖大数据的人工智能生产的穷尽所有数据的算法能够厘定法定与酌定情节的本来难以界分的空间。[29]

 

   第五,人工智能有助于打破既有的公检法结构,提高案件审判质量。

 

   新中国成立后逐渐形成的政法新传统,使得坚固的公检法政法结构一致延续到当下。三机关流水作业,法院和检察院对公安机关提供的案件产品进行深加工,是一种侦查中心主义的表现,也体现了强烈的司法工具主义和功利色彩,当然也造成了冤假错案的频繁发生。让民众对司法失去信心的冤假错案迫使决策层推行以审判为中心的诉讼制度改革,目的就在于能够确使司法审判在整个诉讼流程中处于中心地位,以避免冤假错案的发生。2016627日,中央全面深化改革领导小组第25次会议通过的《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》对无罪推定制度、证据制度的重申,已在逐步调整公检法三机关在司法体制中的地位。201610月最高人民法院等六部门联合印发的《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》又重申了上述文件的意见。但是积习已久的结构难以一时打破。何况即使改变了固有的结构,实现了以审判为中心的诉讼制度改革,也难以保证符合正当程序的案件判决结果得到秉持实质正义观的民众的认可。而刑事案件审判辅助系统不但能打破公检法的政法结构——以侦查或者以卷宗为中心,而且能够最大限度地保证案件判决符合实质正义观。以上海高院研发的上海刑事案件智能辅助办案系统”为例,其通过证据、逮捕条件审查与社会危险评估等13项具体功能,在刑事司法办案机关的数据化办案系统中嵌入了统一的证据标准(法院适用的证据标准),迫使具体的办案人员在具体的办案环节中严格遵守法律规则和程序行使权力,进而解决刑事案件办理程序不规范、证据标准适用有差异的难题。[30]如此一来就会改变刑事案件侦查、公诉与审判质量不高、冤假错案频发的乱象。[31]

 

   第六,人工智能能够提高司法效率,解决案多人少的难题。

 

   我国已步入诉讼社会,大量的纠纷涌入法院。缺少权威的法院,没有既判力的司法判决,繁简分流诉讼制度效果不佳等因素决定了法院已经陷入司法效率低下,案多人少不堪重负的境地。新一轮司法改革中的人员分类管理改革,在员额管理的专业化进程中使得案多人少的问题愈发突出。在上述结构与观念性问题没有得到解决的前提下,人工智能却能另辟蹊径解决案多人少的难题。模式化的人工智能系统既可以节省整个诉讼流程与法官研判案件的时间,也可以让当事人根据案件结果预测选择快捷的纠纷解决方式,甚至是避免案件进入诉讼程序或者及时终结诉讼程序。[32]

 

   第七,人工智能有助于掌握司法人员的工作情况,便于考核与监督。

 

   自上世纪90年代中后期开始,为了促进案件审判质量与数量的提升,法官绩效管理考核成为法官管理的重要手段。[33]法官考核的名称由最初的考核,历经考评绩效业绩评价案件质量评估(查),虽然考核方式与内容日益趋近法律职业的特性与司法的规律,但总体上以案件质量与数量为主要考核对象。相比于由法官申报、庭室与所在法院的统计并逐级上报进行考核,人工智能机器在审判辅助系统的协助下能够全方位、迅捷、客观地对法官审判工作进行考核,同时也是一种监督。在人工智能的背景下,如果法官怠于工作、在裁剪认定事实或者选择构造法律规范时,故意歪曲事实枉法裁判,就会被系统识别,掌控者将能够及时发现。

 

   第八,人工智能有助于提高公民的应诉能力,改变资源不对称的情况。

 

   法律与司法只是社会优势者的游戏,已经成为民众批评法律与司法的重要方面。其不但没有给社会带来平等与公平,反而可能加重了本就存在的不合理的差别对待。为改变此种情况,世界上诸多国家通过财政购买服务的方式或者号召法律人无偿为社会弱势群体提供法律援助。但由于律师自身业务能力、职业伦理素质欠缺等原因,社会弱势群体在资源上很难与社会优势者、代表国家的公诉机关相提并论。而人工智能却在很大的程度上能改变这个问题。司法人工智能的应用,例如智能法律援助,有助于消除司法鸿沟(justice gap,促进司法可得性(access to justice[34]也即,司法人工智能具有提供标准化、自动化法律服务,进而消除法律资源不对称的功能,确保每个人都可以获得高质量的法律服务和普遍的社会公正得到实现。[35]

 

   第九,人工智能有助于司法人员规避风险,限制不当的风险规避行为。

 

   在当下中国的环境中,法官受制于整个对法官不信任和职业保障不充分的社会结构中。法官不但要面临被追究法律、政治、违纪等各种可能有违司法规律的责任,而且还要时时承受着自身及近亲属人身安全被侵害的风险。面对众多的风险,法官在行使司法权力时畏首畏尾,以规避风险为个人的行为首选,其次才是根据法律司法。不必为此苛责法官,这也是同样为具有利益最大化倾向理性人的法官的正常与合理的选择。[36]而人工智能中的算法作为同类案件的合理处理方案,相对于让人大代表为案件审判结果背书等方式,更能够让当事人接受判决结果,进而规避审判风险,避免与法官的个人选择与职业伦理要求抵牾。

 

   因此可以说,在决策者看来,人工智能在司法诉讼中的运用,能够解决目前我国司法中的多重困境。既可以提升法官的认知与推理能力、限制法官的裁判权力、改变法官的审判风险规避行为,又可以改变目前的公检法政法结构、高效地监督法官、提高审判效率、做到同案同判,还可以提高公民的应诉能力,改变资源不对称的情况。从直觉上看来,司法人工智能的确具有上述的功能,而这些功能恰恰能够解决司法体制改革,尤其是员额制改革等过程中出现的问题。从这个角度来看,似乎司法人工智能作为中立的技术能够符合司法规律,支持司法体制改革,至少会与司法体制改革相容,而不是阻碍、抵制或者掣肘司法体制改革。

 

   (三)司法人工智能的功能预期与司法改革

 

   可是保证司法质量等功能应该是司法体制改革后的结果,这种结果状态是在司法体制改革过程中逐渐形成的,不可能一蹴而就。而司法人工智能在官方的逻辑中,具有解决本来应该是司法体制改革后,司法良性运作才能解决此类问题的功能,也即实际上替代了改革所欲实现的良性司法的功能。这就需要考察司法人工智能是否具有,或者承载替代正常司法体制改革的功能。如前所述,根据司法的特质,司法在社会中一般不可能具有替代物。虽然这种以人工智能替代司法的意图和努力一直存在社会中,但至少目前看来实现的可能性较小。而且决策者没有明显的意图以司法人工智能替代司法和司法改革措施,那么问题就转化为司法人工智能是否与司法体制改革相容,而不至于阻碍司法体制改革或者与司法体制改革背道而驰?

 

   司法人工智能解决人的观念与体制改革、社会结构变迁等问题的确比常规的方式——司法制度的合规律性改革——迅速、有效,可控性强,具有难以抵抗的魅力,让决策者与投资者难以抵御,并据此做出判断采取相应的行为。但问题是功能预期与客观功能有明显的区别:功能预期只是行动模式者的主观意图,客观功能是行为模式在社会中产生的后果。其中与行动模式者与参与者意图相一致的、也为他们所知悉的结果为显性功能,否则即为隐性功能。[37]也即官方的功能预期很可能超出其预期而得不到实现,即使功能预期得到实现而成为客观功能,也可能有其附带的功能出现。这种附带出现的功能既可能有助于功能预期的实现或者适应承载功能预期之结构,也可能无助于功能预期的实现,解构承载功能预期之结构或者强化反向结构。也即莫顿所言的正功能与反功能概念。[38]这就需要考虑司法人工智能是否会产生官方主观功能预期之外的功能,也即隐性功能,还需考虑司法人工智能是否会对司法改革产生反制功能。

 

   而且,在上述对司法人工智能赋予功能预期时,无论是官方还是论者似乎只是着眼于既有司法体制改革中出现的问题,而没有考虑外在条件、社会结构以及司法结构的前提预设。即使有所考量也可能想当然地认为与司法体制改革无关,至少可能与进程中的司法体制改革没有冲突。然而,这中了莫顿批判传统功能论时的主张。莫顿反对“‘功能一体的设定postulate of function unity of society),主张社会文化要素对整体社会体系或所有的社会成员都是有功能的。”“由于在现代社会,一个社会文化要素不必然对社会整体或所有成员都有功能,因此我们在对某一要素作功能分析时,必须指出相对于何种单位(处于不同位置的个人、次团体subgroup、或较大之社会文化体系)而言,此一社会文化要素履行某种功能。”[39]因此,对司法人工智能进行功能研究,必须在司法人工智能与司法体制结构、社会结构的关联上来探究司法人工智能的功能。

 

   三、司法人工智能的结构强化

 

   不可否认,司法人工智能具有解决中国法治建设中部分难题的可能,但问题是,司法人工智能是不是真的能够如前所述解决困扰中国多年的司法问题?即使能够解决或者部分解决目前司法制度及运行中所存在的问题,我们也需要问一问是否是按照司法的逻辑来解决问题?如果不是按照司法的逻辑来解决问题,那么会不会对司法逻辑以及司法改革造成挤压、扭曲与阉割,也即我们需要考量此种解决方式与我们进行司法改革有异曲同工之妙还是存在逻辑的背反?

 

   也许司法人工智能的支持者认为,对司法人工智能的定位只是辅助法律人的智能系统,或者如同反对者、存有警惕心态的人所告诫的那样:司法人工智能只能是辅助系统,那么前述司法人工智能对于司法问题的解决就是可欲的,不会产生超出主观意图的、危害既有宪政结构、司法体制与立法体制的反功能。但是对问题的考虑不能仅仅就事论事,还要系统地看待与分析问题,例如在整个社会结构、司法体制与立法体制的背景下考量司法人工智能的价值。也即司法人工智能在社会机构与立法体制、司法体制,尤其是司法体制改革的背景下,是符合了法治的逻辑还是违反了法治的要求,是利大于弊还是弊大于利。如果用功能主义的概念来说,那么就是:决策者对司法人工智能的主观意图能否得到实现?司法人工智能的客观功能是否符合主观意图?司法人工智能的客观功能中,正功能与反功能是何种状态?司法人工智能在运作的过程中,是否会发生功能预期异化的情况,尤其是在社会结构的宰制与禁锢下,是否会反而产生与主观意图截然相反的功能。也就是说,司法人工智能在解决法治所面临的直接问题时,是间接促动了导致问题产生的结构产生良性变化,还是固化或者强化了产生问题的根源——社会结构及其构成系统。

 

   如前所述,在决策者与研究者的逻辑中,以司法人工智能为基础的智慧法院建设是作为推进以审判为中心的诉讼制度改革的组成部分而存在的。有学者也是如此认为,推进以审判为中心的诉讼制度改革是党的十八届四中全会确定的一项重大的改革任务,是司法体制改革的重要组成部分。上海高院开发的上海刑事案件智能辅助办案系统,正是一款推进以审判为中心的诉讼制度改革软件,意义非凡。”[40]可以说,在决策者和理论家的逻辑中,司法人工智能是符合以审判为中心的诉讼制度改革等司法体制改革的目标的。但是实际情况真是如此吗?

 

   首先,新一轮司法改革中,包括以审判为中心的诉讼制度改革的司法体制改革是主要目标,而且事关法治建设的全局。这从中央全面深化改革领导小组已经召开全体会议所涉及的司法改革议题和通过的司法改革有关的文件就能看出来。例如中央深改组第二次全体会议(2014.2.28)审议通过的《关于深化司法体制和社会体制改革的意见及贯彻实施分工方案》、中央深改组第三次全体会议(2014.6.6)审议通过的《关于司法体制改革试点若干问题的框架意见》《上海市司法改革试点工作方案》《关于设立知识产权法院的方案》、中央深改组第二十五次全体会议(2016.6.27)审议通过的《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》。可以说,司法体制改革是当今中国改革中的重头戏。

 

   其次,新一轮司法体制改革的目标为何?以司法为民、公正司法为目标,着力于解决影响司法公正、制约司法能力的结构问题。主要包括三个内容:第一,司法内部运行机制完善,包括审判权的合理配置,法院内部权力、上下级法院之间权力的合理配置,破除行政化取向;第二,司法外部结构改革,强调以审判为中心和法院独立,破除地方化与行政化取向;第三、司法主体能力建设机制改革。具体要实现的目标有:从行政化职业化的司法管理模式改革;从层层审批、判审分离让审理者裁判、由裁判者负责的审判权运行机制改革;从以侦查为中心”到“以审判为中心”的诉讼制度改革;从“分级管理、分级负担”到“人财物省级统一管理”的经费保障制度改革。总而言之,让司法符合司法的逻辑,让司法组织建设符合司法组织的要求,让审理者得到符合司法逻辑的对待。也即让中国的司法回归司法的本质要求和发展规律。如果要达到这个目标,就必须使司法能够有恰当的社会结构与司法结构赖以生存,或者说社会结构与司法结构被改变为符合司法规律的司法支持系统。

 

   如果司法人工智能具有能够促进包括以审判为中心的诉讼制度改革在内的司法体制改革的功能,那么司法人工智能就必须不仅能够促进决策者所预期的司法公正与效率的实现,而且能够与司法体制改革一样推进司法的内在与外在结构改革,不能与司法体制改革的初衷相悖,至少不能强化既有的结构与制度逻辑而阻碍司法体制改革。借用莫顿的功能分析方法与概念,司法人工智能不论决策者如何预期其功能,必须在客观上具有推进或者至少不能阻碍司法体制改革的功能。莫顿功能分析理论一个重要的贡献是对主观意图与客观功能的区分。莫顿认为:传统功能论在概念上有一个严重的混淆,即社会成员参与某种行动模式的‘主观动机’(意向、目标、目的)与此种行为模式的客观后果不加区分。”“功能论中的‘功能’一词应该研究者所观察到的一个行为模式或社会结构中的客观后果,而不是社会成员的主要动机。”[41]这就需要考察决策者期望的司法人工智能所承载的功能预期,在实现预期功能的同时,是否会有不合主观意图的客观功能,也即隐性功能的产生。此种隐性功能很可能会对社会系统产生不良的后果,甚至可能直接阻碍或者消解了所欲实现的功能预期及其所依赖的结构。这是莫顿功能分析方法的重要内容。一个功能分析的理论必须要求指明特定之社会功能所助益的社会单位。我们必须承认文化事项可能有多种后果(multiple consequences),其中有些是功能的(functional),而其他或许是反功能的(dysfunctional)。”[42]而不能仅仅因为功能项具有某种功能就认可其存在价值,必须分析其对所助益的社会单位是否具有反功能。因此就必须在分析司法人工智能的功能预期的同时,探究此种功能预期与其外在结构的关系,也即分析司法人工智能的应用与司法体制改革之间的关系。

 

   第一,司法人工智能能否推进以审判为中心的诉讼体制改革,也即改变司法的外部组织关系。以审判为中心的诉讼制度改革的目的与司法人工智能在功能预期上可以是相同的:追求司法公正,避免冤假错案,但是途径却不同。以审判为中心的诉讼制度改革实际上改变了案件在各个诉讼环节间流水线式的顺承状态,将诉讼重心置于审判之上。从侦查到起诉再到审判,处于后位的程序环节就可以通过逐层控制来提升案件办理质量[43]实质上改变了法检公之间的关系以确立恰当的组织结构,确立了法院独立审判的地位与实现了重置公检法关系的客观功能。但是司法人工智能在提高司法质量与追求司法公正时,并没有改变公检法机关之间的关系,只是将案件以智能系统的方式操控案件与诉讼的流程,也即没有改变流水线式的诉讼模式,当然也不能确立审判在诉讼中的应然地位。侦查机关按照算法侦查,公诉机关按照算法公诉,法院仍然按照算法审判。除非算法不同,否则案件审判结果自从进入系统之时,案件的是非判断就已经确定了。那么结果是侦查机关与公诉机关的主导地位仍然没有改变,也即诉讼的整个过程仍然是流水线式的顺承模式,只不过提高了侦查与卷宗的质量而已。因此司法人工智能实现保障司法公正的功能预期的同时,强化了公检法之间的组织关系与结构,阻碍甚至是抵抗了以审判为中心的诉讼制度改革。当然还可以有另一种解释,即消解了公检法之间的结构,包括以侦查为中心的结构与以审判为中心的结构。但是,司法体制改革的目的并不是消解结构,而是改变结构以符合司法审判的规律。因为结构是功能存在的组织条件,只有相应的结构才能有相应的功能。但是司法人工智能消解了结构后,司法的功能发挥还有结构性的组织条件了吗?既然决定于算法,侦查机关、检察机关与审判机关还需要并存吗,庭审还需要存在吗?如果在司法人工智能的视野下庭审都可以不存在,那么司法人工智能与包括以审判为中心的诉讼制度改革在内的司法体制改革在逻辑上就不可能相容。

 

   第二,司法人工智能是否推进了法院内部的组织关系改革,改变上下级法院之间审判业务的行政化处理方式。法官能够根据法律、按照理性行使审判权力,决定于法官是否存在于符合司法规律的结构之中。根据结构与功能的关联,司法功能的实现决定于司法机关内部的组织结构和司法机关在司法系统或者结构中的地位。新一轮司法体制改革对于法院内部组织结构也给出了明确的方案:去行政化实行扁平化管理,保障司法权能够独立行使。决策者不惜打破法院内部组织的结构关系。在原有的结构中,审理者的裁判必须经过业务庭庭长、主管副院长、院长和审委会之间的层层审批。而在员额制改革和禁止党员干部干涉司法审判的规则确立后,制度化了审判者的不受非正当监督的审判权力,破除了上述组织之间的结构关系,使法院内部出现了巨大的权力真空——为法律职业的发展设置出了可能的权力空间。但是司法人工智能却在上述改革所形成扁平化结构中又重新构造了对法官的控制,只不过这次不是通过有形的组织而是无形的数据系统。司法人工智能不但强化了公检法之间的结构关系,而且也改头换面地重构了法官与审管办、院长与审委会之间的管控关系。同时,由于法院系统采用同一种司法人工智能系统,使得上下级法院之间本已行政化的关系更为确定与稳固。除此之外,还可以通过将人工智能与既有的结构相结合,来强化既有的结构。[44]虽然司法人工智能下法院系统的监督控制是无形的,但是更为直接与有效。在司法人工智能的应用后,也许地方法院是最高人民法院的派出法庭的这种说法不再是妄言。

 

   第三,司法人工智能能否有助于员额制改革,恰当地管理法官而减少法官的风险规避行为。司法体制改革的目的是确保法官能够根据法律理性地判断是非,改变在原有结构下法官不当的审判风险规避行为。由于中国的社会结构和司法结构、司法制度的不当设置,法官在审判中承担了诸多的压力和风险。无论从哪些方面产生风险,都是通过体制来发挥作用。没有体制,风险即使能够产生,也不会让法官感受到压力并有针对性地做出规避行为。例如强制性地调解,把案件推向审委会等等。员额制等体制与制度改革改变了法官风险规避行为,逼迫法官按照法律的要求进行审判。但是司法人工智能不但使法官面临了新的风险,而且也提供了规避风险的基准方式。同案同判在我国已经有了极为特殊的要求与功能,不但成为司法案件审判是否公正的硬指标,而且已经成为当事人、社会公众质疑法官审判是否公正的权威理由。而司法人工智能的审判结果预测等功能为当事人提供了质疑法官审判结果是否公正的更强理由,因此被人们认为客观、中立不受情绪、徇私舞弊影响的人工智能技术让法官面对了前所未有的风险和压力。因为,相对于法律与诉讼规则,以算法为核心的统一办案系统更为刚性,一旦与算法不同就会被判定为错误。如果想以一个个案来修正算法的概率微乎其微,即使去修改其成本法官也难以承受。[45]因此,司法人工智能具有了增强法官审判风险的反功能。对于作为理性人的法官来说,此时按照系统进行裁判才是利益最大化的理想选择,也是规避风险的最佳方式。所以法官最好按照算法进行裁判,上下级法院都是如此,即使最终被判定为错案,也是算法的错误。[46]

 

   第四,司法人工智能是改变还是强化了对审判者的不当监督,甚至是监控。员额制改革是法律职业化、精英化的当然之举。目的就是达到审理者裁判,裁判者负责。原有的层层审批也就是层层监督的关系,层层监督符合了决策者对于中国法官的一贯看法——法官的素质低下,没有独立审判的能力。当员额制改革后,还真的出现了不合法律和法理的判决。也就是说,虽然破除了层层监督的结构,但是对审判者案件审理过程与结果的掌控、监督功能需求一直若隐若现地存在。司法人工智能因为具有辅助审判者提高审判质量的功能被引入司法系统后,案件解决方案的标准性虽然有助于保证审判质量,但也很可能暗渡陈仓地重拾对审判者的监督功能。而且事实上,司法人工智能的监督功能也是决策者的主观预期之一。[47]更为关键的是,运用大数据与人工智能的监控是全方位、全流程的监控:运用技术将监督嵌入办案系统中,所有的行为都成为监督的对象,根本没有重点与非重点监督对象、事前与事后监督的区分,全程实时自动监督成为常态。这种监督虽然成本低,但是更为彻底,每个审判的行为都无法逃避监督者的眼睛。网络化时代的审判流程管理和案件管理系统,首先都是时间集约型的,他们按照合乎程序规定的方式将司法过程精确拆解,又借助数据分享和集中管理,令系统中的每一个动作都为最上的管理者可见。”[48]技术的刚性和行政化的系统掌握者限制了审判者的审判权力运行,当然也为全面监督与考核法官提供了技术的能力。因此,本已打破的监控结构却被司法人工智能重新构造起来,而且与原来相比有过之而无不及。

 

   第五,司法人工智能是激活了司法的活性还是促进了司法的固化。此处所言的司法的活性是指,司法在某种程度上也是法律产生的途径、改变社会的方式、促进法律发展的管道,而非完全墨守成规地实施法律。毕竟法律的发展和演化是具有推动功能的应然与具有抗拒功能的实然相互冲突与妥协的结果,而立法与司法是其基本的方式。[49]不论是否赞成法律能动主义或者能动性司法,[50]司法在社会发展的过程中,不但承担着根据法律解决纠纷的功能,同时也有创造规则与改变社会的作用。例如美国布朗诉教育委员会案及以后的一系列判决对种族隔离现象的改变;我国轰动一时的冷冻胚胎案等。尤其是司法面对体现秉持一元价值的立法时,司法毕竟还有可能根据理性与公理对此进行改变。但是司法人工智能由于其算法的标准性和法官的自我保护,使得司法成为纯粹的“执法”部门,一个固化的执法机构。司法不再是一个可以制约、审查立法与执法机构的部门而沦为立法部门的附属机构。

 

   即使将司法人工智能界定为司法辅助系统,但是在没有形成正规的司法制度与组织构造之前,司法人工智能的应用使得司法沿袭了外在组织结构的宰制,强化了对法官的管控,卸载了司法创造规则与改变社会的功能,而只是立法的附庸,成为与行政机关类似的执法机构。那么此时的司法也就不再是司法,也就失去了司法的本质功能与存在价值。

 

   如上所述,司法人工智能,由于其本身的技术特质,很可能在解决司法体制改革中所出现的表面问题,实现决策者功能预期的同时,因其与司法体制改革所欲改革的结构具有的亲和作用,而发挥阻碍、扭曲甚或是消解既有的司法体制改革的功能。而作为全面深化改革的关键环节,新一轮司法改革不仅在动力上源于最高决策层的顶层设计,而且更体现为一种根本性、强制性的制度变迁。[51]因此在当下的中国,司法体制改革与司法人工智能的应用并非是互为支撑,而是立与破的关系。也即作为以审判为中心的诉讼制度改革组成部分的司法人工智能应用,实际上在协助体制改革的表象下,却有阻碍与破坏司法体制改革的功能。

 

  在任何既定的情况中,一事项可能兼有功能与反功能的后果,因而产生一个困难而且只能感应的问题,亦即设立评估诸后果之净值的准则。”[52]评估功能净值的准则很难确定,但在此处是极其明了。司法人工智能虽然具有解决司法体制改革中出现的问题的功能,但是由于其具有阻碍、扭曲与消解司法体制改革的功能,很容易做出选择。那么司法人工智能是否就不能在中国应用了呢?如果要应用,应该满足何种条件?

 

   结语

 

   不可否认司法人工智能作为技术的确具有辅助法官裁判与司法改革的功能,但是司法人工智能的兴起却并不是完全上述功能的当然产物。对于中国司法人工智能而言,是市场逻辑、资本运作与政治逻辑的共生的产物。没有政治系统的推行,司法人工智能就不可能开拓出官方的市场;没有官方的市场,非官方的市场也不会被激励与催动。但是市场的逻辑与资本运作需要我们对人工智能法律应用产生应有的警惕,市场必须受到法治的限制而不能无限地扩张,因为市场的逻辑并不是人类社会生活中的唯一逻辑,否则可能侵蚀作为市场化前提的法治。中国目前的司法人工智能应用,必须考量其是否侵蚀应有的社会体制,也即坚持体制改革是司法人工智能应用的前提,否则不但于目前进行的司法体制与社会体制改革无益,而且还可能阻碍、抵制甚至消解改革以及改革所获得的成果。

 

   除了市场的逻辑与资本运用、官方推动的原因外,对于技术及技术中立的理解与界定也是司法人工智能应用不断扩张的原因。在很多人看来,技术是中立的、可靠的、无价值的,所以司法人工智能可能更有利于司法裁判的公正。可司法判断技能是由人的智性与心性、灵性共同融入而形成的综合体,也即全脑的行为,此种技能与行为并不能全部转换为算法而智能化,因为人的心性与灵性很难被模拟而数据化和智能化。[53]而且技术能否中立、可靠与无价值取决于技术的掌控者。如果技术被适用于社会统治的框架,那么社会的政治、经济和文化等要素将被融合为一个无所不在、无所不包的关联系统,在促进社会增长、发展与稳固的同时,也可能拒斥社会的变化与改进,此时统治的理性已经被技术的理性所控制,社会控制的形式为技术所掌控,[54]即技术理性将被用以掌控社会。[55]在此种情况下,技术的掌控者既可以以人为目的来运用技术及驱动世界,又可以以人权之名用技术消解人的主体地位。有了具有强大统治力的人工智能的支持,任何技术的掌控者与社会的控制主体都可能不遵循人类社会的共识性价值,即使是民主机制也是如此。对于法律人工智能而言,如果作为技术的人工智能通行于立法、执法与司法系统,那么掌控技术的决策者就会根据技术理性来立法、司法与执法。原有的立法、司法与执法的逻辑(包括组织与结构、运行逻辑)都可能被技术逻辑所取代,人权、程序等价值都可能被技术所泯灭。

 

   因此,司法人工智能的应用必须考量其是否有利于司法体制改革,是否符合司法规则,也即司法人工智能的适用是有界限的。尤其是在司法体制还不能符合司法逻辑时,更需要界定司法人工智能的应用范围。故司法人工智能应用的基本思路是在坚持既有的司法体制改革的前提下,明确司法人工智能在司法体制改革中的地位,理性厘定司法人工智能与司法体制改革的关系,确定其适用的限度,合理加载其担负的功能。基本准则是以有助于司法体制改革为原则。否则,想当然地推动司法人工智能的应用不但无益于审判质量的提高与社会公正的实现,而且会扭曲、挤压、撕裂、阻碍与破坏司法体制改革。

 

  

   【注释】 *吉林大学法学院教授,博士生导师。

   **教育部高校人文社会科学重点研究基地重大项目以中国实践为基础的法律体系理论研究17JJD820003)、国家2011计划司法文明协同创新研究中心资助成果。

   [1]参见周黎安:《官场+市场与中国增长故事》,载《社会》2018年第2期;周黎安:《转型中的地方政府:官员激励与治理(第2版)》,格致出版社2017年版,导论、第568章。

   [2]陈立旭:《市场逻辑与文化发展》,浙江人民出版社1999年版,第2页。

   [3]参见张维迎:《市场的逻辑》,上海人民出版社2010年版,第16页。

   [4]《中办国办印发<国家信息化发展战略纲要>》,载《人民日报》2016728日第001版。

   [5]十三五国家信息化规划》,载《人民邮电》20161230日第005版。

   [6]“建设集审判、人员、数据应用、司法公开和动态监控于一体的智慧法庭数据平台,促进人工智能在证据收集、案例分析、法律文件阅读与分析中的应用,实现法院审判体系和审判能力智能化。《国务院:新一代人工智能发展规划》,载《重庆与世界》2018年第2期。

   [7]参见张大海:《新时期司法政策实证研究》,中国政法大学出版社2014年版。

   [8]罗书臻:《周强在全国法院第四次信息化工作会议上强调:加快智慧法院建设 推进审判体系和审判能力现代化》,载《人民法院报》2017512日第001版。

   [9]同前注[8],罗书臻文。

   [10]《最高人民法院关于加快建设智慧法院的意见》法发〔201712号。

   [11]此处的动员并不是政治学中的社会动员,而是体制内的动员,即通过政治、行政与司法等官僚系统为实现某种治理目标而对下级系统采取相应行动的驱动,以达到上下一致的行为模式,防止相应行为模式不能落实或者遵守而虚化。实质上是对制度的驱动,对承载制度功能的组织结构进行驱动。由于被驱动组织的组成人员存在于体制之中,基本不会给驱动系统产生压力,也即此种动员具有完全可控性。而社会动员与制度之间的关系具有二重性。参见[]亨廷顿:《变化社会中的政治秩序》,王冠华等译,生活读书新知三联书店1989年版,第5页。

   [12]孙春英、蔡长春:《孟建柱在全国司法体制改革推进会上强调:主动拥抱新一轮科技革命、全面深化司法体制改革、努力创造更高水平的社会主义司法文明》,载《法制日报》2017712日第001版。

   [13]严剑漪:《揭秘“206工程:法院未来的人工智能图景》,载《上海人大》2017年第8期。

   [14]“中央与地方的关系是条块结合,以块为主,各级地方政府在其辖区范围内具有综合治理权。同前注[1],周黎安文。

   [15]刘忠:《条条与块块关系下的法院院长产生》,载《环球法律评论》2012年第1期。

   [16]同前注[1],周黎安文。

   [17]方茜:《海南法院大数据人工智能助力司法改革》,载《人民法院报》2017727日第001版。

   [18]在学者看来,“‘刑事司法新模式(也就是刑事司法领域中的人工智能应用,引者注)就是能够确保类案同判效果的智能控制模式。一定意义上讲,这是司法改革顶层设计没有包括的举措或未及规划的内容。它之所以被及时补充为改革的重要配套措施,或许与人工智能技术的快速发展有关,但更主要是顺应司法实践迫切需求的产物。黄京平:《刑事司法人工智能的负面清单》,载《探索与争鸣》2017年第10期。

   [19]叶青:《人工智能、司法实践深度融合前景广阔》,载《解放日报》2017710日第5版。

   [20][]帕深思:《显性功能与隐性功能》,载[]帕深思、莫顿等:《现代社会学结构功能论选读》,黄瑞琪编译,巨流图书公司1981年版,第18-19页。

   [21]於兴中:《当法律遇上人工智能》,载《法制日报》2016328日第007版。

   [22]同前注[13],严剑漪文。

   [23]同前注[20][]帕深思文。

   [24]“法官素质低下是近年来法院工作报告反复强调的常识性命题。具体参见陈洪涛:《一面司法领域的多棱镜——社会学视角下的法官素质》,中国社会科学出版社2015年版。

   [25]同前注[13],严剑漪文。

   [26]“理性化的法律制度有着逻辑严谨的形式合理化的运算规则,任何进行运算的人都被要求遵循这些规则。由于已经实现了理性化的法律制度必须是一个具有形式严谨的命题体系,因此,法律推理和法律思维的过程是在固定的规则结构之内展开的,它与数学和逻辑演算具有某种家族类似性。郑成良:《论法律形式合理性的十个问题》,载《法制与社会发展》2005年第6期。

   [27]张吉豫:《大数据时代中国司法面临的主要挑战与机遇——兼论大数据时代司法对法学研究及人才培养的需求》,载《法制与社会发展》2016年第6期。

   [28]张妮、杨遂全、蒲亦非:《国外人工智能与法律研究进展述评》,载《法律方法》(第16卷),山东人民出版社2014年版,第461页。

   [29]江隐龙:《人工智能可以为司法人员做些什么》,载《检察日报》20171031日第3版。

   [30]同前注[19],叶青文。

   [31]同前注[19],叶青文。

   [32]曹建峰:《人工智能+法律十大趋势腾讯研究院》,载《机器人产业》2017年第5期。

   [33]孙启富、吴美来:《案件质量精细化管理的局限及克服》,载《法律适用》2012年第6期。

   [34]同前注[32],曹建峰文。

   [35]同前注[32],曹建峰文。

   [36]参见王雷:《基于司法公正的司法者管理激励》,法律出版社2010年版。

   [37]“莫顿认为一社会文化要素相对于某一社会文化体系而言,可能有正功能(function)、反功能(dysfunction)、与非功能(non-function)。正功能即有助于一体系顺应或适应的客观后果;反功能即削弱一体系之顺应或适应的客观后果;非功能即与此一社会文化体系无关的后果。同前注[20][]帕深思文。

   [38]同前注[20][]帕深思文。

   [39]同前注[20][]帕深思文。

   [40]同前注[19],叶青文。

   [41]同前注[20][]帕深思文。

   [42]同前注[20][]帕深思文。

   [43]李奋飞:《从顺承模式层控模式”——“以审判为中心的诉讼制度改革评析》,载《中外法学》2016年第3期。

   [44]最高人民法院出台的司法责任制实施意见规定:为进一步统一裁判尺度,《实施意见》新创设了类案与关联案件检索机制,明确承办法官在审理案件时,应当依托办案平台、档案系统、中国裁判文书网、法信、智审等,对最高人民法院已经审结或正在审理的类案与关联案件进行全面检索,制作检索报告,并分情形作出处理:拟作出的裁判结果与本院同类生效案件裁判尺度一致的,经合议庭评议后即可制作、签署裁判文书;拟作出的裁判结果将形成新的裁判尺度的,由院庭长决定或建议提交专业法官会议、审判委员会讨论;对拟作出的裁判结果将改变本院同类生效案件裁判尺度的,应当按程序提交专业法官会议、审判委员会讨论;如发现本院同类生效案件裁判尺度存在重大差异的,应层报审判委员会讨论决定。”罗书臻:《落实中央要求巩固改革成果最高人民法院出台司法责任制实施意见》,载《人民法院报》201781日第001版。

   [45]刘哲:《未来之法算法说了算》,载《检察风云》2017年第7期。

   [46]同上注。

   [47]例如从国务院《新一代人工智能发展规划》(国发〔201735号)对智慧法院规定中即可看出:建设集审判、人员、数据应用、司法公开和动态监控于一体的智慧法庭数据平台,促进人工智能在证据收集、案例分析、法律文件阅读与分析中的应用,实现法院审判体系和审判能力智能化。

   [48]芦露:《中国的法院信息化:数据、技术与管理》,载《法律与社会科学》第5卷第2辑,法律出版社2017年版,第46页。

   [49]参见钱大军、马新福:《法律体系的重释》,载《吉林大学社会科学学报》2007年第2期。

   [50]此处对二者不做区分,只是强调司法并不完全是依司法。

   [51]参见马长山:《新一轮司法改革的可能与限度》,载《政法论坛》2015年第5期。

   [52]同前注[20][]帕深思文。

   [53]同前注[18],黄京平文。

   [54][]马尔库塞:《单向度的人》,刘继译,上海译文出版社2006年版,第10页。

   [55][]马尔库塞:《现代文明与人的困境——马尔库塞文集》,李小兵等译,上海三联书店1989年版,第108页。

来源:《法学评论》2018年第5期

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责任编辑:曹嘉欣

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