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  对搜查方法作出具体描述,是因为在搜查相关电子数据时所使用的方法不同,限制条件也有所不同,例如关键词搜查与元数据搜查就存在着较大差异。对于前者而言,如果手机上的数据信息有明确的名称、扩展名等关键词,那么侦查机关就不能对不相关的文档进行检索,也就是说,关键词搜查属于浅度搜查,其本身就能够限制侦查机关的搜查范围。对于后者而言,元数据是描述数据属性的信息,用来支持如指示存储位置、历史数据、资源查找、文件记录等功能,元数据作为数据的数据,能够反映电子设备中文件的创造、改动以及删除等过程,对元数据的搜查属于深度搜查,能够更加彻底地反映手机存储的数据信息,这种搜查方式应当受到更加严格的限制。

  

  (四)侦查机关强制企业协助手机解锁的实施程序

  

  第一,犯罪嫌疑人、辩护人监督。任何不规范的程序都可能影响案件最终的定罪和量刑,出于对自身权益的维护,由犯罪嫌疑人或辩护人对手机解锁和搜查程序的监督无疑是最有力的。当隐私权可能遭受程序瑕疵带来的侵害时,犯罪嫌疑人及其辩护人能够及时发现并提出,规范协助程序和搜查程序。

  

  由于案件范围被限定在前述危害国家安全、恐怖活动犯罪等五类犯罪,这些案件的犯罪嫌疑人一般都具有较大的人身危险性,不适宜到场监督,故可以通过视频转播的方式实现嫌疑人对协助解锁和手机搜查的程序进行监督。另外,这类案件的嫌疑人一般都有委托辩护人的经济实力,可能判处无期徒刑、死刑的,也享有获得法律援助律师辩护的权利,所以由辩护人进行监督具有可行性。

  

  第二,见证人现场监督。见证人受侦查机关邀请,对强制企业协助的过程和结果进行观察、监督和证明,对协助企业和侦查机关的违法行为有权提出纠正意见或检举控告。见证人应当认真履行见证义务,在笔录上签名,防止笔录内容缺失或失实。当法庭对相关程序有疑问,或者当事人对数据的真实性和合法性提出质疑时,见证人应当出庭作证,接受询问,如实提供见证信息。另外,为了规范见证制度,见证人员不得由侦查机关的工作人员或协助侦查机关工作的人员担任,例如辅警、公安文员,或保安公司人员,以保证强制协助和手机搜查的程序公正。

  

  第三,协助解锁程序和搜查程序全程同步录音录像。录音录像的内容除了还原现场全貌,更重要的是对相关设备的运行状态,以及设备所显示的数据内容等细节进行录音录像,规范侦查行为,防范技术风险的发生,例如协助人员故意毁损被解锁的手机及数据,或者利用不易被外界察觉的技术手段对嫌疑人的隐私进行侵犯等情况。

  

  (五)企业拒不协助进行手机解锁的后果与救济

  

  被强制的科技企业拒不协助的后果应当分情况进行讨论。科技有正当理由而拒协助解锁手机的,经检察机关审查理由成立后,免除其强制解锁的义务。检察机关应当从手机系统的更新程度、企业的经营情况等方面进行审查。一方面,通常情况下,发布日期距协助之日越近的手机系统,由于缺少用户全面的体验反馈,难以发现漏洞,破解难度越大。在破解技术尚未有实质性进展时,可以预见企业短期内无法实现协助。另一方面,科技企业的经营状况不佳,难以维持科研技术团队的日常研发,或者企业遭遇不可抗力,已无合适的技术人员与设备,可以成为拒绝协助的正当理由。

  

  企业无正当理由拒不协助的,公安机关有权对该企业予以警告、罚款的行政处罚。强制企业协助手机解锁的行为,本质上是侦查行为的扩展与延伸,将公安机关作为行政处罚的主体,能够绕过当前我国侦查行为不可诉的门槛,有助于帮助被强制企业以行政诉讼的方式实现自身救济。除此以外,可以在行政处罚机制中增设违法行为处罚公示制度,由检察机关向有管辖权的工商行政管理局发出司法建议,降低该企业的社会公信力,同时将企业的相关责任人列入违法行为黑名单等方式,对企业和责任人采取双重处罚制。

  

  被强制企业认为强制协助程序存在违法行为的,或者对拒不协助的行政处罚不服的,有权向检察机关提出控告或申诉。受理申诉或者控告的检察机关应当及时处理。对处理不服的,可以向同级或者上一级人民检察院申诉。控告申诉程序将纠纷解决控制在强制协助程序的申请、审查和协助三方范围之内,相对而言能够节约审查成本,缩短争议解决的时间。相比直接诉诸于行政诉讼的司法救济,该程序为被强制协助企业多增设了一道救济途径。以行政处罚作为实现强制协助的手段,科技企业有权针对行政处罚的具体行政行为向人民法院提起诉讼,作为实现救济的最后一道防线的同时,也将整套强制协助程序置于第二道司法审查之下,防止侦查权力膨胀。

  

四、立法建议

 

  手机解锁基于手机搜查的需要,立法应当针对电子数据设立一套电子搜查程序规范,授权侦查机关对犯罪嫌疑人的手机进行搜查。将《刑事诉讼法》第一百三十四条搜查的范围扩展到电子数据,即补充为了手机犯罪证据、查获犯罪人,侦查人员可以对犯罪嫌疑人的设备上的电子数据进行搜查作为本条第二款。

  

  严格规范手机搜查程序,接受司法审查。在《刑事诉讼法》第一百三十六条补充第三款:对电子数据进行搜查,由人民检察院签发搜查证,禁止无证搜查。

  

  当侦查机关在手机搜查过程中遇到技术障碍,法律还应当明确赋予企业提供技术协助的义务。对《刑事诉讼法》第五十二条第一款进行修改:人民法院、人民检察院和公安机关有权向单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。侦查机关在电子搜查中遇到障碍,采取其他措施难以收集证据的,有关单位应当提供技术协助。

  

  明确强制科技企业协助的条件和程序。在《刑事诉讼法》中增设条款:对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪、重大毒品犯罪,以及其他组织性、集团性并严重危害国家或公共安全的重大犯罪,侦查机关采取其他措施难以收集电子数据,经过检察机关批准,可以强制单位提供协助。在协助过程中,应当邀请见证人到场监督,并全程录音录像。强制程序损害单位合法权益的,单位的负责人有权向人民检察院提出控告、申诉,相关企业因拒不协助而被行政处罚的,可以向人民法院提起行政诉讼。

 

基金项目:高一飞教授主持的2014年度国家社科基金重点项目《司法公开实施机制研究》(立项号14AFX013)、2017年度司法部重点课题《优化司法机关职权配置研究》(17SFB1006)、2017年度重庆市研究阐释党的十九大精神委托项目《习近平司法思想研究》的阶段性成果。

   作者简介:高一飞(1965—),男,湖南桃江人,西南政法大学诉讼法与司法改革研究中心教授,博士生导师,研究方向:刑事诉讼法。

   吴刚(1992-),男,福建永泰人,西南政法大学诉讼法专业硕士研究生,研究方向:刑事诉讼法。

【参考文献】

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来源:《河北法学》2018年第11期

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责任编辑:吕习文

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