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依法治国语境下传统中国德治思想的价值转换


发布时间:2019年5月22日 李凤鸣 点击次数:284

[摘 要]:
关于传统中国是否存在德治,是一个仍具争议的问题。从语义学和实现方式来看,传统中国不仅存在德治的思想,而且还存在德治的具体实践,它是包含“人治”与“礼治”的上位概念。在传统哲学中,天与圣贤意志是德治可能性的理论基础,道德教化和道德法律化是其实践的主要路径。就现代法治语境而言,传统德治的理论与制度虽然有其历史合理性,但也存在不能回避的现实非理性。不过,若能立足现代民主政治,进行创造性的价值转换,传统德治仍能发挥其现实意义。
[关键词]:
依法治国;语境;德治;理论;实践;价值转换

 

德治虽是传统中国政治思想的主轴,但德治概念却是近代中国参照法治概念,对传统中国治理模式的实质进行反溯性命名的结果。近年来,国家倡导德法共治的治国方略,德治问题又引起学界的重新审视,并推出了一系列积极回应的学术成果,[1]提出德法并举的观点,[2]或者道德法律共治的观点。[3]但是,在全面依法治国的当下,这一议题也引起了部分学者的担忧,一些学者通过学术史梳理,在破除成见的基础上,通过辨名析理、缜密论证,认为德治在我国古代既不存在,也不可能,因此并非我国的传统。[4]这些用力精深的论作,体现了部分知识分子的学术精神和忧患意识,也为德治研究的拓展提供了新思路。不过,这也意味着德治仍是一个存在争议和值得探讨的问题。笔者认为,问题的关键还是,我们需要厘清传统中国的德治是什么?又如何可能?对当前中国的意义何在?

 

  一、传统中国“德治存在”的学理考察

 

  传统中国究竟有没有德治?这是一个不易回答的问题。因为“德治”是近代中国才出现的专业词汇,与“人治”或“法治”的概念一样。“人治”盖缘于对儒家“有治人无治法”中“治人”一词的转换,[5]“法治应出自法家的以法治国一词。[6]直到光绪30年,梁启超提出了人治、法治、礼治和势治的概念,[7]此两词才渐成观念史上的专业词汇,但此时梁氏所称的人治、法治与现代概念是有区别的。近代提出的德治亦然。

 

  ()“德治存在的语义学证明

 

  传统儒家虽未提出“德治”的概念,却有相近的表达,即:“为政以德,譬如北辰,居其所而众星拱之。”[8]但对为政以德的解释,古代及当前学者皆未能统一。从古人的解释来看:有释为自修其德者:为政以德,则无为而天下归之[9]其意指即人君有德、高拱于上,任德者逸之。[10]由此则为政以德即是一种内省和自律行为,显非德治。但清人毛奇龄言:此种解释系汉儒掺和黄老之言所致,因为政以德,正是有为,且孔子言政就是主张有为,否则百姓何从?[11]笔者认为,此说较合孔子的原义。另一解释更为明确:为政,秉政也,以德,为用有德之人”,故有北辰之喻。[12]此说将释为用有德之人当然有治人之义。实际上,孔子回答如何为政,针对不同的对象,其答案也不同,对于国家治理而言,更重要的还是从实践道德伦理着手。[13]

 

  在笔者看来,“为政以德”句所强调的应是德治的优越性。这种理解,也有与之同章的观点的支持,即:“道之以政,齐之以刑,民免而无耻;道之以德,齐之以礼,有耻且格。”[14]不论我们对本句如何理解,其强调道德的根本性和优先性是不存在争议的。因此,至少在这点上可以支持笔者的观点。当然,这仍需我们进一步体察道之以德的内涵。为引导,在这里是动词,当然有主动作用于外的含义,因此道之以德并不限于统治者的自律,从民免而无耻句看,其本义应该是以德治民,否则应为免而无耻。如果说其意在强调进行道德自律,那在此就不能用“道之”,而应用“修之”。[15]

 

  从古汉语的语法规则来看,“为政以德”是状语后置句,其本序应是“以德为政”,其句式结构与“以法治国”相同,实际上是指以道德来治理政务。因此,本句的“德”就不仅限于律己,也就是说,“为政以德”既治己也治人,这也符合儒家内圣外王为一体的治道观。再看“道之以德”,其本序应是“以德道之”,其它三句的结构也与此相同,此四句中的“之”在这里是代词,并且指代的对象应该相同,即指作为宾语的“民”。

 

  如果将“道之以德”与“道之以政”并观,“道”之含义应当更清楚:政,指“法制禁令”,[16]那么此中字实际上就是指治理,因为政是立常制以正民[17]显然不是指自律。两句在此并用字,其内涵应当一致。也许会有这样的不解:政既是指法令,那为何不用与后句相同的齐之呢?笔者推测,法制禁令在这里是狭义的,主要是没有罚则的命令性行政规则,旨在引导和规制,故用字合适,这与刑的惩治功能不同。同理,礼在孔子之世是有罚则的,只不过与平民的惩罚措施不同而已,故用齐之法制政令立足于导,这也符合儒家先教后刑的思想。结合其他经典的论述以观,也支持笔者的观点:其中类似于给本句释义的,如“夫如教之以德,齐之以礼,则民有格心;教之以政,齐之以刑,则民有遁心。”[18]这里将替之以,也是指治民而言。

 

  上述四句中将德礼政刑并列,在内涵上一定有共项,礼政刑之间的共项是其规范性,德当然也不例外,只不过德以原则性而存在,不够规范化而己,例如孝忠等。如果此解不错,“道之以德”就不是指统治者专凭主观意志而推行的德政。“为政以德”亦然,德政是指好的政令或政绩,只是“以德为政”的结果,为政以德只是实现德政的手段。因为在儒家看来,德政唯有通过德治才能实现,“法治”(刑治)本身即为儒家所不尚,也不能设想儒家认为仅通过统治者的自律修身即可实行德政,因为无论如何,德性只有外在化和客观化,才能对人产生作用,外在化、客观化当然就是德治。

 

  “为政以德”“道之以德”是指德治,这是对文义概括而定义的结果。实际上,古代中国也有近似“德治”的专门词汇。如:“夷狄亦人,以德治之,可使如一家。”[19]这说明德治思想也非后人臆造。1914年,有学者称:德治以道德为本,重名分尚礼义,不恃法而恃人。[20]这种论断展示了德治在此之后的基本内涵,也为后续德治论者奠定了基本的知识背景,甚至有学者认为:中国古代之实际政治,均以德治主义为最高之准则。”[21]民国时期将德治作为专门的政法术语,并以其时的理解反溯至传统中国相同的政治思想与实践,复加以定性,这是引致多种理解的重要缘由。

 

  当然,儒家也确实重视修身并强调圣贤君子的表率作用。[22]但是,儒家更在意己欲立而立人,己欲达而达人。”[23]也就是说,己欲达德行,也必使人达德行。”[24]因此,德不但要治己,而且还要治人。因为古代的字,既指德性,又指道德。所谓德性是一种获得性人类品质,这种德性的拥有和践行,使我们能够获得实践的内在利益。”[25]德性在此是一种向善的品质,自然是自律性的。但是,道德又有道德规范的含义。[26]正如奥斯丁所言,一些实际存在的社会道德规则,是由一般舆论设定或强制实施的法。[27]换言之,因为道德也是社会生活的规则,也是人与人关系的规定,不是每个人对自己关系的规定,不能以对人或律己,为区别法律与道德的标准。”[28]综上,笔者认为,德治主要即是道德主体依照道德规范而治。

 

  ()德治通过人治礼治来体现

 

  传统中国的德治,是与“法治”相对的概念,将德治提升到与“法治”并论的地位,也始于民国时期。[29]其时将传统法家的治理模式定义为法治[30]是一种将法律作为工具的法治,既然德治与其对举,则道德也必须是工具性的,也即能够作为工具来进行治理。在传统中国,这种工具主要就是礼,以礼为治就是礼治。然而谁来主治呢?笔者认为,无论是儒家还是法家,终极的主治者皆是皇帝。这在儒家表达为人治,在法家表达为权治。综而言之,传统中国的德治,是通过人治礼治而体现的。

 

  1.“人治是德治的主体性体现。如同儒家批判法家认为法律只能被动地被执行一样,德治之道德规则也不可能主动实现,因此,必须要有人来使用这个工具,这就是人治。儒家的人治是希望有圣君贤相在上,方能实行,”[31]实际上也就是圣贤之治。因为圣贤是德性很高的人,能够起到引导和表率作用。故孟子言:君子之守,修其身而天下平。”[32]这与孔子的主张是一贯的:即君子之德风,小人之德草,草上之风必偃。”[33]正是因为无君子莫治野人的现实,[34]使圣贤在国家政治中具有核心地位和关键作用。

 

  从自律性角度来看,德治的主体不限于圣贤,是一般主体,因为任何人都可以通过修身来立德,但有主体资格并不代表即有主体能力,一般主体修身立德往往需要一个参照或仿效的对象,或者是道德准则、规则,或是道德的人或物,而这些往往都会被烙上圣贤的印记。从他律性角度来看,德治的主体就是特殊主体,即限于圣贤,只有他们才有治理的资格和能力。儒家认为,圣贤在国家治理中有决定性作用“,其人存,则其政举;其人亡,则其政息。”[35]在儒家看来,这种决定性取决于能动性,因为法不能独立,类不能自行。但是,有君子,则法虽省,足以遍矣。”[36]不仅如此,圣贤之治还有效率性。也即:以人立政,犹以地种树,其成速矣。”[37]

 

  因为对圣贤之治的追求,传统中国对儒家圣贤、儒家经典特别推崇,以期整饬人心、化民成俗。在官僚阶层的构建上,历朝统治者都很强调树官声和立官德。例如汉代的举孝廉,科举考试中的经义取士等,甚至到宋代以后,道德要求压倒了一切,成为官吏考核、升迁、评论的主要标准。[38]在古代中国的历史上,即便是皇帝,也多以祖述尧舜、宪章文武的道德相标榜。当然,上述所言的人治作为德治中的能动性体现,在传统中国主要体现于治理的过程中,至于圣贤之治或德治秩序能否达成,则无法苛求。不过,德治目的未达成,并不必然表明其手段不存在。

 

  2.礼治是德治的规范性体现。礼源于古代祭祀所形成的仪式仪节,周公制礼之后,礼开始政治化,成为经国家、定社稷、序民人、利后嗣的工具。[39]在法律未公开化的时代,礼行其政令[40]也即是国家治理的主要工具。不过,此时的礼同时也是道德规范,所谓君令臣共,父慈子孝,兄爱弟敬,夫和妻柔,姑慈妇听,礼也。”[41]这是家国伦理所共有的道德规范,在抽象意义上,礼亦如此,即所以观忠信仁义也。[42]因此,礼在此时尚是法律规范与道德规范的混合体,与内在心性无涉。春秋时期,随着仁学的确立,儒家将外在的礼内在化,即以仁统礼,并强调克己复礼为仁,这样礼与仁就建立了互通的纽带,即所谓:“仁是礼的内在的精神基础;礼是仁的外在的形式表现。”[43]因为仁是五常之首,故为古代中国德目的总纲,这样,就使礼与德形成了互证关系。也正在这个时期,礼开始与刑分离,形成独立的规范体系。古代中国常将德礼并称,礼刑对称,[44]也可见,德礼性质的一致性和礼法性质的差异性。[45]

 

  当然,性质一致性并不必然表现礼的主体就是道德规范。荀子认为,礼是先王恶秩序之乱而制定的规范,[46]这样的礼似乎与法没有区别。荀子又言:礼者,贵贱有等,长幼有差,贫富轻重皆有称者也。”[47]礼在此似乎又成为宪制性规范,成为治国之本。荀子虽将礼与刑定位为国家治理的两大基本工具,但是,他又将礼刑的功能分别与德罚相对应,表明了礼对道德实现的工具意义。[48]工具与目的虽然不能划等号,但礼刑功能的区别性对待,还是间接反映了德礼之间的相当共性。荀子认为,礼是本仁义的蹊径,是法规之纲纪,学至乎礼,是谓道德之极”。[49]在此,荀子几乎将德礼同质化了。时人的思想认识,虽然是其时礼的性质的必然反映,但要明确礼的真正性质,还需分析其时现实中的礼的形态。由于宗法分封制的式微,礼在后世已逐渐从贵族规范下移并转向,无论是国家正式礼典规定的朝廷之礼,还是《仪礼》和《礼记》中所体现的通礼,或者蒙书《三字经》《弟子规》中遍及生活的日常礼,其基本旨向皆是忠孝等道德,其间程式化的规则是道德养成的通则,直接为养成道德而规制。实际上,礼之本体是道德仁义,就是一种道德规范。[50]因此,礼治即是传统中国德治的规范性体现。

 

  综上,德治在本质上是一个上位概念,包括“人治”与“礼治”。由于理解的角度不同,其中的概念往往可以互文见义,如认为:“礼治也许就是普通所谓人治”,[51]而人治,不过为圣君贤相之形态。[52]不过,互文见义也造成了概念的不精确,至于德治与礼治更易显得令人迷惑。实际上,德和礼只是一物之两面,德是主观的内在,礼是客观的外存。”[53]德治作为礼治的总纲,主要强调基本德性对国家治理的意义,较为抽像,而礼治重在通过具体规范落实这些基本德性,以实现德治。

 

  二、传统中国德治的理论根据及其实践路径检讨

 

  传统中国存在德治思想,也通过“人治”与“礼治”予以体现。但德治何以可能?其哲理依据是什么?其可能性又如何得以实现?这是我们认识传统中国德治的关键,因为思想的存在并不当然表明德治本身的存在,也不等于德治的可能性。在当前依法治国的语境下,历史的合理性又是需要反省的合理性。

 

  ()历史可能与现实失能:传统德治的理论根据

 

  要确立德治的理论根据,首先就要证实道德的正当性,再通过论证道德的可能性,进而证明德治的可能性。在古代中国的道德哲学体系中,道德源于天的意志,因为天有创世性和本体性。具体言之为:(1)至上性:天用剿绝其命,今予惟恭行天之罚。”[54](2)正当性:天地者,其德昭明。[55](3)决定性:皇天无亲,惟德是辅。”[56]也就是说,天是全能的,也是正当的,道德的根据是天,因此,王道之三纲,可求于天。”[57]但是,因为天人相隔,其中就存在着人对天德如何认识和实践的难题。在初民时代,人对天德的体认是借助共同体的祖宗神来进行的,但这只是一种表层的观念认知,因为改朝换代的历史很容易动摇其神圣性,因此影响道德的正当性。此后,“惟德是辅”虽然从思想上解决了人格神的合法化问题,但观念的碎片化和道德的正当性问题仍然需要理论逻辑的支持。鉴此,董仲舒通过天人感应学说架起了天人相通的桥梁,并且形成了较为自洽的理论体系。董氏认为,天是通过运用“祥瑞”肯定及“灾害”否定这一人间自主的间接印证机制来构建人间道德的,经由天人之间的反馈,使道德从天上走到人间。

 

  人间虽然可以通过天的意志来领受道德,但是,祥瑞灾害毕竟是不确定的,而且也存在着解释学上的二律背反,实际上也就是道德解释的合法化问题仍未解决。因此,还需要人间再造,才能有普遍认识的可能性。这种再造是通过圣贤来进行的,因为圣贤是先天的道德选民。如帝王就是“天之所大奉使之王者,必有非人力所能致而自至者。”[58]其他诸如周公、孔孟、程朱、陆王等,皆因其有立德、立言或者立功等特殊才能而被视为具有特殊的人格力量。这些特殊主体,通过性三品说、天命之性等儒家哲学理论,使天德转化为人间道德。因为所谓有道德,归根到底是价值判断,而不是逻辑判断,因此其可靠性与多数原则相关,圣贤的判断,在当时至少获得了政治上有发言权者的认同。[59]结合本体论和常识理性,[60]古代圣哲将宇宙论和道德哲学相统一,通过使天性道德化和人性实践化,奠定了传统中国道德来源的理论基础。综而言之,天与圣贤的意志,在本体意义上成为传统中国德治的基石。

 

  道德进而是德治有了天命的支持,也通过圣贤得以构建成人间的道德大厦,但一般人为何能接受天德?这涉及到道德从特殊性走向一般性的问题。在传统儒家看来,这并不是难题,其解决办法是通过提升一般主体的道德能力而实现转化。就天人之间而言,人与天存在形式上的同构性,也即身犹天也,“故小节三百六十六,副日数也;大节十二分,副月数也。”[61]在传统哲学看来,形式上的同构往往也意味着功能或性质上的相似或相通,道德的养成也是如此,因为在这方面圣贤与普通人并没有区别。更何况,传统道德哲学对一般人的主体能力是高度信任的。孔子曰:“我欲仁斯仁至也”,[62]孟子言:人皆可以为尧舜[63]朱熹认为自作主宰,***明说满街都是圣人。因此,在儒家看来,德性是人天生就有的,其之所以堕落,是后天影响造成的,是气质之性遮蔽天命之性的结果。后天能失之,当然也可以后天再得之。

 

  传统中国因为实行政治道德与家族伦理同构,其道德与德治思想也因此贴近日常伦理,故其目标也具有可接受性,也因此具有可能性。就道德而言,三纲五常是传统道德的核心,其中三纲又是总纲,其要义是忠孝,两者又可统一于仁,在家国一体的社会中,这些皆是与生活日常相通的,可行性很强。从德治的基本目标来看,传统中国主要以仁政与民本为其鹄的。而仁政不仅强调统治者施仁,也意味着“入以事其父兄,出以事其长上”,实现“谨庠序之教,申之以孝悌之义”的儒家理想。[64]这也是家国同构的理想。民本包含两个方面,即民为根本和以民为本。前者强调百姓的基础性地位,即“民惟邦本,本固邦宁。”[65]转换成君民关系,即民贵君轻理论。[66]这种定位是有很强烈的普遍认同感的。至于后者,是指统治者应首先考虑到百姓的基本利益,也即是:为君之道,必须先存百姓。”[67]统治者以民生作为仁政的落脚点,实行看得见的正义,这也是具有现实可能性的。

 

  传统中国德治的理论根据符合历史的必然性,也具有历史的合理性。但是,这并不意味着逻辑的必然性与现实的合理性,也就是说,其具体内容是有时间性的,不具备普遍性。首先,从道德的终极依据来看,传统中国的天是意志之天、人格之天和道德之天,天人之间是有意志反馈机制的,但是,在现代社会,天是自然之天,已经不再有生命,就如尼采宣布上帝死了一样,天作为道德本体论上的合理性或正当性的根据已经缺失常识理论的支持。实际上,战国时期的荀子即提出天人相分的理论,只不过由于人们认识能力的局限,以及天人感应哲学所生存的社会结构的稳固性,使道德之天的合理性未能受到颠覆性的质疑。其次,圣贤对道德创造的合理性在当代也缺乏当然的认同。因为在现代社会,民主政治已经成为现代政制的主流,人民成为历史的创造者和决定者,也即党的十九大所强调的“以人民为中心”的观念已成为新时代的共识。在这种背景下,圣贤的创制能力就不再是不容置疑的信条。如果天和圣贤的意志皆需进行时代的反省,那么传统德治的本原根据就需要进行重新检讨。

 

  从道德主体的接受能力来看,天不再是道德本原之天,天人同构也当然不再成为证明道德接受能力的理论根据,也就是说,科学理性推翻了古代道德哲学的朴素证明。从科学认知来看,不但形式同构者的功能、性质并不一定相同,即便是人与天的同构性也成为无稽之谈。再从道德主体本身来看,虽然儒家哲学主张人人皆具圣贤的潜能,但从外在条件看,气质之性并不会当然地转变为天命之性,而内在的主体自觉性在现实中又是有差异性的。实际上,根据性三品说,人本身就是分等级的,也就是说,即使是在古代中国,道德能力的同一性也难以获得理论的支持。在现代社会,人虽然是平等的,但这只是法律的平等或机会的平等,在具体的实践能力上,人与人之间的差距仍然是存在的,道德自觉性也是如此。如果道德接受的可能性无法取得理论支持,那么德治可能性也就失去了前提。因此,这也是需要进行合理扬弃的问题。

 

  从古代道德的内容和德治的基本目标来看,就抽象意义而言,无论是仁、忠、孝,还是仁政与民本,这些皆有超越时空的普适性。但就具体意义而言,仁忠孝是以三纲为内核的,三者皆因其等级性而存在必然的片面性,需要进行创造性转换;至于仁政与民本,在传统中国的政治结构中,只取决于统治者的单方面施惠,这也与民主、法治的新时代理念显有不合,因为当前我国的根本政治前提是人民当家作主。

 

  ()合理性与非理性:传统德治的实践路径

 

  德治实践,是指德治主体为实现德治而能动性地运用德治手段的活动。在传统中国的政治思想中,德治具有根本性地位。具体而言,古代中国的德治实践有两个路径,即内治与外治。[68]道德内治是指道德主体通过内省式的克己或者自觉地见贤而思齐来修养德性,其基本特征是通过主体自律而达成且无关外在的强制力。这是治己的功夫,属于德治的消极方式,但这也是传统德治不可缺少的内容。因为儒家德治兼有修己和治人两个方面,且无法截然分开。[69]但是,这与国家治理毕竟没有直接的联系,故古代德治的重点在于道德外治,即道德教化和道德法律化。

 

  道德教化一般是通过经典塑造来进行的,如《诗经》《尚书》《四书五经》等,即承担着道德治理的特殊功能。为强化渗透力,统治者运用了多元化的全面性手段来扩张其影响。如用刻石以及其他袖珍化设计,使教化工具直观化、恒久化和便携化;又如通过对经书进行变体、节文或疏解来增强其普及性;更有甚者,还利用官方的基层宣教或鼓励家藏等方式来施加日常影响,如明代的《大诰》《教民榜文》、清代的《圣谕十六条》等。这些多手段的综合运用,使经书教化深入传统文化、政治的骨髓,号为以经术饰吏事。[70]在传统中国,史书也有教化的功能,特别是历朝正史,事类丰富,人们很容易找到自身的道德样榜,如《伯夷列传》《循吏列传》《孝友传》《烈女传》等;在道德教化中,民间日常礼或朝廷典礼也是重要的手段,前者如祭礼、婚礼、冠礼等,因事关伦常生活,故影响无所不在。后者如鹿鸣宴、千叟宴等,因有国家导向,影响深远。此外,一些蒙书、善书、图像、刻碑、牌坊、戏曲、建筑、服饰、楹联等,几乎无所不及,与上述各种方式一起构成了立体多维、巨细无遗的德治体系。

 

  道德法律化主要是通过以礼入法和制定礼典进行的。以礼入法包括两种路径:其一,将礼作为立法的主导思想。此礼是指礼义,相当于西方纯粹法学派所言的基础规范。基础规范将创造法律的权力授予第一个立法者,并经过层层授权形成完整的法律体系。[71]礼亦如此,因为安上治民,莫善于礼。”[72]礼作为塑造纲常的重要精神,是传统法的主心骨,决定了它的基本精神,在礼的轴心规制下,法律在很大程度上成为铸造传统道德的有强制力的工具。其二,礼的规则转化为法的规则。礼之所以能够作此转化,是因为礼本身也有规范性,与法律规范在形式上具有同构性。

 

  上述情况是将礼的精神或规范纳入刑律,是传统中国道德法律化的主要路径,此外,古代中国还制定有专门的礼典,将礼法典化。虽然这些礼典调整的范围限于官方,多与普通百姓无涉,如汉代的《朝仪》、唐朝的《大唐开元礼》、清朝的《大清通礼》等,但是,礼典规制着国家大典,是国之重器,其影响力也是普遍的。道德法律化,在形式上虽是依法而治,但究其实,这些礼制规范与法()之规范还是有差异的,也正因此,古代常将礼、刑对举。因礼有其独立的价值,故即便是礼入刑律,其中直接关涉传统道德伦常的条文,仍属德治的范畴。实际上,古代中国将宗教、法律、风俗、礼仪都混在一起,所有这些东西都是道德,其箴规即是礼教,生活上的一切细微的行为都包罗在这些礼教之内。[73]因为传统中国道德与法律存在很大的混同,故道德法律化成为德治的强力工具。

 

  古代中国的道德哲学以三纲为中心,在家国一体的政治实体中,通过道德教化和道德法律化的方式进行德治实践,是有其历史必然性的。因为在伦理本位的古代中国,治国也犹如齐家,刚性强制力当然不是首选方式,因此先德而后刑也就成为国家治理的基本精神。但是,历史的必然性只具备特定时空限度内的合理性,超越这个范围即需进行历史的反省,以寻求其合理边界。从实践方式来看,传统德治的规制几乎达到至小无内、至大无外的境地,这是古代专制政治的必然逻辑。一般而言,“道德始于良心,而良心的演化则始于由群体实施的系统性的、最初属于非道德范畴的社会控制。”[74]这种控制主要是通过群体性的奖惩说教来压抑个体,我国传统道德也不例外,如此形成的道德,实际上主要是基于本能道德基础上的习俗道德,在本质上是群体道德,个体的自律自治不受重视。正如黄建中先生所言:传统的中国,无论群体为家族、为种落,概为宗教、政治、经济道德之混合单位,道德与习俗不分,个人与群体为一。”[75]这种集权式道德,因为古代中国权力结构的超强稳固性,很难发生实质的改变,这既不符合道德进化的自身逻辑,也不适合现代社会的多元性治理结构。再者,用道德心理结构来分析,道德行为是由人性能力(意志力量)、善恶观念(理性认识)和人性情感这三个部分的合力达成的,[76]其中,善恶观念实际上是道德的准则,而善恶观念是有时代性的,我们今天不会再将割肉疗亲、妇女缠足视为一种善,因此以三纲为核心的传统道德也无法适应现代社会。

 

  从以礼入法的德治路径来看,礼制的等级性导致古代中国的法律形成精密的权利等差结构,这显然与现代平等观念不合,造成法德不分的治理混同。诚然,任何法律皆由其时代的道德作为基础条件,但是,现代法治社会,道德与法律的分工是明确的。这是国家权力从社会权力中被动并进而自觉抽身的结果,也就是说,法律只针对危害社会安全的底线行为,其他行为尽量由其他规范来调整,如道德、习惯、风俗等,公民个体能够决定且对公共利益无损的,则付诸公民自主的意志,实行私益自治。相较而言,传统的德治,将本由国家和社会多元主体承担的功能收拢于国家意志一身,这不但会造成沉重的道德负担,也会让统治者最终承担全部的道德后果,这是非理性的。从道德教化来看,因为善恶观念的多元化,实行教化的主体也应当多元化,如宗教道德、职业道德、政治道德等,不应当由朝廷一揽子掌控。因为从压制性的习俗道德进化到自律性的反省道德,自由意志得以彰显,道德教化应在很大程度上付诸自治,否则,即有可能成为道德专制,形成片面的道德。即如蔡尚思先生言:古代中国,“只有幼辈道德而无长辈道德,只有家庭道德而无社会道德,只有国民道德而无政府道德,只有妇女道德而无男子道德,只有农民道德而无地主道德。”[77]从道德法律化来看,将道德事宜拢归法律调整,也无形中压榨了公民自主的空间,如将婚姻、分家、继承、祭祀等私权行为,或本应付诸公民自主决定的诉讼行为等,统统归拢于国家意志,公民的权利意识、自主意识就会无形中被抑制,这显然与人类的最终解放或者言人是目的的目标背道而驰。

 

  因此,传统德治的两大基本路径,虽然符合古代中国治理的道德秩序要求,但是,与现代法治秩序的目标显然不相称。何况,从效果上看,虽然其时有大致统一的道德标准,但因缺乏统一有效的制裁力,也难以推进社会公平。而道德求善的无限性和不确定性如果法律化,就会形成超义务或脱离实际的规制,致使道德的目的无法实现,进而使道德或法律迁就现实,造成法律的虚化与道德的伪化。[78]从古代的法律实践来看,其刑律所定的不孝、别籍异财、婚姻等罪,实际上往往会迁就当时的社会现实和习惯,致使法律和道德的本来目标错位,并进而冲击着人们的法律与道德信仰。可见,传统德治的实践路径虽然具有历史的合理性,但在逻辑上却不符合现实的合理性。

 

  三、传统中国德治价值的现代性展开

 

  虽然传统中国的道德标准与现代社会存在很大的区别,德治的理论根据与实践路径也存在着逻辑的缺陷。但是,对于传统德治,我们不应当囿于其具体意义,而应当将其视为纯粹的形式范畴,对其进行现代性转换,提炼具有一般性的抽象意义,以发挥其全面依法治国背景下的应有价值。

 

  ()传统德治思想的理论转换

 

  价值转换是指在既有基础上、立足于一般性价值进行的推陈出新式转化,以形成新价值。传统中国德治理论的根据系于天和圣贤的意志,这当然与现代社会不相适。不过,虽然在现代社会,天不再是有意志的实体,但我们也应当重造道德之天。因为人类的发展,离不开道德理想国,也只有存在一个至善的追求,人类才不至于在物质世界中沉沦。富勒曾言:道德有义务的道德和愿望的道德,义务的道德是底线道德,提供法律以可行的裁断标准,而愿望的道德是人类所能达到的最高境界。[79]就道德的发展而言,在习俗道德阶段,人类囿于习俗的稳固性,很难突破既有道德;在反省道德阶段,人类可以通过个体反省,本着良知和自由意志来推进道德。前者偏重他律,后者偏重自律,这在道德发展上是一种进步。但是,纯粹的自律缺乏普遍性,也难以形成前瞻性的理想道德。既然如此,对道德之天进行拟制就是德治思想的应有内容。实际上,这种拟制并不缺乏传统的理论支持。传统道德虽以天为本原,但“天视自我民视,天听自我民听”也是我国政治哲学的传统,[80]因此,以人民为天,追求人民的利益至上,即是理想道德的终极指南。党的十九大报告指出:要坚持立党为公,践行全心全意为人民服务的根本宗旨,坚持以人民为中心。这可以视为新时代拟制道德之天的宣言,是当前德治在本体意义的理论根据。

 

  在圣贤政治下,人民并不具备真正的道德主体地位。但在现代民主社会,人民对道德的意志自由与古代已经有本质的不同,圣贤再也不能当然地为人民制定道德规条。在人民当家作主的现代社会,圣贤也不再是当然的治人者,其道德特权的地位已经丧失。更何况,时代的进步正不断蚕食圣贤意识,其本身是否存在都是问题。因此,圣贤政治在现代社会已经失去了赖以生存的土壤。但是,对圣贤作为道德高地的期待并没有过时,我们可以将圣贤政治转换为精英政治。其中的关键是挺立精英的道德模范意识,具体而言,正如党的十九大所提出的,在干部建设上,坚持以德为先、任人唯贤,弘扬忠诚老实、公道正派的价值观。圣贤政治之所以能向精英政治转换,是因为两者间存在着超越历史的价值共性,即对德治主体的道德追求。正因如此,习近平同志在2016年的全国高校思想政治工作会议中强调:要坚持把立德树人作为中心环节,实现全程育人、全方位育人。在同年的第十八届中央纪律检查委员会第六次全体会议上,习主席又提出:要坚持依规治党和以德治党相统一,发挥理想信念和道德情操的引领作用。同年的中共中央政治局第三十七次集体学习会上,习近平同志也提出以德修身、以德立威、以德服众的德治干部思想。从德治的普遍意义来看,我们党所提出的德治思想,实际上也是对传统德治思想进行的现代化表达,将传统的道德教化思想推陈出新,使道德成为立人的重要标准,以更好地实践精英政治。

 

  当然,提倡精英政治是以人民当家作主为前提的。也就是说,普通大众并不能当然地置身于道德之外。因为社会整体道德的进步取决于每个人的道德进步,故而德治的对象或主体的一般性是其当然要求。孟子云人皆可为尧舜,此意在挺立道德的高标准,强调道德主体的平等性,这在传统中国虽然缺乏充分和必要的客观条件,但在现代中国,经过民主政治的养成,每个人都是真正的道德主体,能与不能真正取决于主体自身的道德意志。因此,党的十九大报告提出:要深入实施公民思想建设工程,推进社会公德、职业道德、家庭美德、个人品德建设。也就是说,道德建设是每一个公民的责任。

 

  传统中国实行家国一体的权力结构,国家伦理立足于家族伦理,经过宇宙阴阳哲学的附会,传统道德存在片面和不对等的义务,与儒家所宣称的“父慈子孝、兄良弟弟、夫义妇听、长惠幼顺、君仁臣忠”的思想并不一致。[81]在实际上,卑下者的义务是实的,但尊长者的义务是虚的,君可不仁,但臣不可不忠。不过,上述德目就其抽象意义而言,并非没有普遍价值,关键在于适时对其进行转化性创造。例如应将传统中国感恩私室式的私忠、愚忠转换为公忠体国式的公忠义忠,将孝定位于个人的私德,对不孝行为在立法上实行谨慎原则。作为德治的基本目标,仁政与民本也需如此转化。传统中国的仁政源于圣君贤相之政治理想,其能否实现取决于统治者的单方面意志,既不确定又无保障。民本亦然,在传统中国,人民只有工具性价值,其本身并不是目的。因此,在现代社会,应将仁政转化为建立在法治基础上的责任政治,同理,民本也应在权源于民、权为民用的基础上转化为民主。也就是说,让仁政本于责任,将民本导向民主。由此可见,对传统德目和德治目标的转化,只属于解释学的问题,只要理论界立足于民主政治,赋予其新时代的意义,在潜移默化中就可以实现观念的革新。

 

  在依法治国的背景下,法德关系应是在理论转换过程中需要深入讨论的问题。传统中国的政治哲学认为,道德高于法律,故提倡德主刑辅。但是,传统中国推崇德治,也离不开“法治”,相反,刑律中的纲常条规却是实践德治的重要工具。从反向视之,即便是在现代法治社会,德治也是不可缺席的。因为任何外在立法,无法使得任何人去接受一种特定的意图,因为这种决定或追求取决于一种内在的条件或者他心灵自身的活动。[82]也就是说,法律作为国家强制性的他律手段,人们的服从往往是因为其背后的国家制裁,这种功利主义的原因很难转化成真正的信仰。富勒曾言:人们有可能出于“内在观点”,将守法视为自觉的义务。[83]也就是说,如果守法并非出于功利的权衡,而是一种自觉义务,这实际上就是道德的自律。从规范行为的起始线来看,法律只需实现底线正义,而道德却指向更高的理想。更何况,至少是因为内在道德,才使法律成为可能。[84]因此,现代法治也不能脱离道德。

 

  正因为法律与道德存在互促共生的关系,党的十九大在提出全面依法治国的同时,也确立了以德治国的战略,强调坚持依法治国和以德治国相结合。正如习近平主席在2016中共中央政治局第三十七次集体学习会上指出:法律是准绳,任何时候都必须遵循;道德是基石,任何时候都不可忽视。如果让法治和德治在国家治理中相互补充、相互促进、相得益彰,定将有利于推进国家治理体系和治理能力的现代化。对于法律与道德的关系,习主席认为:法律是成文的道德,道德是内心的法律。法律和道德都具有规范社会行为、调节社会关系、维护社会秩序的作用,要把道德要求贯彻到法治建设中。这是立足于国家战略上的论证,不仅具有深刻的理论意义,而且还有重要的实践意义,成为社会主义法治理论中的重要思想,必将对未来国家建设的导向产生深远的影响。

 

  ()传统德治的制度转换

 

  传统德治通过道德教化和道德法律化进行实践,形成了一些适应传统政治的法律制度,对传统社会的秩序安排产生了深刻的影响,也具备历史的合理性。但是,这种合理性,并不符合历史的合目的性,历史发展的方向是人类的解放,其中至关重要的是人权与自由,而传统德治的实质目的是通过全面控制而建立道德秩序,故而塑造了道德一统、法德一体和德主刑辅等基本制度,这显然不合现代法治的要求。

 

  传统中国进行道德教化,就道德本身而言,并不区分私人道德和公共道德,前者关涉个体信仰的自由,后者却是有关政治法律。在道德的情理结构中,道德能力与道德情感多与个体意志相关,善恶观念则本于社会整体的认识,是受时间和空间局限的,因此必须区别不同的道德而选择适宜的治理方式。例如私德,应本于个体自治,但对于公德则需要他律的手段。在道德一统的制度下,国家意志对道德进行全面控制,无论是道德教化还是道德强制,从公共生活到私人生活几乎无所不及,这极易造成因缺乏可行性或可操作性而导致的道德失序。虽然康德认为道德出于自律,认为“自律概念和自由概念不可分离地联系着,道德的普遍规律总是伴随着自律概念”,[85]并称意志自律是一切道德律和与之相符合的义务的惟一原则。[86]但是,如果我们承认至少在当前,道德仍包括公德与私德,就不可能将道德秩序都寄于个体的自律,因为,即使所有人都拥有铭刻在他们的心灵或良知上的最根本的道德法,大多数人还是需要某个适当的权威来教导他在特定情况下如何做才是有道德的。”[87]因此,应区别道德的类型,形成道德治理的差序格局,将道德一统制度转换为道德区别基础上的一统制,即在公共道德治理上实行统一,在私德上任其自治。不过,由于个体善恶观念是多元化的,有些甚至是有害的,因此在善恶观念相冲突的情况下,私德观念应服从公共道德。同理,公共道德还需要理想道德来引导,以推进人类道德至善的自觉性。

 

  从立法上看,法律是不能脱离道德的,因为法律与道德有一个共同的起源,[88]这决定了两者间存在的不能忽视的共性,因此,将法律和道德彻底分开的做法是错误的。[89]从本质上看,有理性的东西的一切行动都必须以道德规律为基础。[90]因此,法律的完善离不开道德的范导作用。因为,法律天然地存在着守成取向、形式刚性以及控制失度的弊端,[91]这是其本身所无法克服的,因此需要道德来补缺。但是,传统中国的国家治理,是实行法德一体的制度,很容易导致法律的失语。这一是出于道德理想国的当然思维,二是为了秩序控制的方便。因为这种模式,既提供了全面控制的可能性条件,又提供了统治者屈法伸情的正当借口。在全景式治理的背景下,立法者一般都倾向于在方便范围内尽量进行干预,但是,“在惩罚完全无益或得不偿失的场合,许许多多狭隘的情感与偏见导致他们限制臣民在这方面的自由。”[92]这显然与现代法治不合,使道德与法律的关系产生逻辑错位。就司法和执法而言,传统的国家治理也是如此。

 

  因此,根据现代法治原则,我们应将传统的法律道德化进行如下转换。首先,我们应将符合现代价值观的基本道德作为法律的原则,正如在民法中规定诚信原则、公序良俗一样;其次,将道德转化为法律条款,如我国《婚姻法》第4条、《反不正当竞争》第2条等道德条款。最后,通过正当立法程序制定道德专法,如我国的《英雄烈士保护法》《老年人权益保障法》《国家勋章和国家荣誉称号法》《山东省见义勇为人员奖励和保护条例》等。经过立法程序,我们可以实现法德的分体而治。此外,我们还可将抽象的道德规范化,以强化公共道德的确定性与可操作性,如《法官职业道德基本准则》《检察官职业道德基本准则》等。不过,此类规范应定位于内部规则,仅有指示性或有限的约束力。至于在司法和执法过程中,应当遵守法律至上的原则,因为如果在立法中已经有道德的考量,司法和执法中的道德介入就会破坏法律不溯及既往的法治原则。当然,在遵守量的微调和质的不变的情况,道德也可以体现自身特有的人性关怀,这是合乎理性的。

 

  传统中国之所以实行德主刑辅,是本于法律不具备道德上合理性的观念。[93]因为传统中国认为,只有道德是与人性和天性一致的,没有功利性目的。这当然不合现代法治理念。但是,传统的德主刑辅实际上应分为三个层次,即本原上、效果上和效力上。儒家的主张,主要是在前两者上,因为就本原而言,道德相较法律更有本质性,因为法律源于道德,这实际上只是逻辑定位,并不是实质定位;在效果上,儒家认为根本效果比现实效果更重要,故认为德治优于法治,这是虑及长远的理论思考,并未将法律视为无物。就效力而言,我国自唐朝起就明确规定判决必须引证律令格令正文,即便是户婚田土等细故案件,司法官员也多是采取调解、和解或动员撤诉的方式来回避引证法律,可见其时并不认同在司法上可以德主法辅。我们之所以存在着这样的认识,一是因为现代概念反溯的结果,因为古代将本应由现代道德调整的却付诸刑律。二是将儒家本原上、效果上的认知混同为效力上的认知。三是因为权主法辅所造成的法律矮化,使我们的认识错位而移情为德主刑辅。在现代社会,权主法辅已经失去理论基础,因此,我们认同在逻辑上以德为先,并不会产生错位,而且在发生学上,立法也应当遵从道德。在效果上,我们虽然要坚守法律优先,但也应当考量理想效果的重要性,并将此反馈到立法过程中,以促进良法机制的生成。但是,在效力上,我们必须要固守法主德辅的传统,也就是坚守法律的至上性。

 

  正如习主席在2016中共中央政治局第三十七次集体学习会上所言:要把实践中广泛认同、较为成熟、操作性强的道德要求及时上升为法律规范,引导全社会崇德向善,并且明确对失德行为的惩戒措施。就笔者看来,这也是对传统德治进行制度转换的现代表达,也就是对失德行为,必须要通过正当的立法程序来解决,未立法者只能进行道德制裁,以此改变传统中国法德不分的非正当性。从惩戒的法律语义来看,这也表明刑法乃至行政罚在此要保持谦抑的思想导向。综此,笔者认为,我们可以在效力上将法治解为法的统治,在治理能力上,将法治与德治之治定位于治理,在实行法的统治的基础上,进行法律与道德的协同共治。

 

  四、结论

 

  人们对德治之所以有不同的看法,是因为理解的角度不同。如果认为人治在本质上是指权大于法,这与传统中国的“人治”概念显然不同;如果将法治理解为与民主、人权等价值共生并有至上性效力的概念,这与古代中国的“法治”显有区别。传统中国的“德治”与“法治”之争,实际上是手段、效果与逻辑上谁更有效或谁更具优先性之争,与效力的至上性无关。因为无论是法家还是儒家,都主张皇权的至上性。因此,笔者认为,古代推崇德主刑辅,只是在逻辑和发生学上强调德先法后、在效果上强调德本法用、在手段上强调德优刑次、在能力上强调人主法从,并不涉及效力至上性问题。如将传统中国的德治进行现代化转换,显然也不存在这个问题,并且法律还可以通过道德的范导而更趋良法善治。因此,法治与德治,并不是一个互斥而只能进行单项选择的命题。在当下,提倡德治,实行德法综合为治,非但不会错位,反而还会促进两者的良性发展。

 

【注释】 *作者单位:南京工业大学。本文为国家社科基金新时代行政公益诉讼中的检察职能研究”(项目号:18BFX053)的阶段性成果。

  [1]研究德治价值的论作不胜枚举,其中有代表性的著作如李兰芬:《当代中国德治研究》,人民出版社2008年版;郝铁川:《依法治国与以德治国》,上海人民出版社2016年版;怀效锋:《德治与法治研究》,中国政法大学出版社2008年版。

  [2]肖群忠:《德法并举论》,《西北师大学报》2002年第1期。

  [3]朱勇:《中国古代社会基于人文精神的道德法律共同治理》,《中国社会科学》2017年第12期。

  [4]周永坤《:德法并举析评——基于概念史的知识社会学视角》,《法学》2017年第9期。另参俞荣根《:修齐治平、德礼政刑:礼法传统中的治道智慧俞荣根访谈录》,《原道》2016年第1期。两文的主要观点是:道德只能自律不能治人,故德治既不存在,也不可能;我们通常证明儒家德治思想的论据如为政以德”“道之以德等,实际上是指德政;礼治并不是德治;德法并举与宪政法治理念不符。

  [5]《荀子·君道》。本文对人治、法治等词,如用双引号限定,系指传统概念。

  [6]《韩非子·有度》。

  [7]参见梁启超:《中国法理学发达史论》,载《饮冰室合集·文集》(十五),中华书局1989年版,第6992页。

  [8]《论语·为政》。

  [9]朱熹:《四书章句集注》,中华书局1983年版,第53页。再如:为政以德,然后无为。或者:为政以德,则不动而化、不言而信、无为而成。

  [10]参见程树德:《论语集释》,中华书局1990年版,第64页。

  [11]同上注,第63页。

  [12]同上注,第64页。在本注后,程树德先生也认为此句较旧注为胜。

  [13]《论语·颜渊》中,齐景公问政,孔子言:君君,臣臣,父父,子子。这是着眼于传统的伦常;子张问政,则对曰居之无倦、行之以忠。在《论语·子路》篇,子路问政,则曰先之劳之。仲季问政,则对曰先有司、赦小过、举贤才。至于自己若为政,则是正名。为政以德,为者是国家统治者,其所着眼的也应是如同对齐景公所言的重要之事,而不仅是为自律修身。

  [14]《论语·为政》。朱熹注道之以德言:言躬行以率之,则民固有所观感而兴起矣。这里可以理解为是统治者进行道德自律,以作表率。不过,朱熹对此理解也有令人矛盾之处,如其言:圣人为当时专用政刑治民,不用德礼,所以有此言。不用德礼句,是承前省的用法,省去治民一词。朱熹在此还举例言:必先自尽其孝而后教民孝,当然不是自律。参见同前注[10],程树德书,第6970页。

  [15]《论语·季氏》中即有故远人不服则修文德以来之句,用字,本句当然是指修自己之德(也包括修国家之德),因为治理的对象并未归附,无法实现治理。又见《论语·述而》:德之不修,学之不讲。

  [16]同前注[9],朱熹书,第54页。

  [17]同前注[10],程树德书,第69页。

  [18]《礼记·淄衣》。又见《孔子家语·刑政》:太上以德教民,而以礼齐之。

  [19]《唐会要·北突厥》。此处用德治一词,与前注[15]“修德有别,此处突厥族已归附,故可治之。又见《魏书·刑峦传》:明王之以德治天下。从本句之后的例示来看,如重粟帛,轻金宝等,多系治己之德,但也有训朝廷以节俭之语,至少有治官之义。此外还可参《明经世文编》(371)心为德治之本,学为德治之资,贤为德治之辅。

  [20]参见光升:《评法治与德治之优劣》,《中华杂志》1914年第3期。

  [21]刘希平:《中国政治之德治主义》,《新东亚》1940年第5期。

  [22]《论语·子张》:执德不弘,信道不笃,焉能为有?焉能为亡?《论语·宪问》:骥不称其力,称其德也。《论语·颜渊》:子帅以正,孰敢不正?

  [23]《论语·雍也》。

  [24]同前注[10],程树德书,第428页。

  [25][]A.麦金太尔:《德性之后》,龚群等译,中国社会科学出版社1995年版,第241页。

  [26]关于德或道德的解释,参见《辞源》,商务印书馆1980年版,第1089页、3075页。

  [27]参见[]约翰·奥斯丁《:法理学的范围》,刘星译,中国法制出版社2001年版,第163页。奥斯丁虽然将此称为法,但只是一种描述,实际上是指道德规则。其所称的道德,也是指实际存在的社会道德规则。参见本书第180页。

  [28]林纪东:《法学通论》,台湾远东图书公司1953年印行,第6465页。

  [29]除前述两文,有代表性文章还有李绍哲:《儒家德治主义和礼治主义述略》,《青年与战争》1934年第10期;雷启贤:《德治本位的文化研究及教育上新使命》,《东亚联盟月刊》1942年第8期;黄道明:《民治与官治·法治与德治》,《更生平议》1943年第2期;太苍:《国父之德治主义》,《太平洋周报》1942年第20期;王佛崖译:《中国德治主义的起源与其本质()》,《人民周报》1935年第182期。

  [30]参见陈烈:《法家政治哲学》,华通书局1929年版,第3页。

  [31]梁启超:《先秦政治思想史》,中华书局1936年版,第78页。

  [32]《孟子·尽心下》。

  [33]《论语·颜渊》。本节中还有:政者,正也。子帅以正,孰敢不正?

  [34]《孟子·滕文公上》。

  [35]《礼记·中庸》。

  [36]《荀子·君道》。

  [37]同前注[9],朱熹书,第28页。

  [38]参见李泽厚:《中国古代思想史论》,天津社会科学院出版社2004年版,第256页。

  [39]《左传·隐公十一年》。

  [40]《左传·昭公五年》。

  [41]《左传·昭公二十六年》。

  [42]参见《国语·周语上》。

  [43]余英时:《士与中国文化》,上海人民出版社2013年版,第129页。

  [44]参见《唐律疏议·名例律序疏》:德礼为政教之本,刑罚为政教之用。《荀子·成相》:治之经,礼与刑。《后汉书·卓茂传》:律设大法,礼顺人情。

  [45]“西文字,于中文有理、礼、法、制四者之异译。”[]孟德斯鸠:《法意》(上册),严复译,商务出版社1981年版,第3页。由此可见,古代中国的礼法差异,实指礼刑差异,古代中国并不把礼视为法(刑、律)

  [46]参见《荀子·礼论》。

  [47]《荀子·富国》。

  [48]参见《荀子·成相》:治之经,礼与刑,君子以修百姓宁。明德慎罚,国家既治四海平。

  [49]《荀子·劝学》。又见《荀子·修德》:礼者,所以正身也。

  [50]参见李达:《法理学大纲》,法律出版社1983年版,第110页。

  [51]费孝通:《乡土中国》,北京大学出版社1998年版,第53页。

  [52]参见牟宗三:《政道与治道》,台湾学生书局1980年版,第24页。

  [53]李绍哲:《儒家德治主义和礼治主义述略》,《青年与战争》1934年第10期。

  [54]〕《尚书·甘誓》。

  [55]〕参见《春秋繁露·观德》。

  [56]《尚书·蔡仲之命》。

  [57]《春秋繁露·基义》。

  [58]《汉书·董仲舒传》。

  [59]参见江晓原:《天学真原》,辽宁教育出版社1995年版,第23页。

  [60]常识理性,是指中国文化以常识和人之常情作为合理性的最终根据,并不需要追问常识背后的更深层原因。参见金观涛、刘青峰:《中国思想史十讲》,法律出版社2015年版,第137页。

  [61]《春秋繁露·人副天数》。

  [62]《论语·述而》。

  [63]《孟子·告子下》。

  [64]《孟子·梁惠王上》。

  [65]《尚书·五子之歌》。

  [66]参见《孟子·尽心下》。

  [67]《贞观政要·君道》。

  [68]同前注[43],余英时书,第132133页。

  [69]参见余英时:《中国思想传统的现代诠释》,江苏人民出版社2004年版,第118页。

  [70]参见皮锡瑞:《经学历史》,中华书局1959年版,第103页。

  [71]参见[]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1995年版,第132页。

  [72]《礼记·经解》。

  [73]参见[]孟德斯鸠:《论法的精神》(上册),张雁深译,商务印书馆1961年版,第313页。

  [74][]博姆:《道德的起源:美德、利他、羞耻的演化》,贾拥民、傅瑞荣译,浙江大学出版社2015年版,第17页。

  [75]黄建中:《比较伦理学》,山东人民出版社2017年版,第78页。

  [76]参见李泽厚:《伦理学纲要续篇》,生活·读书·新知三联书店2017年版,第78页。

  [77]蔡尚思:《中国传统思想总批判》,上海古籍出版社2006年版,第91页。

  [78]如孝本是美德,但如果公权授予孝行以功利或者过分地激励,孝行则可能虚伪或不合人性,如埋儿奉母、卧冰求鲤等。

  [79]参见[]富勒:《法律的道德性》,郑戈译,商务印书馆2005年版,第811页。

  [80]《尚书·泰誓中》。

  [81]《礼记·礼运》。

  [82]参见[]康德:《法的形而上学原理:权利的科学》,沈叔平译,商务印书馆1991年版,第34页。

  [83]参见[]哈特:《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第92页。

  [84]同前注[79],富勒书,第40页。

  [85][]康德:《道德形而上学原理》,苗力田译,上海人民出版社1986年版,第107页。

  [86]参见[]康德:《实践理性批判》,邓晓芒译,人民出版社2003年版,第43页。

  [87][]J. B.施尼温德:《自律的发明:近代道德哲学史》(),张志平译,上海三联书店2012年版,第4页。

  [88]参见[]罗斯科·庞德:《法律与道德》,陈林林译,中国政法大学出版社2003年版,第40页。

  [89]同上注,第106页。

  [90]同前注[85],康德书,第107108页。

  [91]参见[]E ·博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法出版社2004年版,第419422页。

  [92][]边沁:《道德与立法原理导论》,时殷弘译,商务印书馆2000年版,第357页。

  [93]参见[]D.布迪、C.莫里斯:《中华帝国的法律》,朱勇译,江苏人民出版社1995年版,第15页。

来源:《法学》2019年第1期

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