设为首页

加入收藏

怀念旧版

首页 私法动态 私法名家 私法研究 私法讲坛 私法茶座 私法书架 私法课堂

>   商法专题   >   国家特殊管理股的法律性质

国家特殊管理股的法律性质


发布时间:2019年4月16日 吴高臣 点击次数:525

[摘 要]:
国家特殊管理股的性质认定关乎其具体制度设计。国内学者对国家特殊管理股的性质认识存在诸多分歧。从国有企业和国有资产管理的实际出发,国家特殊管理股应为股权而非契约;从股权的内涵出发,国家特殊管理股应为双层股权结构之类别股,是特殊权利制度的中国化表达。国家特殊管理股基于特定公共目的而设置,其权利内容和适用对象应受到严格限制。
[关键词]:
国家特殊管理股;双层股权结构;国有企业;类别股

  经济新常态为国有企业改革提出了新的课题与挑战。在论证国有经济主体地位的同时,激发国有企业的市场活力。国家特殊管理股制度就是我国国有企业管理方式和国有资产监管方式的理论和制度创新,是推进国有企业改革的重要举措之一。20131112日党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出:“对按规定转制的重要国有传媒企业探索实行特殊管理股制度。”201442日国务院办公厅发布的《进一步支持文化企业发展的规定》指出:“对按规定转制的重要国有传媒企业探索实行特殊管理股制度,经批准可开展试点。”2014912日国家新闻出版广电总局发布的《非公有制文化企业参与对外专项出版业务试点办法》对特殊管理股的试点作出了相对具体的规定,即以国有出版单位拥有特殊管理股为前提,允许其与非公有制文化企业共同投资设立有限责任公司,允许非公有制文化企业绝对控股。2015824日《中共中央、国务院关于深化国有企业改革的指导意见》则将国家特殊管理股的适用范围扩展至文化传媒产业之外,在少数特定领域探索建立国家特殊管理股制度,发展混合所有制经济。党的十九大报告指出:“深化国有企业改革,发展混合所有制经济,培育具有全球竞争力的世界一流企业。”目前,全国各地在国家特殊管理股的探索中遇到诸多问题,其中国家特殊管理股的性质系关键问题。只有厘清国家特殊管理股的性质,方能构建合理完善的具体制度。我国依法治国的经验已经表明,立法应主动适应社会现实需求,以立法推动改革与发展。因此,从法学视角分析国家特殊管理股的性质是一条切实可行的解决路径,亦是对国有企业和国有资产管理改革的法治回应。

 

  一、国家特殊管理股是“股”而非“契约”

 

  学界对国家特殊管理股的法律性质存在不同看法。目前经济学更倾向于从契约角度界定国家特殊管理股。从契约经济学视角观察,国家特殊管理股制度是政府和企业之间就某些事项达成的契约,企业同意将特定控制权让渡给政府,政府不随意干预企业的经营管理权,双方的约定在公司章程等文件中明确记载。[1]问题在于经济学中的契约并非法学中的契约,因为经济学中的契约远比法学中的契约概念宽泛,不仅包括具有法律效力的契约,还包括一些默认契约(如雇主和雇员之间各种心照不宣的复杂协议)。而且即使在契约经济学内部,不同流派之间对契约的理解也不尽相同。质言之,在经济学视野下,所有市场交易都纳入契约范畴,因为这些市场交易都是自愿协作的结果,无论其是否建立在法律意义上的“合意”或者“承诺”的基础之上。[2]虽然经济学中契约的概念来源于法学,但经过经济学的改造已经与法学中的契约概念相去甚远,不宜直接接纳经济学关于国家特殊管理股性质的界定,否则将引起概念乃至制度体系的混乱。

 

  法学学者亦有主张事后控制的特殊管理股为契约的观点。该观点认为事后控股的特殊管理股是政府与企业之间的契约,企业让渡一部分权利给政府,政府依据该让渡的权利有权在必要情形下干预企业。其理由有三:1.事后控制的特殊管理股不参与经营,亦无收益权,与股权性质不符;2.事后控制的特殊管理股的获得通常无对价,即使在完全民营化的企业中亦可以设置;3.政府事后否决权的行使突破了私法的限制,与类别股本质不同。[3]

 

  关于股权的性质,存在社员权说、所有权说、债权说、独立权利说等诸多观点。其中,社员权说为传统公司法采取的观点,而独立权利说则为新近有力说。依据前者,所谓股权是指股东基于其股份身份和地位而享有的从公司获取经济利益并参与公司经营管理的权利。[4]依据后者,所谓股权是股东因出资而取得的、依法定或公司章程规定的规则和程序参与公司事务并在公司中享受财产利益的、具有转让性的权利。[5]虽然学界对股权性质的界定各不相同,但关于股权内容则并无较大分歧,大致可以概括为收益权和经营管理权。我国《公司法》4条对股权内容的概括规定亦与此大致相同,“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。”因此,股权作为股东出资的对价具有明显的财产权属性。而财产权从来都不仅仅是一种价值化的权利,一定的管理因素和组织因素都是不可或缺的。只有财产权的主体为单一主体时,权利的行使无需借助他人协助,权利主体凭借一己之力即可实现权利,其管理因素和组织因素可以被忽略。其实体财产权同样涉及他人利益,比如房屋比邻产生的相邻权关系就显示了财产权的管理因素和组织因素。一旦财产权的主体变为复数,法律就不仅仅需要以强制性的规范规制各个主体之间行为产生的利益冲突的消极外部性问题,而且还要为多个主体之间设置组织规范。这些规范也不是全能的,还要为授权性规范留有一定的空间,让这些主体去约定其行为模式。也就是说,一旦偏离单数主体的模式,财产权的最初归属模式就要加入一定的组织的因素。[6]参与公司经营管理的权利并不是完全凭借股东一人之力就可以直接行使或者实现的,某些具体权利必须借助股东会之类的公司机关行使,按照多数决原则实现。这些权利的行使和实现使股权带有浓厚的团体法色彩。而参与经营管理的权利就是为了保障股东个体性权利的收益权的实现。财产权本身均包含收益权的权能,区分不同财产的标准无非是这种收益权的实现方式。经营管理权才是股东这种财产权区别于其他财产权的核心,至于股权的获得是出资的对价,这只能说明股权从何而来,股权具有财产价值而已,不是决定股权性质的关键因素。从这种意义上说,具有鲜明团体法色彩的经营管理权才是股权的本质。

 

  据此,前述主张国家特殊管理股为契约的理由并不成立。其一,国家特殊管理股当然包含“管理”的内容。纵观国家特殊管理股的研究,均主张国有资产出资人不参与企业的日常经营管理而是赋予其重大事项的特殊管理权,差异之处在这种特殊管理权的具体行使方式有所不同,要么以多重表决权的方式行使,要么以否决权方式的行使。而且,我国关于国家特殊管理股相关政策文件中并未规定国有资产出资人不享有收益权,相关试点工作表明国有资产出资人在保有重大事项否决权的同时,当然享有收益权,否则如何保障国有资产的保值增值呢?即使采取金股模式,[7]放弃收益权,由于经营管理权是股权的本质,只要经营管理权存在,国家特殊管理股依然属于股权。其二,以出资为对价取得股权是股东获得股权的典型形态,但也不排除其他形式(如我国商事实践中的干股)取得。况且从国家特殊管理股试点情况来看,国有资产出资人均依法认缴出资获得股权。[8]其三,国家特殊管理股包含特别否决权,是投资各方充分协商的结果。国有资产出资人依照国有资产管理法律制度与非国有资产出资人通过充分协商,使相对方了解特别否决权的性质和内容,进而为相对方所理解并写入公司章程,双方始能达成设立存在国家特殊管理股的公司。[9]这一过程与一般公司设立过程中投资各方的协商并无二致,体现的是当事人意思自治。既然国家特殊管理股的发行系投资各方协商一致的结果,国有资产出资人按照事先约定的规则行使特别否决权,体现的也是当事人意思自治即私法自治,并未突破私法的限制。因此,国家特殊管理是股权,不是契约。

 

  二、国家特殊管理股系类别股

 

  主张国家特殊管理股是“股”而非“契约”的学者观点也不尽一致,主要表现在两方面:一是对“股”的理解存在分歧;二是对国家特殊管理股属于何种“股”观点不尽相同。

 

  首先,如何理解国家特殊管理股的“股”,此“股”究竟是“股权”还是“股票”?目前学者对该问题存在一些模糊认识,如有的研究中直接援引我国《公司法》相关条款说明我国建立国家特殊管理股尚无明确的法律依据,其事实上将国家特殊管理股的“股”理解为“股份”或者“股票”;[10]有的直接将国家特殊管理股界定为具有特殊管理权限的股权或者股份。[11]国家特殊管理股的概念分析应当从该制度顶层设计的目的出发。“设置特殊管理股是通过特殊股权结构设计,使创始人股东(原始股东)在股份制改造和融资过程中,有效防止恶意收购,并始终保有最大决策权和控制权。具体是将公司股票分为A类股和B类股两种,二者拥有同等的经营收益权,但创始人股东的股票(B类股)具有特别投票权,包括董事选举和重大公司交易的表决等。这种办法为国外很多公司所采用。”[12]由于这一描述出自党的十八届三中全会文件起草组编写的辅导读本,反映了我国国有资产管理改革的思路,应当成为研究国家特殊管理股性质必须解读的文本。该描述本身对“股”的界定存在矛盾,一方面指称“股权”,另一方面指称“股票”。其实,该描述并非严谨的法学概念。依一般社会观念,股份制改造就是将传统企业改制为股份有限公司和有限责任公司,而股票不特指股份有限公司的股权而是泛指公司股权,日常生活中人们也时常将有限责任公司的股权称之为股票。如果将国家特殊管理股的“股”定义为法学意义上的“股票”,则国家特殊管理股制度仅适用于股份有限公司,不适用于有限责任公司;如果将国家特殊管理股的“股”定义为“股权”,则国家特殊管理股制度既可适用于股份有限公司,又可以适用于有限责任公司。后者更符合国有企业改革的方向,这也可以从非公有制文化企业参与对外专项出版业务试点工作得到印证。如前所述,北京市试点成立的两家公司北京华语联合出版有限责任公司和人民天舟(北京)出版有限公司均为有限责任公司,国有出版单位则在上述试点公司持有特殊管理股。因而,国家特殊管理股的“股”应当理解为股权,即股东权利义务的总称。

 

  其次,国家特殊管理股究竟为何种股权?主张国家特殊管理股为股权的学者也存在分歧,有的学者认为国家特殊管理股虽然继受于双层股权结构,既不同于双重股权结构之类别股,也不同于优先股和金股;[13]有的学者认为国家特殊管理股为双层股权结构之下的类别股。[14]

 

  从党的十八届三中全会文件起草组对国家特殊管理股的界定不难看出,国家特殊管理股在享有同等收益权的同时,还享有特别表决权,显然与享有优先分配股利的优先股存在明显不同。至于金股,政府可能象征性地持有一股,甚至可能根本不持有股权,也可能拥有较高的持股比例甚至超过50%[15]政府并未当然放弃其收益权。从这种意义上说,金股应当属于普通股。由于金股与一般普通股所表彰之股权存在显著差异,因而金股当属类别股之列,存在金股的公司其股权结构是否就是双层股权结构呢?

 

  从双层股权结构和金股制度的历史源头出发进行考察,有利于进一步清晰地认识二者之间的关系。与国家特殊管理股类似的制度,在国外最初体现为特殊权利(Special rights)制度。特殊权利制度肇始于私有公司在公众化过程中为保留控股股东的控制权所设置的特别股。双层股权结构最早可追溯至19世纪末20世纪初的美国银行类企业发行的无表决权优先股。1925年作为上市公司的道奇兄弟公司(Dodge Brothers, Inc.)更进一步,向公众发行了15000万股无表决权的A类普通股,向控股股东发行了250001股有表决权的B类普通股,形成了普通股分为AB股的双层股权结构。这一行为引起轩然大波,但双层股权结构却在争议中前行。20世纪80年代以来,特殊权利制度在欧洲得以广泛运用,典型的做法就是英国在国有企业民营化改革中设置的金股制度,规定了政府在公司中的特殊权利即特定重大事项的否决权。[16]应当承认,国家特殊管理股在控制权内容上的确与典型的双层股权结构有所不同。双层股权结构的产生就是为了保障控股股东的控制权,控股股东以控制权获得经营管理权,而国家特殊管理股的产生旨在保持国家对公司涉及公共利益事项的控制权,通常不以控制权获得经营管理权。不过,对于某些重要的经营管理权,国家特殊管理股亦可能需要掌握。但是我们必须看到,无论是双层股权结构还是国家特殊管理股的相同点均是保障某些股东的控制权,区分只是完整的控制权还是就特定重大事项的控制权。如果将金股这种特殊的双层股权结构和国家特殊管理股进行比较,不难发现二者在保障某些股东控制权方面的效果几乎完全一致。因而控制权内容的差别不足以影响国家特殊管理股属于双层股权结构范畴这一判断。这样一来,国家特殊管理股的性质就是双层股权结构下的类别股,是特殊权利制度在进一步深化国有企业改革和国有资产管理改革背景下的中国化表达。按照我国《公司法》4条关于股东权利的规定,国家管理股东享有资产收益权的同时,对特定重大决定和特定有经管理者拥有特别的表述权。概言之国家特殊管理股是在管理权方面存在特殊性的类别股。

 

  问题是国家特殊管理股性质的界定是否与我国现行法律制度相契合呢?这就需要从类别股的分析入手。关于类别股,国内学者通常以股份有限公司为研究对象,典型的界定就是——“类别股是相对普通股而言的。普通股是指传统的、完整具有股权各项权能的股份,而类别股是指股东权利在某些方面有所扩张或限制的股份类型。”[17]实践中,有限责任公司股东就分红和表决作出特别约定的情形较为常见,其结果就是在公司内部形成了普通股与类别股的差别。究其原因,我国公司法允许有限责任公司股东就分红权、优先认缴出资权、表决权作出特别约定。[18]而我国公司法亦允许股份有限公司发行类别股。[19]质言之,一股一权并非公司法的刚性规则,我国允许有限责任公司和股份有限公司发行分红权、表决权不同于普通股的类别股,其所表彰的股东权利在某些方面有所扩展、受到限制甚至取消。所以,我国现行公司法存在国家特殊管理股的设置空间。

 

  三、国家特殊管理股的特性

 

  作为双层股权结构类别股的国家特殊管理股,与一般的双层股权结构类别股相比,具有自己鲜明的特性,主要体现在以下几方面:

 

  第一,从设置目的观察,国家特殊管理股关注的是社会利益,而一般双层股权结构的设置通常是为了控股股东的控制权,其背后关注的其实是经济利益。国家特殊管理股的试点工作从国有传媒企业入手。就总体而言,国有传媒企业由传统事业单位转制而来,在治理结构方面存在不足,通过引入社会资本发展混合所有制经济成为国有传媒企业改革的重要方向。而传媒领域具有较强的意识形态特征,实行国家特殊管理股的主要目的就是在保护公共利益、维护国家文化安全的基础上,激发企业活力。国务院办公厅《进一步支持文化企业发展的规定》明确指出,国有文化企业改革要把社会效益放在首位。因此国家特殊管理股设置的首要目的就是公共利益。

 

  第二,从权利内容角度考量,国家特殊管理股与一般的双层股权结构又有不同。如前所述,一般的双层股权结构以控制权获得经营管理权,而国家特殊管理股仅就特定重大事项拥有控制权,在某些情况下还要拥有必要的经营管理权。从这种意义上说,一般的双层股权结构控股股东获得的是不分事项的完整的控制权乃至经营管理权,而国家特殊管理股获得的是就特定事项的控制权包括必要的经营管理权。从国家新闻出版广电总局《非公有制文化企业参与对外专项出版业务试点办法》第3条规定来看,国家特殊管理股持有人拥有的在股权转让、引进战略投资者等重大投融资事项及主要经营管理人员聘用等管理权原则上属于控制权范畴,而拥有的出版物内容终审权则属于经营管理权。[20]

 

  第三,从适用范围来看,国家特殊管理股的适用受到严格限制。2015824日《中共中央、国务院关于深化国有企业改革的指导意见》将国家特殊管理股的适用范围扩展至文化传媒产业之外,“在少数特定领域探索建立国家特殊管理股制度。”如何界定“少数特定领域”呢?2015127日国务院国有资产监督管理委员会、财政部、国家发展和改革委员会联合印发的《关于国有企业功能界定与分类的指导意见》指明了方向。该意见指出:主业处于充分竞争行业和领域的商业类国有企业,原则上都要实行公司制股份制改革,积极引入其他资本实现股权多元化,国有资本可以绝对控股、相对控股或参股;主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域、主要承担重大专项任务的商业类国有企业,要保持国有资本控股地位,支持非国有资本参股;处于自然垄断行业的商业类国有企业,要以“政企分开、政资分开、特许经营、政府监管”为原则积极推进改革,根据不同行业特点实行网运分开、放开竞争性业务,促进公共资源配置市场化;公益类国有企业可以采取国有独资形式,具备条件的也可以推行投资主体多元化。据此,对于竞争性行业国有企业,国家采取市场化原则;对于特定功能类国有企业,国有资产应当维系控股地位;对自然垄断行业国有企业,推进股权多元化改革,对需要实行国有全资的企业,积极引入其他国有资本实行股权多元化;公益类国有企业原则上为国有独资。[21]国家对特定功能类行业和公益类国有企业保持控股地位,竞争性行业国有企业市场化运作,国家特殊管理股制度并无适用之必要;唯自然垄断行业国有企业存在实施国家特殊管理股的空间,该类国有企业进行股权多元化改革,国家可以根据行业细分决定对何种国有企业实施国家特殊管理股制度。所以,所谓“少数特定领域”是指自然垄断行业。

 

  四、结论

 

  综上所述,国家特殊管理股产生于国有企业改革的中国实践,是特殊权利制度的中国化表达,是国家为实现公共利益而保持对少数特定领域企业控制的制度设计,是国有资产持有人代表国家持有的就特定重大事项拥有决定权的股权。在构建国家特殊管理股的具体制度过程中,必须以社会利益和国家安全为目的,科学到国家特殊管理股的权限,保障国家在特定领域重大事项的控股权;合理确定国家特殊管理股的比例,实现国有资产的保值增值,有效防止国家资产流失;严格限定国家特殊管理股拥有否决权的重大事项,不可随意扩大该重大事项的范围,避免过度介入日常经营管理权,充分激发民营资本经营管理的积极性。只有这样,才能实现国有资产与民营资本、社会效益和经济效益的双赢,从而推动混合所有制经济的发展。推动国有企业改革的不断深化。

 

【注释】 作者简介:吴高臣(1973),男,汉族,山东栖霞人,首都师范大学政法学院副院长、教授、博士生导师。

 

本文为北京市社会科学基金项目、北京市教育委员会社科计划重点项目“国家特殊管理股的法律规制——以北京试点企业为研究样本”的阶段性成果。

[1]参见潘爱玲、郭超:《国有传媒企业改革中特殊管理股制度的探索:国际经验与中国选择》,载《东岳论坛》2015年第3期,第127页。

[2]参见李风圣:《译者前言》,载[]科斯、哈特、斯蒂格利茨等,[]拉斯·沃因、汉斯·韦坎德编:《契约经济学》,李风圣主译,经济科学出版社1999年版,第235页。

[3]参见王建文、袁艺伟:《论我国国有传媒企业特殊管理股的制度构建》,载《江苏行政学院学报》2014年第4期,第57页。

[4]参见施天涛:《公司法论》(第三版),法律出版社2014年版,第254页。

[5]参见江平、孔祥俊:《论股权》,载《中国法学》1994年第1期,第7页。

[6]参见赵廉慧:《财产权的概念——从契约的视角分析》,知识产权出版社2005年版,第8587页。

[7]所谓金股是指政府在国有企业民营化过程中持有的拥有特殊表决权的股权,该股权为一股或者少数股,但就特定重大事项拥有否决权,因此具有“黄金般的价值”。

[8]2015年经国家新闻出版广电总局先后批复了北京华语联合出版有限责任公司和人民天舟(北京)出版有限公司两家试点企业。北京华语联合出版有限责任公司20151027日成立,其中民营企业北京时代华语图书股份有限公司出资占股80%、国有出版企业北京联合出版有限责任公司出资占股20%;人民天舟(北京)出版有限公司于2016418日成立,其中民营企业天舟文化股份有限公司出资占股70%,国有出版单位人民出版社以无形资产出资占股30%。参见梁晓龙:《对外专项出版领域积极探索实行特殊管理股制度》,载《中国新闻出版广电报》201662日第1版。

[9]国家新闻出版广电总局《非公有制文化企业参与对外专项出版业务试点办法》第3条规定:“新设立公司的公司章程要有明确的特别条款,明确实行特殊管理股制度,赋予国有出版单位特殊的管理权:()国有出版单位拥有出版物内容终审权,有权决定新设立公司的出版物发行或不发行;()股权转让、引进战略投资者等重大投融资事项及主要经营管理人员聘用等须经国有出版单位同意。”

[10]参见周正兵:《传媒企业中的特殊管理股:理论、应用及其启示》,载《编辑之友》2016年第3期,第25页。

[11]参见金雪涛、张艺术、李波:《我国文化传媒业特殊管理股制度解析》,载《当代经济研究》2014年第7期,第3233页。

[12]《〈中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定〉辅导读本》,人民出版社2013年版,第39页。

[13]参见于佳萌:《双层股权结构中的公司控制权问题研究》,中国人民大学2016年硕士学位论文,第3036页。

[14]参见程柯、韩硕:《特殊管理股制度的缘起、超越与融入》,载《编辑之友》2016年第3期,第22页。

[15]欧洲各国金股的实践表明,英国为金股应用的典型代表,政府持股比例较低甚至为一股,总体而言,各国政府持金股的比例各不相同。参见张立省:《欧洲国有控股公司黄金股制度研究》,首都经济贸易大学2012年博士学位论文,第3336页。而欧盟法院“黄金股”案件清单(1998年至2012)亦表明政府持有黄金股的比例各不相同。参见[立陶宛]赵鑫臻:《欧洲“黄金股”制度评析与启示》,载《科技与法律》2016年第1期,第208209页。

[16]同注[1],第30页。

[17]朱慈蕴、沈朝晖:《类别股与中国公司法的演进》,载《中国社会科学》2013年第9期,第149页。

[18]我国《公司法》第34条规定:“(有限责任公司)股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时,股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是,全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”第42条规定:“(有限责任公司)股东会会议由股东按照出资比例行使表决权;但是,公司章程另有规定的除外。”

[19]我国《公司法》第126条规定:“(股份有限公司)股份的发行,实行公平、公正的原则,同种类的每一股份应当具有同等权利。同次发行的同种类股票,每股的发行条件和价格应当相同;任何单位或者个人所认购的股份,每股应当支付相同价额。”第131条规定:“国务院可以对(股份有限)公司发行本法规定以外的其他种类的股份,另行作出规定。”

[20]一般而言,控制权是对公司决策施加决定性影响的能力,控制权必须由股东通过股东会行使,最直接的表现就选择公司管理者;经营管理权是对公司经营活动施加决定性影响的能力,经营管理权可以由股东行使也可以授权管理层行使。从这种意义上说,国家新闻出版广电总局《非公有制文化企业参与对外专项出版业务试点办法》将国家特殊管理股持有人拥有的特殊权利称之为“特殊的管理权”并不妥当。

[21]《国资委详解商业类和公益类国企不同:公益是国有独资》,http://news.hexun.com/2016-03-12/182722830.html,访问日期:20171218日。

来源:《法学杂志》2018年第1期

版权声明:本站系非盈利性学术网站,所有文章均为学术研究用途,如有任何权利问题,请直接与我们联系。

责任编辑:吕习文

上一条: 国有企业党委会和董事会的冲突与协调

下一条: 银行业反垄断规制的冲突及其协调

版权所有:中国私法网
本网站所有内容,未经中国私法网书面授权,不得转载、摘编,违者必究。
联系电话:027-88386157