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民法典编纂中自然人行为能力认定模式的立法选择


基于个案审查与形式审查的比较分析
发布时间:2019年5月23日 彭诚信,李贝 点击次数:190

[摘 要]:
在自然人行为能力的认定上,我国现行法律、审判实践以及学者观点都在意思能力的形式审查和个案审查之间摇摆不定。事实上,无论是形式审查还是个案审查都存在着无法克服的弊端,一种理想的行为能力认定模式应当是兼顾两者的“双轨制”:以意思能力的法律拟制为原则,并辅之以意思能力的个案审查作矫正。为了在未来民法典中落实行为能力认定模式的“双轨制”,需要对成年人与未成年人的行为能力拟制规则作出区别对待,将其改造为受保护人单方面的特权规则。同时,在个案行为能力的判断时,应结合法律行为与当事人生活之关联性、行为人的精神状况以及法律行为内容的公平性等要素综合考量。
[关键词]:
行为能力认定模式;形式审查;个案审查;双轨制

 

  在大陆法传统中,行为能力是“通过自己的意思表示,可以独自、完全有效地从事法律行为的能力”,[1]是自然人实施法律行为的必要前提。作为民法中的一项重要制度,《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》)对行为能力制度进行了详细规定。

 

  采用何种方式对自然人的行为能力加以认定,是这一制度的核心问题。行为能力在本质上即“理性地形成意思的能力”,[2]因此对其判定要以自然人的意思能力有无作为依据。理论上对意思能力存在两种不同的认定模式:一种是借助一些客观的外部标准(如年龄、或者法院的认定)对自然人的意思能力进行类型化,另一种则是根据实际情况对自然人有无意思能力作出个案的判断。由于我国民法并未对行为能力的上述两种认定模式作出明确的选择,从而导致理论和实践中的巨大混乱。本文旨在揭示实体法上的混乱现状,结合现代社会的语境,对行为能力的两种认定模式作出优劣对比,并在民法典编纂的契机下,寻求未来我国行为能力认定模式立法的应然路径。

 

  一、我国行为能力认定模式的混乱现状

 

  对于自然人行为能力的认定,我国法并没有在个案审查和抽象形式审查之间作出明确的选择,反而呈现出一种左右摇摆的立场。这种摇摆具体表现为:我国法所使用的“行为能力”概念本身就包含了个案审查和形式审查两种内涵;在行为能力的类型化中,无行为能力与限制行为能力分别采用了不同的认定标准;对于限制行为能力人,一般立法与特别立法在规制方式上也存在矛盾。这种摇摆立场也同时存在于学者之间,根据讨论对象为成年人或者未成年人,学界对于个案审查与形式审查往往给出不同的评价。

 

  (一)我国法上两种不同的“行为能力”认定模式

 

  我国部分学者将行为能力定义为意思能力的“类型化”,这种认知决定了行为能力必然采用对意思能力的抽象判断模式,而意思能力则专就个案实质审查而言。[3]《民法总则》第20条的规定就体现了这种“类型化”的判断模式:“不满八周岁的未成年人为无民事行为能力人,由其法定代理人代理实施民事法律行为。”此处法律完全采用年龄的判断模式,将未满八周岁的未成年人一概认定为“无行为能力人”,而不问其是否具有意思能力。根据《民法总则》第21条第1款的规定:“不能辨认自己行为的成年人为无民事行为能力人”。然而,“不能辨认自己行为”描述的是当事人的一种客观状态,这种状态独立于法院对自然人所作的行为能力宣告判决而存在。《民法总则》第24条的规定将行为能力“宣告”改为行为能力的“认定”,一方面实现了与《民事诉讼法》相关规定的一致性,[4]另一方面也进一步强化了作为事实状态的行为能力概念。盖因“宣告”具有形成判决的意味,更加强调成年人由于法院的宣告裁定而获得无民事行为能力或者限制行为能力的身份。“认定”则更倾向于被理解为对既有事实的一种确认,似乎更进一步佐证了成年人在经过法院裁定之前就已经基于其客观情况而为无行为能力或限制行为能力人了。[5]最后,《民法总则》第21条第2款规定,“八周岁以上的未成年人不能辨认自己行为的”,为无行为能力人。按照“年龄主义”类型化的逻辑,八周岁以上的未成年人当然地为限制行为能力人,而不问其事实上是否具有“辨认自己行为”的意思能力。由此,这一新增规定打破了行为能力“一刀切”的判断模式,兼顾了意思能力的个案审查(是否能够辨别自己行为)。

 

  在审判实务中,法院对于行为能力概念的使用进一步验证了这种模糊性。一些判决采用狭义理解,认为成年人只有在经过法院认定之后才能成为无行为能力人或限制行为能力人。在“吕桂艳等与吕兴海确认合同无效纠纷上诉案”中,[6]法院认为虽然当事人被医院鉴定为“器质性痴呆”,但是她“是否为无民事行为能力人或限制民事行为能力人并没有经过人民法院的司法裁判确认”,因此不能认定其在签订买卖合同时欠缺行为能力。在“赵先民诉赵庆民确认合同有效纠纷案”中,[7]法院认为:“是否为无民事行为能力人,需经过《民事诉讼法》特别程序来认定,而后依法指定监护人”。根据这些判决,成年人行为能力的认定必须以法院认定为前提,其事实上是否能辨认自己的行为则在所不问,并且行为能力的认定不具有溯及力。但在更多情况下,法院并不排斥在未经过司法认定的情况下对当事人缔结合同时的行为能力进行个案判断。对于自然人在被宣告为限制行为能力或无行为能力人之前所实施的法律行为,法院通常并不直接认定其具有行为能力,而要求当事人证明其在实施行为之时为限制行为能力人或者无行为能力人。[8]在这些判决中,法院显然认可无行为能力既可以是基于法院的宣告(形式标准),也可以是基于当事人行为时的精神状况(个案审查),并且行为能力的司法认定可以产生溯及效力。

 

  (二)无行为能力与限制行为能力认定方式的对立

 

  对于无行为能力人,我国法律采用的是抽象的判断方式:一旦自然人由于年龄或者法院裁定而被认定为无行为能力人,则其当然地不能有效从事任何法律行为,而必须由其法定代理人进行代理。

 

  但对于限制行为能力人实施法律行为的效力,我国采用的标准则带有个案审查的意味。《民法总则》第19条以及第21条规定,限制行为能力人得以实施与其年龄、智力、精神健康状况相适应的法律行为。最高院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》(以下简称“民通意见”)第3条、第4条规定,在判断行为是否与年龄、智力、精神健康状况相适应时,需要结合行为与本人生活相关联的程度、本人的智力(精神状态)能否理解其行为,并预见相应的行为后果,以及行为标的数额等方面加以认定。换言之,对于限制行为能力人所实施的法律行为的效力,我国所采用的是一种个案审查的认定模式。通过与德国法的对比可以发现,将“与年龄、智力、精神健康状况相适应”作为限制行为能力人实施行为例外有效的做法,属于我国(包括我国台湾地区)对德国法的改造,因后者仅允许限制行为能力人从事纯获利益的法律行为,对于其他类型的法律行为,其有效须以法定代理人的事前同意或者事后追认为必要,而不论该限制行为能力人事实上是否理解其实施行为的意义。陈自强教授认为,对于限制行为能力人所采用的这一认定标准“并非形式的、机械式的,毋宁依个案有所不同,相当具有弹性”。[9]但由此带来的负面后果是,在我国的审判实务中,对于同一类行为的法律效力,法院依据个案审判的方式,在不同案件中往往作出相反的认定。[10]

 

  (三)行为能力一般立法与特别立法之间的矛盾

 

  我国在有关行为能力的特别立法中,限制行为能力人与无行为能力人的差别往往隐而不显,法律倾向于将限制行为能力人与无行为能力人一体对待,否定其实施某些特殊法律行为的可能性,而不论其事实上是否具有理解行为的意思能力。例如,仲裁协议[11]或者票据签章的效力、[12]公司的董事、监事、高级管理人员资格的获得,[13]都需要当事人具有完全民事能力;无民事行为能力人或限制行为能力人未经代理需办理公证手续的,公证机关不予受理;[14]在遗嘱信托中,遗嘱指定的受托人拒绝或无能力担任,而受益人又非完全行为能力人时,由受益人的法定代理人选定受托人;[15]使用无民事行为能力人、限制民事行为能力人的名义或者形象的,应当事先取得其监护人的书面同意;[16]人身保险中若被保险人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的,可以由其监护人指定受益人。[17]由此,限制行为能力人在我国成为一种矛盾的存在:在一般法的意义上(主要涉及契约行为),法律倾向于从个案审查的路径来判断其是否具有实施某一行为的能力,然而在特别法层面,法律则偏好一种形式抽象的判断模式,仅凭借“限制行为能力人”的标签而否定其实施某些特定法律行为的能力。

 

  (四)学界对待行为能力认定模式的犹豫立场

 

  根据所涉及的是未成年人还是成年人,学者对于行为能力的认定方式采取了截然不同的立场。就未成年人而言,主流观点赞成对行为能力采用抽象拟制的认定方式,其主要的争论焦点更多集中在行为能力类型的划分(即是否需要保留无行为能力人的范畴)以及对应的年龄界限划分,完全的个案审查的可行性往往被毫不犹豫地排除。个案审查不仅被认为不具有现实的可操作性,[18]而且“与交往要求的简便性和安全性格格不入”,[19]因为这将使法律交往遭遇“令人无法忍受的不确定性的困扰”。[20]另外,个案审查模式在举证层面也存在困难,[21]且赋予法官的自由裁量权亦过大。[22]

 

  但在成年监护的场合,越来越多的学者倾向于用意思能力的个案审查来取代对意思能力的形式审查。例如龙卫球教授认为“:一方面,行为能力欠缺宣告从消极面限制了受宣告人参与法律行为的可能,也就限制了他合理行为的可能,尤其在实际上具备意思能力时;另一方面,个案审查制度同样能保护欠缺民事行为能力人,且较司法拟制而言,有灵活性的益处,使欠缺人不致在清醒时刻,亦被否定行为能力。”[23]李国强教授指出,“在现代,‘意思’这种纯粹内心的因素,也可以从外部度量”,借助事后医学鉴定结果的综合考量、司法的具体综合衡量、法律对交易形式的类型化规则,实现主体意思的客观化,从而使得新型成年监护向个案审查模式回归具有了可行性。[24]

 

  上述割裂讨论的结果是:对未成年人而言,抽象意思能力被认为优于具体意思能力,形式审查优于个案审查;对成年人而言,具体意思能力则优于抽象意思能力,个案审查优于形式审查。然而,如果认为在成年人行为能力的判断上“在增加实践难度和维护个人自由二者之间作出选择时,应毫不犹豫地选择后者”,[25]那么为何在涉及未成年人的领域,法律却要对个案中的“成熟测试”望而却步,以致于牺牲个体自由?如果认为现有的医学进步已经扫清了个案审查的技术障碍,那么为何这种技术进步不能被用于对未成年人意思能力的判断?

 

  为了证成这种区分对待的合理性,学界提出了不同的解释。一种观点认为,“法律交往时未成年人的年龄也是相对容易确定的外观表征”,相反,这种外部表征在成年人场合往往不存在,“由于禁治产人在神志清醒的间隙也属于无行为能力人,这不仅严重妨碍禁治产人自身,而且严重妨碍法律交往。”[26]另一种观点试图从未成年人进入交易的低频率出发证成这种区别对待。例如陈自强先生认为,“未满7岁的未成年人,实际上多半欠缺独自进行交易的能力,日常生活用品,由父母亲(法定代理人)供给,重大契约(如不动产买卖契约)的订立,也由法定代理人代理为之,纵然不赋予其自行订立契约的机会,也不会有太大问题,相对人误信其有行为能力而成立契约的可能性甚低。[27]胡长清先生的观点亦与此类似。[28]

 

  然而上述观点事实上都经不起推敲。对于那种认为年龄是一种更易确定的外部表征的观点,可作两点回应。一方面,对于那些接近成年的未成年人而言,其外表表征具有极大的迷惑性,而一些具有严重精神疾病的成年人,其疾病本身的表现就构成了一种可以辨识的外部表征。武断地认为未成年人的外部表征容易确定,并不具有说服力。另一方面,正是由于成年人欠缺行为能力往往缺乏外部表征,法律的形式审查标准才更具有其价值,因为它恰恰可以避免交易相对方对成年人是否具有足够的理解能力进行个案的判断。至于第二种观点,即未成年人进入交易频率较低的看法,同样不具有说服力。剥夺行为能力属于极为重要的事项,必须有合理的理由加以证成,若认为未成年人进行交易行为的数量有限,则应当从中推出个案审查成本的低下,反而应当得出废除抽象行为能力推定的结论!

 

  综上,在行为能力的认定方式上采用区分未成年人与成年人的割裂探讨模式,并不具有足够的说服力。其本身也折射出学者在行为能力认定方式选择上的犹豫不决。

 

  二、行为能力认定模式的优劣对比及应然选择

 

  在行为能力的个案审查以及形式审查之间,目前的讨论大多是一种非此即彼的论述。其实这两种认定模式本身都存在各自的缺陷,一种理想的方案应当是实现二者的互补并存。

 

  (一)行为能力形式审查的缺陷

 

  如果对于自然人的行为能力采取纯粹的形式审查模式,则意味着自然人仅仅因为年龄或者法院的认定便成为限制行为能力人或者无行为能力人,至于其事实上是否具有行为能力,则在所不问。这种对自然人的意思能力采用抽象判断方式,将会产生保护不足与保护过度的问题。

 

  一方面,行为能力的形式审查可能会产生过度保护的问题。弗卢梅指出,行为能力的形式审查为人们提供了明晰的法律规则,但由此付出的代价是,“在任何情况下,无行为能力和限制行为能力的法律地位都具有决定性意义,即使行为人事实上具有以意思自治形成法律关系的能力。”[29]因此,即便行为人事实上具有完全的意思能力,其也不能有效从事法律行为。在现代社会,对于行为能力人的保护除了消极的避免受损之外,还特别强调对他们意思自治和自主决定权的充分尊重。[30]在这一背景下,对自然人的行为能力采用“一刀切”的判断模式,无疑与现代保护理念背道而驰。

 

  另一方面,行为能力的形式审查还可能出现保护不足的问题。这主要针对如下情形:行为人虽尚未被法院认定为欠缺行为能力人,但其在作出行为时事实上由于暂时性的原因(例如醉酒、昏迷等)或者持续性的原因(例如精神疾病)而欠缺意思能力,此时若依纯粹的形式审查标准,这些行为人在法律上依然是完全行为能力人,因而其所作出的法律行为依然完全有效。

 

  (二)行为能力个案审查模式的不足

 

  如果对自然人是否具有行为能力采用纯粹的个案审查模式,则意味着不再需要既有的行为能力认定制度,也无须进行行为能力的类型化,而是针对未成年人或者有精神障碍的成年人所作出的某个具体法律行为来判断其是否具有意思能力。从理论角度而言,这应当是一种最为理想的判断方式,这不仅可以避免行为能力形式审查所造成的保护过度与保护不足问题,而且也能在避免行为人受损的前提下实现对其尚存自治能力的最大尊重。但这种理想图景的勾勒在实际操作中却可能产生重大的证明困难,从而使其可行性大打折扣。

 

  诚然,自然人可以通过证明其在实施法律行为时欠缺必要的理性判断能力而否定法律行为的效力。然而对于行为时欠缺意思能力的举证是非常困难的。[31]诉讼往往发生在交易行为完成之后,行为人在起诉时欠缺意思能力并不必然意味着行为时无意思能力。法律行为作出与法院审理之间间隔的时间越长,这种不确定性也就越大。[32]在间歇性精神障碍患者的场合,对行为时有无意思能力的证明将变得更加困难。我国的司法实践充分表明,在对当事人是否具有行为能力进行个案审查时,这种举证上的困难往往会使行为人的权益无法得到救济。在当事人未受行为能力认定、或者行为能力认定发生在争议行为作出之后的,双方提供的证据往往很难证明行为人在作出法律行为之时欠缺行为能力。例如法院认为,仅有残疾证不足以证明当事人行为时欠缺行为能力。[33]同时,部分法院否认行为能力认定具有溯及力,这就使得事后的认定也不能用来证明行为时没有行为能力。[34]

 

  (三)行为能力形式审查与个案审查结合的双轨制

 

  通过前文的分析可知,行为能力的形式审查和个案审查都存在一定的缺陷,而一种理想的模式应当建立在两者的有机结合之上。这种行为能力判断的“双轨制”以意思能力的法律拟制作为原则,而辅之以意思能力的个案判断作为矫正。具体而言,在法律上由于年龄或者法院认定而为欠缺行为能力的人,推定其不具有行为能力,但当事人可以通过证明其在行为时具有行为能力来推翻这一法律推定;相反,完全民事行为能力人,法律推定其在行为时具有完全的行为能力,但当事人可以通过相反证据证明其在作出行为时欠缺必要的理解力。

 

  行为能力制度的双轨制一方面避免了行为人在举证其行为时是否具有意思能力的困难,另一方面也充分保障了行为能力欠缺者的财产、人身利益,充分实现了对保护功能与交易安全的兼顾。为充分展示这种模式的优越性,此处以成年人遗嘱能力的判定为例加以说明。

 

  《中华人民共和国继承法》(以下简称《继承法》)第22条规定:“无行为能力或者限制行为能力人所立的遗嘱无效。”由此可见,我国对遗嘱能力的认定采用了形式审查的方式,甚至设置了高于一般法律行为能力的门槛。一些学者以遗嘱行为所产生的法律后果的重要性为由,支持这一立法选择。[35]但支持对遗嘱能力采取更为宽松判断标准的理由更多。首先,“身份行为能力标准低于财产行为是身份行为与财产行为的一项重要区别。遗嘱是对身后财产的处分,因而遗嘱应该属于财产行为,但是遗嘱又与行为人的身份密不可分,属于身份法上的财产行为。”[36]因此,不具备订立合同能力的当事人完全可能理解其所立遗嘱的意义。[37]其次,遗嘱固然会产生重大的法律后果,但是这些法律后果更多指向被继承人,而对于遗嘱人生前的生活状况并无过多影响。最后,遗嘱作为自然人表达其生前遗愿的方式,理应得到最大程度的尊重,无遗嘱能力的认定应当慎之又慎。

 

  基于上述理由,不少国家对遗嘱能力的判断采用了个案审查的方式,即原则上承认自然人的完全行为能力,只有当能够证明遗嘱人在作出遗嘱处分时处于意识不清状态时,才能认定该遗嘱无效。英美法国家即为此种立法例的代表。在这一方面的权威判决是英国的判决Banks v. Goodfellow。[38]在该案中,遗嘱人John Banks患有严重的精神疾病并住于精神病院中,法院却认定其所产生的幻觉并不足以影响其遗嘱能力,故而其所作出的遗嘱有效。根据该案确立的原则,要认定具有遗嘱能力,当事人必须“能够明白其财产的性质及数量,其财产的潜在继承人,订立遗嘱的效果,并且没有影响其遗嘱意愿的‘精神紊乱’”。[39]这一立场对美国法产生了深远的影响。根据这一模式,遗嘱能力并不是由法律拟制的一种抽象能力,而是需要法官进行个案的探求(task-specific),其背后所体现的是所谓“灵光时刻”(lucid interval)的学说:即便当事人一般情况下的精神状态已经不具备遗嘱能力,但这并不排除其在某些特定的瞬间,能够订立有效的遗嘱。

 

  英美法上的个案审查进路固然充分体现了对遗嘱自由的尊重,却存在明显的实践性缺陷。首先,个案决断必然会导致诉讼的大量增加,所有欠缺行为能力人的遗嘱都可成为争议的对象。对于许多严重欠缺行为能力的人而言,推定其具有遗嘱能力既无必要,也与现实背离。其次,对遗嘱能力的争议往往发生在遗嘱人去世之后,此时要求对遗嘱作出时遗嘱人的精神状况再作出准确的评估,将非常困难。由于“灵光时刻”理论的存在,医学专家意见的重要性被大大削弱,因为即便其能证明遗嘱人的一般精神状况不足以认定其具有遗嘱能力,也鲜能证明在遗嘱作出之时遗嘱人是否处于清醒状态,由此产生的结果必然是法律上的不确定性。[40]最后,部分法院倾向于从遗嘱处分的内容出发,来判断遗嘱能力的有无。美国学者格林指出,那些公平对待家庭成员的遗嘱更有可能被认定为有效,而那些没有做到公平对待的遗嘱则可能被认定为无效。[41]换言之,美国法院倾向于用旨在保护遗嘱人真实意愿的遗嘱能力制度,去实现保护家庭成员的目的,对遗嘱人意思自治的保护因此流于形式。

 

  对遗嘱能力进行单纯的形式审查和个案审查都无法取得令人满意的结果,而法国法融合两者的立法模式颇有启示意义。《法国民法典》第476条第2款规定“:监护措施开启之后,被监护人除得到法官或者家庭委员会授权不得单独订立遗嘱,否则订立的遗嘱无效。监护人既不得代理也不得协助其订立遗嘱。”从该项规定可知,对处于监护措施之下的被监护人,法国法设定了无遗嘱能力的一般推定,并且由于遗嘱的高度人身属性,监护人不得进行代理或者提供协助。但这种推定并非绝对,被监护人处于暂时性清醒状态时可以向法院提出申请,法院(或者家庭委员会)在确保被监护人具有足够辨识能力的前提下,可以特别授权其订立有效遗嘱。尽管法律未作明文规定,但法院可以要求监护人在取得授权后的规定期限内订立遗嘱。[42]

 

  尽管都是对“灵光时刻”理论的承认,但法国法结合遗嘱能力形式推定和实质判断的做法具有如下优势:首先是对诉讼数量的有效控制。由于存在无遗嘱能力的推定,法院无需就被监护人未经授权所订立遗嘱的有效性作出判断。其次是证明难度的减弱。在美国法事后判断的模式之下,成年人作出遗嘱时是否具有清醒意识,几乎无法得到充分证明,而法国法事先审查可确保其在订立遗嘱时(或在此之后的极短时间内)具有足够的辨识能力。最后,事先审查模式也能有效避免法官对遗嘱内容的干涉。法国最高法院第一民事庭在2017年的一则判决中指出:“处理授权订立遗嘱申请的法官无需对遗嘱的内容进行审查,而只需要在听证过程中确保当事人具有清楚表达自己意愿的能力,并且遗嘱草案符合其真实意愿。[43]

 

  三、未来我国行为能力双轨制认定模式的立法构想

 

  行为能力认定的理想路径应当是形式拟制与实质审查相结合的“双轨制”。如果我国未来民法典采用这一模式,尚需对一些问题做更为细致的澄清说明。

 

  (一)行为能力的形式认定规则

 

  1.成年人与未成年人的区别对待

 

  在确定自然人行为能力的形式认定标准时,对于成年人与未成年人应当区别对待。这种区别对待的根据在于对两者作出行为能力认定的方式有所不同,对于未成年人而言,由于其理性能力经历一个从无到有的过程,故而未成年人行为能力欠缺的状态并不是源于法院的认定,而是基于一种普遍的客观现实。因此,对未成年人行为能力欠缺的认定来源于成文法的拟制。与此相反,成年人原则上具有独立实施法律行为的资格,这就导致了对成年人欠缺行为能力的认定必然以法院的宣告判决为必要,因而是司法认定的结果。

 

  (1)成年人行为能力的司法认定

 

  我国目前对成年人行为能力的认定采用了与未成年人完全相同的路径:一方面通过法律拟制将成年人区分为完全行为能力人、限制行为能力人和无行为能力人,另一方面通过考察所实施行为是否与其“智力、精神健康状况”相适应来对限制行为能力人作出法律行为的效力进行判断。但无论是无行为能力人还是限制行为能力人,都不符合本文所提出的行为能力认定双轨制的要求。如前文所述,我国目前对于行为能力的认定在个案审判和形式拟制两种立场之间左右摇摆,最终所达成的妥协结果造成了两种认定模式负面效果的叠加。

 

  鉴于成年人行为能力认定的司法属性,法院完全可以根据每个成年人的状况对其可能实施的行为范围作出事前的规定。具体而言,法院应当在判决中明确列举成年人能够独立实施的法律行为类型,需要其监护人进行辅助实施的法律行为类型,[44]以及需要由监护人进行代理才能实施的行为类型。当然,这样的事前列举不可能是事无巨细的,为了增加可操作性,法院可以借助比较法上的经验,用针对不同类型法律行为的行为能力判断标准(遗嘱能力、婚姻能力、收养能力、医疗决策能力、合同能力等)取代目前适用的一般性行为能力判断模式。[45]在此语境下,成年人行为能力的形式认定意味着:对于允许被监护人独立实施的行为,法律推定其行为时具有必要的行为能力;对于要求监护人提供辅助的行为,若被监护人单独实施而未获得其监护人的辅助,则法律推定该成年人没有必要的行为能力;对于要求监护人进行代理的法律行为,法律推定被监护人不具有必要的行为能力。既然是推定,则允许当事人通过相反证据予以推翻。最后,由于成年人的精神健康状况存在波动和反复的情形,法院对于成年人行为能力的认定不应当是一劳永逸的,而是必须定期进行重新评估。[46]这一认定模式一方面保障了法律的可预见性和交易安全,另一方面也兼顾了不同成年人的个体特殊性。

 

  (2)未成年人行为能力的法律拟制

 

  对于未成年人,由于其行为能力必然经历从无到有的自然流程,要求法院针对每一个体作出行为能力的个案审查不但没有必要,也欠缺可操作性。因此针对未成年人的行为能力认定,仍应当以年龄作为参照标准进行抽象拟制。即便如此,我国目前对未成年人行为能力所采用的“二分法”(即区分无行为能力和限制行为能力)依然存在完善的空间。

 

  首先,无行为能力范畴的问题在于其并不是一种简单的法律推定,而是对未成年人意思能力的粗暴否定。具体来说,无行为能力的范畴产生如下问题:第一,尽管它以保护未成年人为名而设立,但却否定了未成年人实施纯获益法律行为的资格,也不允许其在法定代理人的协助下从事法律行为,事实上对其造成了不利影响;第二,不满八周岁的未成年人从事一些日常法律行为不仅普遍而且无法避免,一概认定此类行为无效违背了基本的社会现实;第三,限制行为能力范畴所具有的灵活属性,使其完全可以涵盖无行为能力的范畴,因而后者并无存在的必要性。[47]因此,未来的立法不应当再保留无行为能力人这一范畴。

 

  其次,我国目前对于限制行为能力人法律行为的效力判断采用事后的个案审查模式,这一做法必然导致法律的不确定性和法官自由裁量权的滥用。由于未成年人的行为能力并非通过法院判决来认定,因此前文所述成年人行为能力的认定模式无法提供有效的救济,必须寻找另外的解决措施。在我国目前的司法实践中,为了判断争议行为是否与未成年人的年龄、智力状况相适应,法院需要“从行为与本人生活相关联的程度、本人的智力能否理解其行为,并预见相应的行为后果,以及行为标的数额等方面来认定”。[48]因此,法院在行为效力的认定时兼顾了客观要素(合同与未成年人的关联、标的数额)和主观要素(本人对行为及其后果的理解力)。然而,对于未成年人个体主观判断能力的过分强调是造成判决不确定性的根源,因为法院事实上很难确切查明未成年人作出行为时的心智状态。

 

  在比较法上,尽管多数国家对于未成年人行为能力的判断也采用了相对灵活的标准,但往往都避免对未成年人主观心智状态进行直接考察。在英美法上,已履行的必要品合同(contract of necessaries)对未成年人具有拘束力。按照1979年的《货物买卖法》第3条(3)的定义,必要品是指“在买卖合同订立及货物交付之时,就未成年人的生活条件以及其实际需求而言适当的”物品。与考察未成年人主观心智能力不同,对于必要品的判定尽管因人而异,但其主要参考未成年人的经济条件及其实际需求,[49]这些要素无疑具有更大的可确定性。同样,不少大陆法国家也倾向于使用更为客观的标准来替代对未成年人心智能力的判断。例如《荷兰民法典》第1:234条第3款规定“:如果所实施的法律行为按照一般实践(common practice)可以由这一年龄的未成年人单独完成,则该未成年人被推定为获得了父母的同意。”按照这一规定,法院在判断法律行为效力时并不试图探求未成年人行为时的主观精神状态,而是参照一般的社会交易习惯和大众观念,即考察同年龄的未成年人是否被社会允许实施争议的法律行为。法国法采用了类似的立场。《法国民法典》第1148条规定:“无行为能力人仍可缔结法律或习惯许可的日常合同,只要其是在正常的条件下订立的即可。”而“习惯许可的日常合同”概念一方面使得法院能够充分考虑到未成年人的年龄以及社会观念的变迁,另一方面也避免了对未成年人理解能力的实质考察。[50]

 

  综上,对于未成年人行为能力的形式审查,一种理想的做法是废除既有的行为能力“二分法”而采用一元论体系,规定未满十八周岁的未成年人欠缺行为能力(或者限制行为能力)。[51]对于欠缺行为能力人所实施的法律行为的效力,应当采用更加客观的判断标准,对于那些符合社会习惯的日常交易行为应当推定为有效。此外,对于诸如遗嘱、收养、医疗决定等领域,法律可以设立特殊的行为能力判断标准,以更大限度地尊重未成年人的意思自治。

 

  2.欠缺行为能力者单方特权的赋予

 

  在确定了行为能力的形式审查标准之后,还需要进一步对欠缺行为能力人所实施的法律行为效力作出规定。

 

  有关行为能力欠缺者实施法律行为的效力,比较法上一种较为普遍的做法是仅赋予法律行为欲保护的一方以单方面的撤销权。在英美法上,未成年人或欠缺缔约能力的成年人所订立的合同并非无效(void),而属于可撤销(voidable),[52]因此欠缺行为能力人仍可要求相对方履行合同。[53]法国法上欠缺行为能力人所实施的法律行为虽被定义为无效,但该无效属于相对无效,[54]因而只能由受法律保护的一方当事人提起。即使深受德国法影响,瑞士法和日本法同样规定此类行为可撤销。[55]在这些立法例中,行为能力欠缺者所订立的合同成为一种“跛脚法律行为”,其对缔约相对方依然具有约束力,从而成为欠缺行为能力一方享有的特权。

 

  但在我国现有法律框架内,无行为能力人所实施的法律行为绝对无效,因此不仅被监护人及其法定代理人,而且缔约相对方也得以主张合同无效。对于限制行为能力人实施的超出其理解范围的行为,尽管只有法定代理人一方能通过追认来确认合同效力,善意相对方却可以在该追认作出之前,作出撤销的意思表示。由此可见,无论是无效还是效力待定,都不能被认为是行为能力欠缺人一方所享有的单方面特权。若允许交易相对方利用规则损害欠缺行为能力人的利益,显然与该制度的保护目的相背离。[56]参照国外立法例,我国民法典也应明确确立此类法律行为为可撤销

 

  (二)行为能力个案审查的考量因素

 

  在行为能力的双轨制认定模式之下,法律对于行为能力所作的形式审查仅仅具有推定功能,当事人可以通过相反证据进行推翻。在绝大多数的场合,法院都不得不在事后对当事人作出行为时的意思能力状况作出判断。为了防止法院自由裁量权的过度扩张,法律应当明确列举其判断意思能力有无时应当考察的因素。结合目前我国的法律规定以及司法实践,并借鉴比较法上的经验,这些考量因素可包含以下类别。

 

  1.法律行为与当事人的生活关联

 

  法院首先应当考察当事人所实施的行为与其生活的关联程度,两者之间的关系越密切,则当事人在行为时具有必要的意思能力的可能性也越高。例如“原告黄泽元与被告章某民间借贷纠纷”一案中,法院在认定未成年人缔结的借款合同效力时考虑到其从高中起便从事手机销售生意,并且在过往有过多次借款经历的事实。[57]在“冯俊玲与冯某某、冯新发买卖合同纠纷案”中,法院参考了未成年人目前的生活状况以及行为方式,尤其是其曾经在原告处购买服装并支付相应价款的事实,认定其订立的买卖合同有效。[58]

 

  2.当事人的精神健康状况

 

  当事人的精神健康状况与行为能力的判断密切相关。因此,法院在对行为能力进行个案审查时非常倚重针对当事人作出的医学鉴定结果。然而在不同的个案中,医疗鉴定所具有的可信度也不尽相同。首先需要考量的是时间因素。医疗鉴定的作出与争议行为发生之间所间隔的时间越短,鉴定结果与实际情形相契合的可能性也就越高。例如在“楼某甲与徐某某遗赠纠纷上诉案”中,医院在被继承人订立遗嘱前3个月的出院小结中注明其“神清”,法院因而认定所订立的遗嘱有效。[59]而在“胡某等诉李某遗赠纠纷案”中,责任医师直接在其负责病患所立遗嘱上作出其意思清醒的证明,这使得其证言具有极大的可信度。[60]“许祖光诉温晓华房屋买卖合同纠纷案”中,法院明确指出医学鉴定的时间与合同签订的间隔时间不长,因此可以推定当事人行为时欠缺意思能力。[61]相反,如果医疗鉴定的时间与行为作出时相隔太远,则其结论往往不为法院所采纳。[62]其次,疾病本身的性质也会影响到事后医学鉴定的可信度。对于智力发展障碍等具有长时性和缓慢发展型的疾病,对医疗鉴定和法律行为之间的时间间隔可以采用相对宽松的标准。[63]相反,对于精神分裂症等具有极大波动可能的疾病,法院对于医学鉴定意见的采纳往往采取更为谨慎的态度。[64]

 

  3.合同内容本身的公平性

 

  在判断当事人行为时的具体意思能力时,法律行为对受法律保护的当事人所产生的后果也应当是法院考量的因素。如果合同的条款可能给受法律保护的一方造成损害,则法院倾向于认定其在订立合同时欠缺必要的理解能力。

 

  尽管按照行为能力认定的传统观点,行为所产生的法律后果不应当影响对当事人行为能力有无的判断,[65]但任何对于行为人主观意思能力的事后判断注定充满不确定性,[66]因此那种拒绝考虑行为后果的法律立场非但不现实,并且“可能会对当事人的意思自治产生巨大的威胁,这是因为法官对其赋予(行为)后果的重要性讳莫如深,反而使得当事人被剥夺了提供相反证据或者相反论点的机会”。[67]既然对法律行为内容的公平性判断不可避免,则一种更为合理的做法应当是明确将其作为法院判断行为能力时的一个考量因素。

 

  在个案判断行为能力时参考合同内容的公平性,在英美法的部分判决中也得到体现。在Ortelere v. Teachers’ Retirement Board一案中,[68]美国法院在认定行为人无缔约能力时尤其参考了诉争行为将使原告失去预期抚恤金的事实。在Sparrow v. Demonico一案中,法院明确指出在对缔约能力进行判断时,一个重要的考量因素就是看“该交易就其产生结果而言是否是一个理性的有能力的人可能进行的”。[69]在Archer v. Cutler一案中,新西兰法院强调,在判断欠缺缔约能力的当事人A所订立的契约的有效性时,不应当仅仅考察B是否能够知晓A欠缺缔约能力的事实,还必须要考察该协议对于A而言是否公平。[70]最后需要指出的是,尽管英美法国家认定实际履行的必需品合同对欠缺理性能力的当事人具有约束力,但其所需要支付的也并非是合同约定的价款,而只须支付“合理的价值”(reasonable value)。[71]通过这一方式,法院对合同条款的公平性实施了间接的审查。对合同内容公平性的考量也体现在大陆法国家的立法中。《法国民法典》第1149条规定,“未成年人所订立的日常合同可以仅仅因为重大损失(lésion)而被宣告无效。然而,无效不得在该重大损失是因不可预见的情事造成的情况下提起。”由此,法国法在有限赋予未成年人缔约能力的场合,依然关注其所订立的合同权利内容的均衡性。

 

  由于并未将合同内容的公平性明确作为个案审查自然人行为能力时的考量因素,我国法院审判中存在一些自相矛盾的判决。在XX诉孙红霞确认合同无效纠纷案”中,[72]法院在认定自然人无行为能力时参考了房屋买卖合同成交价远低于纳税价格的事实;同样,在“于某等与董会学确认合同无案”中,[73]涉案房产的价格并未明显低于市场价格,法院由此认定该合同有效。相反在另一些判决中,法院拒绝在认定行为能力时参考合同内容的公平性。例如在“吕桂艳等与吕兴海确认合同无效纠纷上诉案”中,[74]尽管法院认为“价款低于当时的市场价值,似有显失公平之嫌”,但是由于作出行为时并未经过行为能力认定,法院拒绝认定患有“老年性精神障碍”的上诉人在行为时欠缺行为能力;同样,在“宿迁市希望房地产开发有限公司诉朱朝辉商品房预售合同纠纷再审案”中,[75]朱朝辉持有一级残疾人证,其所订立的和解协议中存在“双方共同确认就逾期交房等所有事宜再无任何争议,朱朝辉放弃上述判决及房屋买卖合同中所有关于逾期交房及产权证等其他所有权利,不再主张任何违约金和赔偿”等明显不公平的条款,但法院依旧以不能证明签订协议当时朱朝辉欠缺行为能力为由确认协议有效。

 

  四、结语

 

  我国目前对于行为能力认定的探讨,始终在个案审查与形式审查两种对立模式之间摇摆。一种理想的行为能力认定模式必须在避免弱势人群利益受损和尊重当事人意思自治之间,在对弱势群体的保护和对交易相对方合理信赖的保障之间找到适度平衡。而兼顾了个案审查和形式审查的行为能力认定“双轨制”模式,将会为这一平衡的实现提供较为坚实的制度基础。

 

【注释】

*作者单位:上海交通大学凯原法学院。本文系2018年度国家社科基金重大项目“大数据时代个人数据保护与数据权利体系研究”(项目批准号:18ZDA145)和2016年度国家哲学社会科学重点基金项目“程序性权利理论的提出与证成研究”(项目批准号:16AFX003)的阶段性研究成果。

  [1][德]本德·吕斯特、阿斯特丽德·施塔德勒:《德国民法总论》第18版,于鑫淼、张姝译,法律出版社2017年版,第303页。

  [2]朱广新:《民事行为能力制度的体系性解读》,《中外法学》2017年第3期。

  [3]尹田教授即持此观点,其认为“法律必须将通过行为能力制度将意思能力‘定型化’,(……)由此,无意思能力就从一种客观状态(如未成年人及精神病人),确定其在法律上无意思能力(无行为能力),不问其实施具体行为时有无意思能力,统统确认其行为无效。”(尹田:《自然人的行为能力、意思能力、责任能力辨析》,《河南省政法管理干部学院学报》2001年第6期)。张驰对于行为能力与意思能力区别的论述具有代表性“:意思能力之有无是具体、客观的事实判断,并无统一基础和判断标准(……)而行为能力作为法技术化的产物,是法律对客观现实的抽象理解。行为能力之有无可依具体标准(年龄和智力)来确定。”(张驰:《自然人行为能力新思考》,《法学》2009年第2期)。

  [4]参见李宇:《民法总则要义——规范释论与判解集注》,法律出版社2017年版,第94页。

  [5]解亘教授在其关于《民法总则》的简评中对法条的用语提出了批判。参见解亘:《〈民法总则〉简评》,http://www.360doc.com/content/17/0422/10/41668926_647579624.shtm, 2018年10月6日访问。类似观点,参见杜启顺《:论监护在婚姻家庭制度中的地位及立法完善——以民法典的编纂和〈民法总则〉为背景》,《法学杂志》2017年第8期。

  [6]江苏省大连市中级人民法院(2017)辽02民终1424号民事裁定书。

  [7]山西省长治市中级人民法院(2017)晋04民申20号民事裁定书。

  [8]吉林省吉林市中级人民法院(2017)吉02民终2674号民事判决书;上海市宝山区人民法院(2017)沪0113民初2184号民事判决书;广东省佛山市顺德区人民法院(2017)粤0606民初5203号民事判决书;广东省惠州市中级人民法院(2017)粤13民终1404号民事判决书;北京市朝阳区人民法院(2017)京0105民初5785号民事判决书。

  [9]陈自强:《民法讲义I: 契约之成立与生效》,法律出版社2002年版,第176页。

  [10]关于借款合同,认为不能由限制行为能力人独立作出的:上海市浦东新区人民法院(2015)浦民一(民)初字第39477号民事判决书;浙江省诸暨市人民法院(2017)浙0681民初3343号民事判决书;河南省漯河市郾城区(县)人民法院(2017)豫1103民初413号民事判决书。认为能由限制行为能力人独立作出的:浙江省诸暨市人民法院(2017)浙0681民初3343号民事判决书;河南省郑州高新技术产业开发区人民法院(2016)豫0191民初12358号民事判决书;贵州省习水县人民法院(2016)黔0330民初991号民事判决书;乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院(2014)沙民一初字第1885号民事判决书。关于担保合同,认为不能由限制行为能力人独立作出的:福建省三明市中级人民法院(2016)闽04民终634号民事判决书;广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院(2015)青民二初字第2953号民事判决书;广东省阳江市江城区人民法院(2016)粤1702民初3049号民事判决书;浙江省绍兴市中级人民法院(2016)浙06民终196号民事判决书;广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院(2015)青民二初字第2953号民事判决书。认为可以独立订立担保合同的:江苏省睢宁县人民法院(2016)苏0324民初6394号民事判决书。

  [11]《中华人民共和国仲裁法》第17条。

  [12]《中华人民共和国票据法》第6条。

  [13]《中华人民共和国公司法》第146条。

  [14]《中华人民共和国公证法》第31条第1款。

  [15]《中华人民共和国信托法》第13条。

  [16]《中华人民共和国广告法》第33条。

  [17]《中华人民共和国保险法》第39条。

  [18]参见王泽鉴:《民法概要》,三民书局,台大法学院福利社2009年8月增订版,第99页。

  [19][德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2001年版,第410页。

  [20][德]维尔纳·弗卢梅:《法律行为论》,迟颖译,法律出版社2013年版,第215页。

  [21]参见[日]我妻荣:《新订民法总则》,于敏译,中国法制出版社2008年版,第56页。

  [22]参见朱庆育:《民法总则》,北京大学出版社2013年版,第243页。

  [23]龙卫球:《民法总论》第2版,中国法制出版社2006年版,第231页。

  [24]参见李国强:《论行为能力制度和新型成年监护制度的协调——兼评〈中华人民共和国民法总则〉的制度安排》,《法律科学》2017年第3期。

  [25]同前注[23],龙卫球书。

  [26]同前注[20],维尔纳·弗卢梅书,第216页。

  [27]同前注[9],陈自强书,第173~174页。

  [28]“其以未满7岁之未成年人为无行为能力者,因此等之人,智识经验均极薄弱,且在事实上亦鲜能自为法律行为,故无予以行为能力之必要。”胡长清:《中国民法总论》,中国政法大学出版社1997年版,第77页。

  [29]同前注[20],维尔纳·弗卢梅书,第216页。

  [30]参见李霞:《成年监护制度的现代转型》,《中国法学》2015年第2期;孙建江:《成年人行为能力欠缺制度研究——兼论我国民事制度之完善》,《法学》2003年第2期;同前注[24],李国强文。

  [31]同前注[21],我妻荣书,第65页;施启扬:《民法总则》修订第8版,中国法制出版社2010年版,第82页;[日]山本敬三:《民法讲义I: 总则》,解亘译,北京大学出版社2012年版,第33页;汪智渊:《民法总论问题新探》,中国社会科学出版社2005年版,第147页。

  [32]同前注[19],迪特尔·梅迪库斯书,第414页。

  [33]江苏省宿迁市中级人民法院(2017)苏13民再390号民事判决书;吉林省图们市人民法院(2017)吉2402民初532号民事判决书;四川省绵阳高新技术产业开发区人民法院(2016)川0792民初1468号民事判决书;内蒙古自治区通辽市中级人民法院(2017)内05民终177号民事判决书。

  [34]北京市第一中级人民法院(2016)京01民再129号民事判决书;河南省高级人民法院(2017)冀民申659号民事裁定书;天津市河西区人民法院(2018)京03民终4790号民事判决书。

  [35]参见张玉敏:《继承法律制度研究》第2版,华中科技大学出版社2016年版,第160页。(“考虑到遗嘱行为的重要性和对相关当事人利益的影响,笔者认为,我国继承法关于遗嘱能力的规定是合适的。”)郭明瑞、房绍坤、关涛:《继承法研究》,中国人民大学出版社2003年版,第112页;杨立新:《家事法》,法律出版社2013年版,第431页。

  [36]张平华、刘耀东:《继承法原理》,中国法制出版社2009年版,第232页。

  [37]例如法国学者格里马蒂教授认为:“欠缺对于多样化的财产进行日常管理的能力,并不排除具备指定继承人时所需要的足够理解力:相比管理复杂的有价证券和理解复杂的税收规则而言,理解概括遗赠的涵义显然要方便得多。” Michel Grimaldi, Les dernières volontés, in Droit civil, procédure, linguistique juridique, écrits en l’honneur de Gérard Cornu, PUF, 1994, pp.177-191.

  [38](1870) LR 5 QB 549.

  [39]See Kelly Perser, Assessing Testamentary Capacity in the 21st Century : Is Banks v. Goodfellow Still Relevant?, (2015)38 UNSW Law Journal, p.854.

  [40]在评论美国法上的遗嘱能力制度时詹皮纳教授(Pamela Champine)指出,“在遗嘱能力案件中唯一能确定的就是不可预见性。” See Pamela Champine, Expertise and Instinct in the Assessment of Testamentary Capacity, (2006)51 Vill. L. Rev.25, p.94.

  [41]See D. Green, Proof of Mental Incompetency and the Unexpressed Major Premise, (1944)53 YALE L. J.271, pp.278-279.

  [42]See David Naguéro , Contenu de l’autorisation judiciare de tester en tutelle, LPA 27 avril 2017, p.15.

  [43]Cass.1 re civ., 8 mars 2017, n°16-10340.

  [44]对于此类行为,只有当监护人同意或者追诉时法律行为方为有效,但监护人并不得代替被监护人实施法律行为。这是一种共同决策模式。

  [45]参见王竹青:《成年人监护中行为能力认定域外考察》,《法律适用》2017年第11期;See Mary F. Radford, Lawrence A. Frolik, "Sufficient" Capacity: The Contrasting Capacity Requirements for Different Documents, (2006)2 N. A. E. L. A. J., p.303.

  [46]例如在德国法上成年照管制度中,照管必须有时间限制,法院在选任裁决中应当确定“审查时刻”,并且该期限最长为7年。(《非诉事件法》第69条第1款第5项)。参见[德]迪特尔·施瓦布:《德国家庭法》,王葆莳译,法律出版社2010年版,第462~463页。

  [47]同前注[2],朱广新文。

  [48]最高院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第3条。

  [49]Sir Guenter Treitel, An Outline of the Law of Contract, 6th edition, Oxford University Press 2004, p.225.

  [50]Adeline Gouttenoire, La capacité usuelle du mineur, in Mélanges en l'honneur du professeur Jean Hauser, Paris, LexisNexis Dalloz, 2012, pp.163-177.

  [51]有关行为能力“三分法”的批判,我国学界已有充分论述。参见前注[2],朱广新文;李霞:《论禁治产人与无行为能力人的当代私法命运》,《法律科学》2008年第5期。限于篇幅,本文对此问题不作过多展开。

  [52]在早期英美法上,此类合同也曾被认为无效;但在现代法中,这一立场已被法院抛弃。相关论述参见John D. Calamari, Joseph M. Perillo, The Law of Contracts, 3rd ed., West Publishing Co., 1987, p.307.

  [53]唯一的例外是此类合同不能申请强制履行。

  [54]《法国民法典》第1147条。

  [55]参见[瑞]贝蒂娜·许莉蔓-高朴、耶尔格·施密特《:瑞士民法:基本原则与人法》第2版,纪海龙译,中国政法大学出版社2015年版,第217页;同前注[31],山本敬三书,第66页。

  [56]相关批判,参见郑倩:《行为能力制度中绝对无效主义的价值反思与修正》,《求是学刊》2018年第2期。

  [57]浙江省诸暨市人民法院(2017)浙0681民初3343号民事判决书。

  [58]河南省原阳县人民法院(2017)豫0725民初616号民事判决书。

  [59]上海市第二中级人民法院(2015)沪二中民一(民)终字第15号民事判决书。

  [60]湖南省长沙市开福区人民法院(2016)湘0105民初2046号民事判决书。

  [61]北京市西城区人民法院(2017)京0102民初921号民事判决书。

  [62]四川省巴中市中级人民法院(2017)川19民终765号民事判决书;吉林省图们市人民法院(2017)吉2402民初532号民事判决书;北京市第一中级人民法院(2016)京01民再129号民事判决书。

  [63]北京市第三中级人民法院(2018)京03民终4790号民事判决书;河北省迁安市人民法院(2014)安民初字第971号民事判决书。

  [64]天津市河西区人民法院(2018)京03民终4790号民事判决书;重庆市第三中级人民法院(2017)渝03民终2137号民事判决书;上海市徐汇区人民法院(2015)徐民四(民)初字第2862号民事判决书。

  [65]Eilionoir Flynn, Anna Arstein-Kerslake, The Support Model of Legal Capacity: Fact, Fiction, or Fantasy, (2014)32 Berkeley J. Int'l L.124, p.143.

  [66]正如爱尔兰法官Black J在Provincial Bank v. McKeever([1941] IR 471, 485)一案中所指出的那样,法官并不拥有“能够洞悉人类大脑思维活动的X射线装置”。

  [67]See Mary Donnelly, Healthcare Decision-Making and the Law: Autonomy, Capacity and the Limits of Liberalism, Cambridge University Press , 2010, p.116.

  [68]20250 NE 2d 460(NY Ct App, 1969).

  [69]960 NE 2d 296(Mass Sup Ct, 2012).

  [70][1980]1 NZLR 386.

  [71]See J. Beatson, A. Burrows, J. Cartwright, Anson’s Law of Contract, 29th edition, Oxford University Press, 2010, p.240;Sir Guenter Treitel, An Outline of the Law of Contract, 6th edition, Oxford University Press, 2004, p.226.

  [72]山东省济南市市中区人民法院(2016)鲁0103民初5115号民事判决书。

  [73]山东省淄博市中级人民法院(2017)鲁03民终2269号民事判决书。

  [74]江苏省大连市中级人民法院(2017)辽02民终1424号民事判决书。

  [75]江苏省宿迁市中级人民法院(2017)苏13民再390号民事判决书。

来源:《法学》2019年第2期

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