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论法理的普遍性:法之“公理”、“通理”与“殊理”


发布时间:2018年12月6日 李晓辉 点击次数:89

[摘 要]:
法理学的研究对象应为法理。法理应具备跨文化适用性和普遍的解释力。基于法理普遍性范围和程度的不同,可将法理划分为普世性法理(法之“公理”)、共同性法理(法之“通理”)和差异性法理(法之“殊理”)。在人类法律文明史中,法之“公理”、“通理”与“殊理”各有其思想根源和实践发展。通过梳理普遍主义、普世主义、世界主义等观念谱系,瞻顾世界法、共同法等理论与实践,通过法理学与比较法的学术对话,能够认识上述三种不同层次法理的特质与关系。作为一种沟通交往程序与理念,“间性法理”不以统合差异为目标,在平等交流中寻求最大程度的法理共识。探索“间性法理”是法理学和比较法学共同的使命。
[关键词]:
法理;普遍性;一般法理学;比较法哲学;间性法理

  法理学的研究对象应为法理。[1]法理作为法之原理,[2]应具备成其为法理的特征,即应具备普遍性和一般性。一般性主要是指适用于法理所及之法的所有过程、领域和方面。而普遍性则意味着法理能够包容不同政治、经济、社会结构之中的差异化制度形态,也即关涉多元文化的适应性。法理之学应是“对古今中外一切类型的法律制度及其各个发展阶段情况的综合研究,它的结论应能解释法的一切现象。”[3]尽管法理应有普遍之意,但西方法理学赖以挖掘和发现法理的文化基础往往是单一的,集中于西方法;政治基础往往是一元的,集中于国家法。[4]法理的普遍性问题中始终存在着某种紧张。一方面,基于人具体生存的多样性,这种普世性法理往往是最低限度的,仅仅探索最高程度、最低限度的普世性法理将使法理成为脱离具体人类生活的纯粹抽象法则,造成对多样性的压制。另一方面,如果完全放弃普世性追求,回到个殊性的地方化法律知识上来,则又无法达到法理所应有的普遍解释性。法理的普遍性存在着一个横向数轴,居于一端的是人在类的程度上最大范围认同的、最高程度抽象的和最低限度的普世法理,它源自普遍的人性和人类社会生活的基本道德原则;光谱的另一头则是地方化、个殊化的法律规则和观念——那些由特定“空气和土壤”所决定的“地方性知识”。在两端之间,还存在着中间地带,即人类法律制度与观念异中有同、同中存异的多元并存和交互影响的地带。“法律贯穿于整个人类社会,它是一致性和多样性、必然性和偶然性的混合;任何精致的法律理论都必须就这两者给出合理的解释。”[5]立足全球化语境、面向未来的法理学既要探究具有普遍解释力的法理,同时又要避免陷入普遍化逻辑可能存在的“全球地方化”[6]和(西方)知识霸权的风险。按照法的普遍性数轴,基于法理普遍性范围和程度的不同,可将法理划分成不同的层次和类型来加以考察:普世性法理(法之“公理”)、共同性法理(法之“通理”)和差异性法理(法之“殊理”)。
 
  普世性法理是在人作为类的意义上的普遍法理,具有最强的跨文化解释力,体现最大范围的认同;共同(共通)性法理是在跨文化交往中通过沟通和合意所发现的共同(共通)观念和共同(共通)制度中蕴含的法理;而差异性法理则是可识别、可界定的地方化单元中具有解释力的法理。当然,这种基于普遍性范围和程度的法理类型区分,并非与全球法律层次和结构对应。[7]普世性法理不仅仅对应全球法,而地方性的法理也可能在共同法的构建中上升为共通性法理。上述三种法理的划分,主要是在来源和理想适用空间意义上的界分。三种类型的法理之间也往往在“全球的地方化”(globalized localism)与“地方的全球化”(localized globalism)、[8] “特殊主义的普遍化”(universalization of particularism)和“普遍主义的特殊化”(particularization of universalism)[9]过程中相互影响,甚至互相转化。在既有的法律理论中,普世主义与世界主义理念试图在人类的层面探求最普遍的法理;共同法的观念和实践则展现了追寻通制与通理的努力;而法律文化和批判比较法学对差异性法理的优先考量则突出了法之“殊理”的认识论意义。
 
  一、普世主义与世界主义:法之“公理”
 
  (一)普世主义
 
  普世(universal),源自拉丁词根“univers”,最初的含义是指“宇宙的、万有的”,进而指全球的、全世界的。在哲学上,具有“普遍的、一般的”含义,与特殊(particular)、个体和具体对应,代表一种逻辑抽象下的先验必然。现代以来,与universal一词有关的表达有“普世”与“普适”,两者的含义具有部分重叠。“普世”意味着某种标准的“普遍存在”,尤其是以科学规律为代表,经由康德的“理性”概念而推演至道德哲学。而“普适”则源自罗马公民制度,指的是罗马历史上公民身份普遍适用于整个罗马疆域的过程。“普世”在基督教中也具有博爱广众,神恩遍至天下、所及四海之意。[10]从汉语的语义上看,“普世”是具有某种本质根据的共同;而“普适”则是标准对于其他文化体的可适用性。“普世”是某种标准(制度、观念、价值和原理)的普遍存在,而“普适”则是一种标准(制度、观念、价值和原理)的推而广之。比较而言,“普世”的意义更接近公理的意义。
 
  普世性概念或者普世主义(universalism)因其背后带有着欧洲中心主义和白人种族主义的思想根源、抹煞文化个性、与地方身份认同的紧张关系和将人视为同一化主体的逻辑,成为西方思想左派和后殖民时代非西方文化所普遍排斥的对象。以赛亚·柏林(Isaiah Berlin)认为,一元论以及对单一标准的信仰无非是为了满足人类理性和情绪上安定的需要。历史上,不乏要求个人为了公正、进步、神圣的使命、解放等大词,将个人献祭于集体和社会的祭坛的事例。现实中,人的目标的多样性决定了价值是多元的,只有面对现实,承认价值多元,才是一种人道的理论选择。[11]沃勒斯坦(Immanuel Wallerstein)认为,鉴于世界结构的“中心—边缘”格局,即使人权、民主和市场是普世的,在当前不平等的现代世界体系结构中也无法实现。更为极端的相对主义者们则干脆否定普遍性的存在,认为普遍性不是一个理论问题,而只是一个实践的问题。
 
  尽管饱受批评,但不能否认的是,人作为类的存在具有共同的自然和理性特质。在智识上,普世性概念的存在构建了某种可能的、人作为类的共同性,成为人类社会的凝合剂。人类均具有判断力和实践理性。“出于实践理性的必要,普遍主义是必要且合法的;只要人类共同体概念是一个有意义的修辞,那么,普遍主义就会理所当然地获得合法性。”[12]在伦理上,基于“人类性”的基本道德共识和道德关切,也能够在道德上提炼出人类最低限度的普遍道德和价值共识。[13]康德在《道德形而上学的基础》中将普遍人格建立在理性意志之上,从而揭示了所有理性存在者的普遍共性及可能的普遍道德法则:“……公理者,为良心之所安,反之,则心中惶惶,如受桎梏……”。[14]普世性是人作为类的存在的基本条件之一,基于这种普遍的共同感,一致性方可在审美和道德行为中达致。由此,我们拥有了一种与他人在理性和道德上沟通的能力,通过确证这种沟通交往和参与的能力,通过公共性,人类实现了一种作为类的存在。“正是因为人类这种共同本质和共同理性,使得一种普遍适用于人类社会的普遍法或共同法规则必然会存在。”[15]当代不是不再需要普世主义,而是需要将普世主义与欧洲中心主义的实质联系拆解开,使普世主义能够为任何一种文化所认同和“编码”,使普世主义成为展现其自身与特殊性、地方性之间联系的舞台。在对普世主义进行反思的过程中,沃伦斯坦和斯蒂芬·乔森(Stefan Jonsson)都主张将西方中心主义转化为多元主义。“诉诸普世主义来维护西方文化优先性的做法恰恰背离了普世性,相反,诉诸普世主义来取消西方文化的优先性却是一种实现其自身的方式。”[16]
 
  建构一种健康包容的普世主义关键在于处理好同一与差异的关系。“在普世化指导下的同一化过程不是导向同一性、一致性或对人之必不可少价值的确证,而是消解差异性、生产同质性。朱利安(Francois Jullien)认为,把同一性与标准化的生产混淆为普适性的实现使得我们失掉两种可能性:第一,我们破坏了人性的最大资源,即文化的多样性。第二,我们破坏了普世主义的语境与计划,这将涉及多元文化间的真正遭遇与对话,而与同一性无任何关联。”[17]普世性来源于具体和特殊,来源于人的存在的多样性。作为方法论,寻找普适性就需要处理个殊性,从具体的个殊性出发,而不是在多元性和个殊性之外制造某种欲求的意识形态,亦不是将某种价值和观念以人为的方式普适化。法理学所应着力的是创造一种具有更强兼容性的理论框架,建立更为通畅的公共领域,推动不同层面的普世性进行沟通和对话。从法律发展的角度,基于人类社会生活所普遍具有的经济和社会现实,如财产、交易、契约、婚姻家庭、犯罪、公共管理等,在不同历史的法律之间具有可继承性,在不同法律文明之间具有可移植性。制度和观念的一致性体现为法理层面的一致性。“法理具有融通性和普遍性的特点,对法理的研究必然要求中国法学认真对待法(法治)的世界精神,而不能局限于法和法治的中国精神。”“西方法治文明,如同中华法治文明一样,有许多跨越时空的理念、制度和方法。诸如依法治理、权力制约、权利保障、法律面前人人平等、契约自由、正当程序以及有关法治的学说,反映了人类法治文明发展的一般规律。”[18]在法理研究中需要建立一种健康开放的普世性观念,在尊重不同文化的基础上探索作为最低限度的人类意义上的普遍法理,即法之“公理”。
 
  (二)世界主义
 
  世界主义[19]与普世主义相联系,同时也是常常被混淆和混用的两个概念。世界主义(cosmopolitanism),起源于希腊词 kosmopolitês(世界公民),来自于古希腊的犬儒学派和斯多葛学派,古罗马时期的斯多亚派对其也有所发展。康德在1784年《世界公民目的的普遍历史观念》一文中提出了其共同理性平等观,随后的《永久和平论》则提出了世界政府和世界城邦的理想,即除国家法和国际法之外还应有世界公民的法,并为世界法实践设定了必要的条件——每一个世界公民在进入异质文化中所应获得的基本尊重。当代世界主义继承了传统世界主义的平等主义理念。玛莎·努斯鲍姆(Martha Nussbaum)、查理斯·贝茨(Charles Beitz)以及托马斯·博格(Thomas W. Pogge)等人均为当代世界主义思想发展做出了努力。世界主义的核心观点可以概括为:“所有的人不论其政治立场、道德规范、经济背景和文化传统,都属于同一个共同体(a single community),而这样的共同体是应该可以被文明教化的(be cultivated)。”[20] “世界主义是这样一种思想观念:全人类同属于一个精神共同体,不论任何个人实际上属于哪一个国家或民族,都是人类共同体中的平等成员,享有受到平等对待的道德权利。”[21]世界主义的理论个性在于:主张平等的个人是道德和制度的优先主体,越过包括国家在内的各种政治共同体,在世界的层面建立一种个人的平等联合,其理论的理想国是建立一个世界国家或者世界城邦。“对于每一个人类个体,作为道德关注的终极单元,都有一个全球性的道德地位。”[22]世界主义也可以被理解为西方现代自由主义、个人主义传统发展的较高阶段。丹尼尔·阿基布吉(Daniel Archibugi)将世界主义的这种规范核心归纳为三条原则,即宽容、民主的合法性和效率。[23]作为一种哲学上的先验论传统,世界主义强调人作为世界公民的整体普遍身份以及这种身份背后共同的人性和价值预设。世界主义抛弃了全球与地方、民族与国际的二元对立,消除了个人与人类之间、个人与世界结构之间的中间层,将个人的道德价值提升到了类的与世界的层面。
 
  (三)普世主义与世界主义的区别与联系
 
  世界主义与普世主义都是普遍主义(universalism)的表现形式,普遍主义是世界主义和普世主义的共同哲学基础。普遍主义孕育在古希腊哲学对于普遍理性的追求中。赫拉克利特认为在不断变化的事物之中有不变的、普遍的、常在的“逻各斯”存在。苏格拉底、柏拉图和亚里士多德,在追寻人类共同的善德和知识过程中发展了研究普遍存在的形而上学。自然法理念则是规范形态意义上的普遍主义。基督教普世主义将普遍主义哲学在西方推向了宗教信仰的层面。而“西方普遍主义在近现代以新的形式获得了巨大发展,表现为古典自然法学说、德国古典哲学、科学主义、新自然法学说和普世伦理学说等;同时,由于其形而上学特性和逻各斯中心主义倾向,普遍主义也受到来自怀疑主义、实证主义、马克思主义和后现代主义等学派的强烈批判。”[24] “普遍主义是世界主义伦理观的主要哲学基础。普遍主义认为每个人都具有超越种族、民族、文化与国家的普遍共性与基本人性,这些普遍共性与基本人性在任何地域的人身上都得到程度基本相同的体现,同时也是不同地域、文化、民族与国家的人们相互沟通、交流和共同发展的基础。”[25]虽然两者都是以普遍性为基础的。但普世主义强调的是人类本质上所具有的同质性,注重凝合和聚众;而世界主义则强调世界公民及其实现的结构条件。在法律发展的影响上,普世主义更加注重挖掘人作为类的共性理念和规则,而世界主义则注重建构来自于个人主义的全球正义伦理和制度体系。
 
  (四)世界主义的世界法
 
  “法律世界主义将其道德的核心理念运用于社会制度,要求各种社会制度应该把所有人作为平等者予以考虑,追求建立全人类统一的法律组织。”[26] “……世界主义法的特定理论主张包括如下的内容:无边界的权利和正义是世界主义法体系的基础;世界公民之间的互动关系是世界主义法体系的运作动力;法生成和法适用的去国家化是世界主义法区别于民族国家法的基本特征。”[27]戴维德·赫尔德在康德世界主义的基础上阐述的世界主义法,并不是普世性原则和规则的统一化或者同一化,而是建立在所有人应被善意对待的平等权利基础上,也即外国人在异国不被恶意对待的权利。“有鉴于此,世界主义法是超越民族与国家的特定要求的,并延伸至‘普世性共同体’的全部成员。它意味着一种权利和责任,如果想要学会互相容忍彼此并和平共处,人们就必须接受它。”[28]这种康德意义上的普世性善意实现的条件是一部世界主义的民主公法。
 
  健康的世界主义并不将所有人框定在一种同质化的“世界公民”概念中,而是尊重和保留地方文化的意义和现实。庞德(Roscoe Pound)的“世界法”观念认为:“建构一种关于地方性立法和地方行政与适合于同一化世界的普遍法律原则间关系的理论,有可能会成为未来法学家所面临的迫切任务。”[29] “在法理学中,普遍原则(即法律推理的出发点)之一便是一方面对普遍规制社会生活中的关系和行为进行指导,而另一方面则制定与地方的、族群的、地理的、历史的和经济的情势相适应的详尽具体的规则。这两个方面是独特的,但是却会沿着某一边界相重合——尽管准确地划出这一边界极为不易。”[30]包容的世界主义并非将全球化视为一种客观的、单一的、同质化的过程,而是一个“复数的”不同话语竞争和博弈的过程,亦是不同话语和规则多元共存、寻找共识的复合进程。[31]世界主义思考的两个主要线索,一个是强调全球化责任,另一个是强调尊重区域差异,其有助于构筑两方面的平衡:既保护区域性价值和社区的存在,又寻求具有普世意义的标准。
 
  (五)获得法之“公理”:先验、经验与比较方法
 
  在追求普遍性的道路上,法律思想史总体上沿着先验与经验的两条脉络展开。在先验一脉,自然法的思想史从先验性公理出发,无论是神学自然法还是世俗理性自然法均为人在类的意义上探求法律的公理提供了思想基础。古希腊作为早期自然法哲学的源流,其正义和法律观念不仅是独立于人的意志而存在的,而且还具有普遍的效力。[32] “西方早期的自然法学家是从世界的统一性,特别是人类本性和规律的统一性的角度来思考法律的,因而得出了存在一种普遍适用的法的结论。不过他们所指的并不是某种实在法,而是一种理想的法。因而,他们对这种法的理解所强调的主要是法有共同的本质,并没有要求不同国家的实在法都一模一样。”[33]自然法思想建立的是一种先验的法之“公理”,这些法之“公理”,蕴含在卢梭、洛克、孟德斯鸠、斯宾诺莎、格老秀斯的思想中。这些法理也蕴含在《人权与公民权宣言》、《美国宪法》、《法国民法典》和《德国民法典》等启蒙法典之中。康德的理性法观念是这种形而上学推演逻辑的代表:“人类集体理性判断力……通过把我们每一个人置于彼此的位置之上”,从而允许我们权衡包含自身在内的人类的选择。[34]普芬道夫在《普遍法理学精义》、《自然法与国际法》中均提出了自然法是不论宗教和文化所有人类适用的基本法和一般法的思想。莱布尼茨在《人类理智新论》中提出的普遍唯理论原则奠定了人类一般规则和一般观念的认识论基础。费尔巴哈在刑法研究中钻研了伊斯兰刑法、俄罗斯法以及印度、西伯利亚、蒙古和中国的法律,在其作品中描绘了一幅“普世法律科学”的蓝图,此蓝图中蕴含了对人类法律历史之整体的比较研究。19世纪20至30年代,德国的海德堡学派则见证了德国比较法的繁盛,实践着探索普世法理的努力。[35]罗尔斯的《万民法》中“‘万民法’一词源于传统的 ius gentium,而ium gentium intra se一词则通常指各民族的共同法律。”[36]
 
  公理型法理所建立的基础是人类共有的道德性与理性。在理论上达成公理型法理的一般途径中,比较方法不可或缺。哲理法学试图通过分析法律、法律体系以及特定制度的哲学基础和伦理基础,努力从特定时空中的法律律令中发现普遍的要素。历史法学从法律史中抽象出的共同轨迹和经验,如梅因的“比较历史法理学”概括出了所有进步社会的历史都是“从身份到契约”的历史。德国法学家柯勒(Kohler)的普遍法律史亦是通过比较研究建立的。柯勒认为,法律史是文明史的一部分,通过比较研究能够发现法律与文明的关系,即在历史进程中法律是如何发展起来的,一个民族的文明中哪些结果是与法律紧密相关的;一个民族的文明是如何受到法律限制的;以及法律是如何推进文明的。[37]而普赫塔(Georg Friedrich Puchta)、黑格尔和爱德华·甘斯(Eduard Gans)的普遍法律史则将法律史阐释为某一个普遍观念的实现过程。分析法学则将法律从社会事实和历史背景中抽象出来,通过纯化法律,将法律视为一种逻辑自洽的结构来概括一般性法理。比较对于分析法学同样重要。如奥斯丁就是通过对英国法与罗马法的制度、准则和律令进行比较分析,进而发现了法律的内在权威结构和合法性理据。[38]上述探寻法理的思路常常是相互竞争,同时也是相互印证的,这本身也是一种法学理论的比较逻辑:在不同的方法论进路中寻找共同的结论。
 
  科学方法论是另一种直接导向普世性法理的经验思维方式。启蒙运动以来,科学和理性结盟,成为最有号召力的思想方法,科学和理性一样,追求某种普适的、客观的真理,这种真理具有普遍的解释力。从孟德斯鸠开始,西方法律社会学开始讨论法律与特定社会的联系,并抽象出社会系统和功能结构作为普遍性解释的法理:“法的精神存在于法与各种事物可能发生的关系之中”。[39]以法律社会学、法律经济学为代表的社会科学法学,试图将科学方法对于物质世界一般原理的探求进路带入法学研究,约翰·斯图亚特·密尔的《逻辑体系》和孔德的实证主义社会进化法则就是法律科学化的尝试。这种方法认为自然科学的归纳法是获得法律之规律的可靠方法。“法理学意指法律科学”。[40]然而,社会科学基于所研究的对象是人类的社会生活本身,存在意义和功能两种视角,因此无法确证自然科学化的客观理论或者法则。社会生活具有自身的内在逻辑,“理解是经由一个将经验与认知、意义与价值相连的复杂过程而获得的,而这一切均植根于特定的文化之中。”[41]尽管社会科学不同于自然科学,但庞德仍然认为社会科学能够处理功能与意义的矛盾,“这里也存在两种可能性:第一,我们可以对那些期望把应然问题当作实然问题加以实现的努力进行研究;或者第二,我们也可以对产生于各种应然理论中的实然问题进行研究。”[42]
 
  比较是经验提炼成为法理的必要途径。从法律系统化的过程来看,均始于对类似案件或规则进行异同比对,并将类似性案件归类,在此基础上提炼出共同的解决办法——规则与学说。西塞罗的分析性“界分”和“类分”最后归纳成“范型”,成为法律从决疑术(Casuistry)[43]走向概念和体系的开始。庞德相信比较法学是“阐述法律科学”的一种合理方法。“比较法学不仅是对立法领域中的不同规则做比较性的编目工作,而且也是在表明各项原则(尽管相同的法律问题和正义问题在不同的立法者那里常常会有不同的答案)——亦即那些源于司法经验或学说阐释的司法推理的出发点——长期以来是如何越来越趋向于法律统一的,除了地方性地理条件、族群条件或经济条件要求实行特殊规则的情形以外。”[44]庞德总结的法理学的四种功用之一:“实在法的形式科学”,即是对业已发达的法律体系的比较分析,发现规律性,其明确提出了法理研究对于解释不同法律文明现象的普遍性意义。而在方法论意义上,“作为法理学研究方法的分析方法、历史方法和哲理方法,必定是比较的。”[45]
 
  二、共同法的观念与实践:探寻法之“通理”
 
  (一)法之“公理”与法之“通理”的关系
 
  “共同”一词与希腊语“共同体”(koinnia)一词直接相关,集中体现为希腊城邦的共同体中基于共同“逻各斯”理性和政治身份的公共利益分享。朱利安认为,“共同在本质上是一个政治概念,所谓共同,指的是人人有份或人人参与,大家分享和人同此心。”[46]从共同与普世的区别来看,法之“公理”与法之“通理”的区别至少体现在以下几个方面:一是,二者在达成之路径和视角上不同。普世性“公理”主要面向先验律令,可以是未经经验检验的;而共同性“通理”则建立在经验的共通基础上。“至于共同,则相反,它深深地植根于经验,在经验中被发现,在经验中被选择;它在经验中深化又反过来丰富经验。”[47]普世性“公理”产生于对个体的抽象,作为属类,它脱离并外在于个体本性,成为修饰个体的一个界定;而共同性“通理”则属于经验具象范畴,相当于一个体现在具体个体中的共同存在。“共同的对立面不再是个体(它与普世相对立),不再是差异(它与划一相对立),而是专有(le propre)或特殊(le particulier)。”[48]二是,普世性“公理”与共同性“通理”在普遍性程度上的差异。当事物普遍性及于所有人类,具有最普遍的解释力和通约性,这种至大之共同就是普世;而共同在普遍性程度上低于普世。三是,共同性“通理”在抽象程度上不及普世性“公理”。前者往往体现为较为具体的与特定文化和价值体系相适应和协调的内容,而后者所要求的抽象程度更高,往往具有高度的形式性。考虑到多元文化存在,“公理”往往通过两种可能途径来实现,一种是设置某种人人皆向往的理想性理念,如自然法;另一种则倾向于植根于社会生活的不变形式,呈现一种最低限度的标准。米尔恩在解决人权理念的普遍性问题时提出,“人权概念不是一种理想概念,而是一种最低限度的概念……,有某些权利,尊重他们,是普遍的最低限度的道德标准的要求。”[49]这些最低标准根植于社会生活本身的道德要求,无论其采取何种特定的形式,都在不同层面证成了这些权利本身。因为只有“一种普遍的最低限度的道德标准,因其仅为最低限要求,将会与众多的文化差异和谐共存。”[50]在法理上,可以称之为法之“公理”的诸如:“己所不欲勿施于人”、“人之生命权不可任意剥夺”、“契约应信守”等。但在上述表述中,“己所不欲”的范围是否包括纳税;何为“任意”剥夺生命,是否包括堕胎和决斗复仇;“契约”是否包括人身关系契约等理解,在多元文化中是存在差异的,但这些差异并不构成对上述法理的否定。“通”非“同”,“通”即为在功能上等值、可互换或相当,在价值上可通约、可等价。而在一定地域和文化体系范围内经由经济、军事、社会文化交往和法律移植借鉴所达成的共同法理念和共同制度中蕴含的法理,即法之“通理”,相对更为具体。
 
  法之“通理”通过法律交往达成。这种交往和对话的过程在全球法律文明史中能够找到很多例子。“在普通法大部分历史中,它都处在成为一种共同法的过程之中,它的历史首先就是一部跟其他法律的关系的历史,这些法律在一定程度上来说在英国及欧洲也都是共同法。”[51]信托制度的产生就是一例,它来源于罗马法的委托遗嘱(fideicommissum)、日耳曼法中的受托人(Salmann)和伊斯兰法中的瓦格夫制度。“信托制度堪称是英国背景下的一些相当有影响的法律思想的结晶”:首先是普通法法院对财产概念进行个体化,其次,教会法院以及后来的衡平法院执行原生法律和基督教法律中的债法,后者认为财产是一个公共概念,以至一个法定所有人可能对一个衡平法上所有人负有义务。“因此,信托从众多混合的法律的思想中被拼凑起来。所以我们说它是通过比较的实践而产生的。”[52]
 
  又如南非语言文化中的“ubuntu-botho”。这一语词意指“人性”或者“仁慈”,其核心内涵并非西方意义上的社会正义与公平。在南非的实践中,这一精神与西方人权理念很容易地实现了整合。[53] “ubuntu-botho”原则并未写入南非宪法,但它被宪法的精神、主旨、目标和规则渗透,产生了直接的法律效果。这种效果使这一语词屡屡出现在宪法判决之中,用以处理死刑问题,反对侵权行为和不当行为等。
 
  再以伊斯兰法与西方法的关系为例。从法理的角度来看,双方的话语和关注是不同的,但也常常能够发现相通之处。[54] “从西方的角度来看,他们之间的争论主要集中在宪政主义、人权和平等。而从伊斯兰的角度来看,这是一个承认真主的旨意、国际社会正义和共同体的问题。”[55]在伊斯兰法传统中,“对人的权利在法律发展中的限制和对市场行为的限制表明了个人在整个伊斯兰法律传统中的地位。在那里,纯粹的主观权利被禁止;法律没有构筑个人的支配权;法律语言中缺乏跟主观意义上的‘权利’相对应的词。”[56]但格伦认为,个人在伊斯兰法传统中的重要性是毫无疑问的。伊斯兰法和西方法在权利基础性问题上是一致的,即应将对人的尊重置于首要的位置,分歧在于如何实现这种尊重。
 
  (二)共同法的观念与实践
 
  “共同法”的观念与实践就是法之“通理”的历史展现。“共同法,就是在各法律秩序所提出的相同的法律问题上都能适用的共同解决方案或共同原则,或是其相对理想的类型。”[57] “这个意义上的、作为相对理想类型的共同法,被视为在各法律秩序中的立法、判例、学说等各个领域中可以起到基准作用的东西。”[58]如奠定包括普通法在内的欧洲法律基石,并深刻影响了伊斯兰法和远东法律发展的罗马法中的法理、欧洲私法统一运动中提炼出的共同法理,以及体现在联合国公约、各类示范法中的法理,均可以作为法之“通理”的例子。米健教授总结了“共同法”的三种含义:罗马普通法、英国普通法和普遍法。“普遍法(Universalsrecht),亦即狭义上的共同法,最后一种含义指各个国家都能够接受,普遍适用于各个国家的世界性法律”,[59]这一概括基本上浓缩了共同法的历史。
 
  万民法是罗马人在制度上探寻法之普遍适用性的早期实践。罗马的扩张加深了与其他民族的交往。罗马人与异邦人的法律问题最初以属人法的原则来解决,罗马人适用罗马法,异邦人适用自己城邦的法。但随着版图的扩大,异邦人与罗马人间纠纷的多发,罗马法通过“市民地位拟制诉讼”等方式逐渐认同了异邦人地位,并通过外事裁判官的裁判积累了大量解决罗马人与异邦人关系的具体制度。条约和诚信原则开始成为调整罗马人与异邦人关系的重要原则。直至万民法概念的提出,万民法(ius gentium)被认为是“‘自然理由在所有人当中制定的法(ius quod naturalis ratio inter omnes homines constituit)’,因此,它‘在所有民族中得到同样的遵守(apud omes populous peraeque custoditur)’。……‘万民法’概念有着双重的含义,(一个是)意识理论上的含义,它的根据是存在一种所有民族共有的法,并且认为自然理由是这种普遍性的基础;另一个是实在的和具体的含义,它指的是产生于罗马人与异邦人之间关系的那种罗马法体系。……这个概念有时也被用来表述某些制度功能的普遍性,即使这些制度在罗马法中是独树一帜的”。[60]盖尤士在谈到不同于誓约(sponsio)的要式口约(stipulationes)时也认为其是适用于所有人之间的契约形式。“这种思考产生了一种把这部分法律视作是某种通用于所有文明族群的法律的普遍理论。”[61]
 
  在制度上,另一个“通理型”制度体系和观念体系是欧洲中世纪的“共同法(ius commune)”。在基督教世界观的统摄之下,“人们在当时认为,存在着一种普遍的、基督教世界的市民法、寺院法、普遍教会法、一种普遍的海洋法、一种普遍的商法、一种普遍的骑士习惯,等等。”[62]中世纪欧洲在罗马法和教会法两个支柱的基础上,[63]结合地方城市法、商人法等形式,发展出通行欧洲的制度形态。这种制度形态的形成几乎完全是一种多中心、多权威框架下以基督教法的信仰力量和罗马法学的理性威望、商人法的实用性和地方城市法的差异性相互交织、博弈形成的独特的法律融通现象。在这些形成欧洲中世纪共同法的元素中,除地方法之外,几乎都是跨法域的要素。
 
  1900年巴黎国际比较法大会上,由朗贝尔(Lambert)起草的开幕式主题报告中提出了通过比较法寻求建立“文明人类的共同法”(droitcommundel'humanité civilisée)。由此,近现代意义的“共同法”(ius commune)或“普遍法”(Universalrecht)概念正式进入学术和实践视野。朗贝尔和另一位大会的重要组织者——萨莱伊(Saleilles)在这次大会上提出期望通过比较法学来克服没有创造性的注释法学方法,同时寻求把地方性的法律和普遍性的自然法学结合起来,从而为可能实现的文明人类的共同法作出准备。因为这些法律具有人类本质所决定的共同规则。大木雅夫认为,1900年的比较法大会上的学人们所主张的已经不是应然之法意义上的先验自然法,而毋宁是施塔姆勒(Rudolph Stammler)意义上的“内容可变的自然法”。“萨莱伊以文明人类共同法之名所探求的正是这种自然法,而并非永恒不变的自然法。但也不是国际统一法,而是一种‘从静止的抽象领域降落下来的、以通过利害冲突和各种社会事实的自然淘汰而产生的活的法为实体的自然法’,也就是植根于活的法的土壤中、并可能继续进步的理性法。”[64]
 
  自1900年巴黎国际比较法大会直到欧盟建立的差不多整个20世纪,共同法有了思想理论的支持和引领,进入了一个自觉的、有目的的发展阶段。这个时期共同法发展的重要标志是国际联盟、欧共体直至欧盟以及诸如联合国和WTO等国际性组织的建立。20世纪90年代以来,欧洲的共同法理念、制度和学术传统,成为推动以欧盟政治框架为基础的新一轮欧洲共同法运动的动力源泉。“共同法出现在各国法典之前,是它们共同的法律渊源和法学科学的核心,这是欧洲法律的一个真正特征。正是它提供给欧洲一个体系化和概念化方法的宝库,一个共同的价值和制度的核心,并且直到今天依旧是欧洲现代化法律体系的基础;而且也是‘欧洲共同法’最终得以实现的历史基础。”[65]在这一轮欧洲私法统一运动中,法学家们通过功能主义方法比较欧洲国家间的法律制度来探讨欧洲共同私法的共同理念、原则、制度和规范。包括茨威格特(Konrad Zweigert)和克茨(Hein Kotz)、齐默尔曼(Reinhard Zimmermann)、科英(Helmut Coing)等在内的欧洲比较法学家们希望通过比较研究,在欧洲法律原理和规则的“共同核心”基础上统一欧洲私法,拟定未来的《欧洲民法典》。[66]
 
  在欧洲大陆之外,“通制”与“通理”的形成也伴随着制度文明交往与制度融合的历史过程。普通法在经历13世纪和19世纪两次大的变革和系统化之后,发展出了以程序法承载实体法,以司法统摄法律实践的制度体系。大量的制度在两大法系中能够找到共同的罗马法原型。如“布雷克顿(Henry de Bracton)使用罗马法的对物诉讼和对人诉讼(real and personal action)的概念创造了普通法上独一无二的不动产和动产(real and personal property)概念。”“新近‘侵占令状(novel disseisin),部分起源于教会法的‘侵夺之诉(actio spolii)’,后者本身又起源于罗马法的‘禁止暴力占有令状(interdict unde vi)’,直到13世纪末,权利令状跟所有权(proprietas)概念、占有令状(possessory assizers)跟占有权概念才最终被联系在一起。”[67]伊斯兰世界在宗教统摄之下,以伊斯兰教教义为基础发展出了自身的宗教法体系。即便如此,伊斯兰教法与欧洲大陆之间的法律文明交流仍然筛选出了一些共同的制度,并相互吸收融合。而且制度的影响并非是从西方向外的单向流动,伊斯兰的法律制度和实践也在影响着西方。普通法早期的律师会馆制度,就是受到伊斯兰经文学院的影响而建立的。英格兰有限合伙和某些商法制度也有可能来自伊斯兰法。[68]在相对封闭的中国,法律交往活动基本上在大中华帝国的内部展开。在较为开放开明的朝代,域外制度也通过属人法(如唐朝的化外人的法律适用)进入中华帝国,中华帝国的法律也通过多民族治理和海外传播铸就了具有共同观念和制度的“儒家文化圈”。在历史发展中,只要是开放的文化体,法律融通活动就会出现,“通制”、“通理”亦会出现。“通制”是“通理”输送和传达的载体,“通理”是“通制”形成的观念基础。
 
  (三)寻找法之“通理”的理论努力:一般法理学和比较法哲学
 
  法律文明史上,法律比较和交流持续存在,大量的“法之通制”和“法之通理”被筛选出来,一方面显现着人类的共同理性认知,一方面也在不断便利化商业和贸易往来。法律学说的系统化过程加速了“法之通制”和“法之通理”的形成和传播,罗马法法学家、中世纪经院法学家、罗马法复兴运动中的注释法学、人文法学和德意志潘德克吞法学都为形成“法之通制”和“法之通理”贡献了智慧。系统化不仅创造了大陆法系的概念框架、基本制度形态,也发展出了作为共同法律方法的法律解释和教义学技术。其中“一般法理学”(General Jurisprudence)和“比较法哲学”是探求普遍性法理的重要理论方向。
 
  1.一般法理学
 
  “在所有的法律制度之间存在着一些共同的要素和概念,这些共同点是它们之所以成为法律体系的内在要求;而一般法理学对于理解、比较和改善世界各地的法律具有重要的意义。”[69]一般法理学之“一般”就在于其不局限于任何一个具体的法律体系和法律文化,它关注法律之间的共同要素,要对“法律这种复杂的、具有规则特性(因此也可以说具有‘规范性’)的社会和政治制度作出阐释和厘清。”威廉·推宁和布赖恩·Z·塔玛纳哈(Brian Z. Tamanaha)是当代倡导“一般法理学”(General Jurisprudence)的代表性学者。
 
  塔玛纳哈的一般法理学不仅追求跨文化解释的一般性,还追求价值中立。从法律与社会的关系问题入手,塔玛纳哈反对对法律与社会关系的传统理解:“镜像命题”,即“法律是社会的一面镜子,它的主要作用就是维持社会秩序。”[70]塔玛纳哈对镜像理论的批判,以西方法无法解释的现象——如在法律移植中移植了外国法的社会出现的法律与社会分离——作为突破口,一方面拆除西方法理学中以西方国家和西方法为本质主义标准的法概念,一方面建构一种更加形式化、更加开放的,也更加具有普适性的法律概念和解释框架。在这一过程中,塔玛纳哈首先拆解了法律与特定社会之间具有反应与被反应关系、调整与被调整关系的“镜像命题”,进而拆解了“法律发展和进化的命题”。“……并不存在普遍的法律发展模式,并不是每一种变化都可以被看做是一种‘进步’。”[71] “随着社会的现代化和全球化,社会基本结构中的道德/理性因素、习俗/同意因素对国家法的影响力正在逐渐减弱,法律也越来越关注程序性和形式性,“现代的法律理论往往将法律描述为一个空空的容器。”[72]法律移植、法律全球化和“差距问题”的存在都进一步展现了西方法律理论在解释疏离于社会的法律制度体系方面的乏力。艾伦·沃森(Alan Watson)认为法律移植具有独立性,是经精英之手实现的、独立于社会的过程。格兰特(Marc Galanter)的印度法研究也证明了,即使是缺乏历史的根基或者历史的延续性,移植来的法律仍然可能在接受国深深扎根,现代类型的法律体系可能在很大程度上独立于其所在的社会和文化环境。[73]即便是法律与社会文化存在距离,仍然不妨碍法律制度的有效性。全球化的现实削弱了主权国家和民族国家的主权和法律权威性根据的意义,全球商人法和跨国法的存在,进一步削弱了西方本质主义法概念的解释力。法典中的法与行动中的法的差距问题也在这些变化中被放大了。塔玛纳哈批评哈特理论中因袭主义(conventionalism)、本质主义和功能主义之间的紧张关系,从而论证了包括哈特理论在内的分析实证主义理论“在考察法律的要素时忽略了世界上其他地方可能存在的不同情形”。
 
  塔玛纳哈的“法律的社会—法律实证主义”进路主张使用因袭主义的方法识别法律在社会群体中的形成和界限。他认为,“法律就是人们通过他们的社会实践辨别出来并且当做‘法律’的任何现象。”[74]这一概念本身并没有预设任何本质主义的法的标准,而只是将共同认知作为识别法律的基本程序,从而将定义法律的权利交回了特定社会和社会中的人,使法律概念本身地方化并且多元化了。塔玛纳哈在反思了传统和新的法律多元诸种思想之后认为,既有的法律多元仍然是本质主义的,即先界定何为法律,然后再去区分多元的法律类型。而因袭主义的法律多元主义则完全是形式性的、开放性的,只要能够清晰界定的社会域中存在着被“当作”法律的任何现象,就可以视作一种法律形式,而不问其具体的本质和内容。新法律多元主义所要做的是界定不同社会域中的经识别的法律现象,加以类型化并加以比较。通过上述批判、反思和建构,塔玛纳哈提出了一般法理学理论延展的思路和核心问题,即“以下两种观念就成为我们构建一般法理学的起点。在一个特定的社会域中,这些最初的核心问题包括:第一,在何种程度上,法律(国家法、习惯法、国际法、宗教法、自然法、土著法等)是反映主流的习俗和道德的一面镜子?第二,在何种程度上,法律(国家法、习惯法、国际法、宗教法、自然法、土著法等)有助于维持社会秩序?”[75]塔玛纳哈认为,这种形式性的法律理论框架能够解释世界各地万花筒般的法律现象,尤其是对经历移植的非西方国家的法律现象具有较强的解释力,从而使这一长期为西方理论所忽视的问题得到解决。这一目标的实现不是通过依据一个共同的标准来抹去差异,而是承认这些差异,并给予地方实践者以话语权。
 
  如果说塔玛纳哈是从西方(主要是英美法理学)传统中试图发展一种能够延伸到非西方法律的一般理论的话,威廉·推宁则不仅在英美法理学内部寻找一般法理学的可能,而且进入了比较法的学术传统内部,反思了现代比较法的方法论和问题意识,阐释了比较法研究中未解的法学理论基础问题,并试图建立比较法与一般法理学的实质关联。推宁的一般法理学立基于全球化研究,主张建立覆盖多个法律体系(文化)的、具有一般性的法理学。他认为,全球化对英美法学理论提出了三个挑战:第一,“全球化和相互依赖对‘黑箱理论’形成挑战,这一理论把国家、社会或法律制度当作离散的、封闭的实体,能够从内部和外部进行孤立的研究。”第二,挑战了“主流英美法律理论传统上只关注两类法律秩序:国内法和国际公法”,而基本无视全球商人法等其他的复杂法律渊源。第三,挑战了英美法理学局限于英美的经验自身,而对非西方法律讨论不多的问题。“一个健康的全球性的一般法理学,应当能够对现代世界的法律现象给出一个全面的描述,包括陈述性、解释性、规范性和分析性的描述。”[76]一般法理学应致力于“超越不同法律文化的法律理论而建构一个概念框架和元语言”。[77]推宁评论了八位英美法理学的主流思想家,并重点关注了其中的四位:德沃金、边沁、卢埃林和罗尔斯,对英美法理学中蕴含的,能够应对上述全球化挑战,发展出一般法理学的能力给予了较为乐观的肯定。“法理学尽管在出处、受众、焦点、资源和视角上,有着某种程度的地方性或特殊性,它却能具有更大的一般价值,甚至是普遍价值。就像在其他领域一样,法理学中也是一粒沙中可以看到整个世界。”[78]这其中蕴含着英美法理学向一般法理学发展的可能性。[79]在法律多元问题上推宁与塔玛纳哈不同,没有走反本质主义的路子,而是更加赞同桑托斯“法间性”的思路。“我们的法律生活由不同的法律秩序的交叉所构成,即所谓法间性(interlegality)。法间性乃是法律多元在现象学中的对应概念,是后现代法律观的关键概念。”[80]
 
  “在一个越来越相互依赖的世界上,几乎所有的法律研究都必然或多或少是世界性的。对于世界性的法律研究,既需要一般法理学的复兴,也需要从全球的角度对比较法的再思考。”[81]从比较法自身的学术反省来看,推宁也看到了比较法对于法理论贡献的贫乏:“在现代,比较法和法律理论已经脱节。现代权威法学家很少对比较法及其理论给予持续性关注,而另一方面,主流比较法学家也很少对当代的法理学加以利用。”[82]而实际上法理论与比较法是相互需要的。“为世界上的法律构建精确和严谨的图画,是一般法理学的核心任务。对法律的比较和概括会遇到理论上的重重困难,而反过来,法律理论也需要依靠细致的比较工作来提供洞察力。”[83] “比较法为普遍化既提供专门材料同时也作为检验的基础”。[84]解决比较法与法理学之间的割裂问题,需要重构一般法理学。推宁认为霍菲尔德在《司法推理中的基本法律概念》中对权利义务四对范畴八个概念的拆分是非常好的模式,这种纯粹抽象的分析具有很好的可转移性,不仅能够应用于普通法的分析,而且能够应用于大陆法,还可应用于政治哲学和道德哲学的分析,同时也可以用于分析非西方法。[85]
 
  推宁主张当前最重要的工作是在既有英美法理学的基础上,完成一般性概念的构建与阐释(借助分析法理学),为构建更具有解释力的、更具有一般性的法律元语言而努力,同时也要关注特殊概念的可转移性问题,使用更具有共通性的概念,如“法律人”而不是“律师”。推宁认为霍菲尔德的分析法理学还可以帮助比较研究对其基本术语进行批判性分析,这些基本概念包括“比较”、“可比性”等。而法律社会学或可在为比较法提供更多的基础性的量化比较研究和“比较指标概念”(类似于诉讼率等,笔者注)方面提供源泉。法律史学等其他学科也可以在全球史的层面为历史比较的展开提供丰富的素材。在对哈特、塔玛纳哈、卢埃林的一般法理学分析的基础上,推宁提出了其一般法理学法概念:“从全球化视角而言,将法律构想为一种制度化的社会实践是富有启发性的,这种制度化的社会实践在一个或更多个层面的关系和秩序中,以秩序化主体之间关系为导向。”[86]推宁称这一概念能够在建构一种更具有解释力的法律地图层面发挥作用,并且能够描述、解释、分析、阐释和比较各种法律现象。
 
  2.比较法哲学
 
  经由比较获得普遍性法理,是现代比较法的理论追求之一。“比较法既是所有法律的向导,又是所有法律的教父;它是走向共同法的通衢,它是追寻永久和平的卫士。”[87]在寻求共同性法理的路径上,比较法是不可缺少的方向。“比较法的第一个功能——正如一切科学方法一样——是认识。(如果说)我们所理解的法学不仅是关于本国的法律、法律原则、‘规则’和‘准则’的解释学,而且还包括有关防止和解决社会冲突的模式的探索的话,那么很清楚,比较法作为一种方法比那种面向一国国内的法学能够提供范围更广阔的解决模式。”[88]比较法具有扩大法学研究视野的基本功能,可用于检验从国内语境中抽象出来的原则或原理的适当性,把法律家从国内法的教条中解脱出来,使其理论在最广泛意义上的法律实践和文化土壤中获得生命力。“这样就可以使这些基础法学从游离于事实的抽象思辨中解放出来,以保证它们成为对法律现象开放的、全面的知识。而且超越于此,比较法最终可以期待建立一种普遍法学。”[89]比较法学术史上不乏对法律比较背后的哲学基础的反思,如黑格尔的学生爱德华·甘斯,他在其四卷本的《在世界历史发展中的继承法》中明确提出了一种专注于基础哲学的比较法方法。冯·梅伦(Arthur T.von Mehren)也提出将法律哲学与比较法联系在一起,比较法将会成为更有价值的研究领域和更为贯通的学科体系。[90]埃瓦尔德在批评现代比较法研究的散乱现状后也指出,“比较法研究的主要对象就应该是处于表面规则背后的哲学原则。”[91] “在执行阶段,比较法实质上是哲学的事业。”“在研究外国法律制度过程中,我们需要把握的主要不在于外在的方面,即有关法律的社会、规则的经济运作,甚至是黑体字原理的细节,而是在于什么可以被称为法律制度的‘认知结构’。”[92]埃瓦尔德认为比较法哲学与法哲学不同,法哲学追问特定法律体系中的一般法理,而比较法哲学则探究具体时间地点的法律制度与实践背后的智识结构。比较法哲学“作为初步的准备,我们可以先把它看做是对一个或更多法律体系中主要制度背后的智识观念的比较研究。”“比较法哲学能够对法哲学做出两种贡献:第一,它提出了抽象的且真正哲学性的关于方法的问题,例如:一个人应当如何研究外国法律体系?在此种研究的开展中哲学是否扮演一种必不可少的角色?理解的极限是什么?以及在理论上理解一个彻底陌生之社会的法律实践的可能性有多大?第二,它能够提供本身就具有哲学价值的外国法律中的实质信息。”[93]
 
  在西方当代比较法研究中,从法律问题入手,应用比较方法探寻法律原理和哲学基础的一个经典例子是詹姆士·戈德雷(James Gordley)的研究。他在《现代合同理论的哲学起源》一书中,比较了西方主要国家的合同制度,认为其相似度是很高的。在追溯了柯勒(Kolhler)、蒂姆(Thieme)、维亚克尔(Wieacker)、卡佩里尼(Cappillini)之后,戈德雷认为是16世纪末17世纪初的“后经院学派”或“西班牙自然法学派”构建了西方现代合同法的哲学基础。以西班牙经院哲学加以系统化的约因概念,以及关于误解、欺诈、胁迫的理论都几乎完全建立在亚里士多德主义和托马斯主义哲学的基础上。经过格老秀斯、普芬道夫、多玛(Jean Domat)和波蒂埃(Pothier)等人的重新阐释,虽几经沉浮,亚里士多德哲学的内核作为合同法制度的哲学基础得以保存下来。而当前流行的意志理论则背离了亚里士多德传统,无法解释“为何法律会对承诺赋予不同的价值,或不以同样的方式对待这些承诺”。戈德雷对现代西方合同法哲学基础的分析,借助了大量的比较法素材,不仅涉及英美法也涉及大陆法,还融入了大量的历史比较分析,应用了西班牙后经院哲学和自然法等理论。戈德雷在此基础上对更大范围的,包括合同在内的财产法、债法、侵权法等私法问题进行了比较研究,并仍然认为是亚里士多德哲学建构起了现代西方私法的基础,即“要过一种高尚的人的生活,美德尤其是审慎的美德、分配和交换正义可以使人们过上这种高尚的生活”。[94]戈德雷主张其对合同理论基础的研究不局限于某一法律体系或国家,具有在西方法意义上的普遍性,其意在为流变的合同法寻找一种持续作用的哲学基础。戈德雷的概括不限于法律的表面层,不仅仅是关于合同制度的同与异,而是探求这些制度背后共同的历史哲学基础和认识论根据。他的方法所体现的是一种经由比较分析进入哲学反思的可能性。[95]
 
  三、法律文化与批判的比较法:法之“殊理”
 
  由于法律作为一种以法域框定的规范体系,大部分的法理研究视野基本上局限在一国或者一个法域之内,基于现代民族国家成为主要的法律效力框架,这种单一单元的法理毋宁是“民族法法理”和“国家法法理”。在探索“国家法法理”、“民族法法理”过程中,为了获得更好的制度效果和安排,法律人开启了跨域法律比较活动。制度融合过程中的“同”、“异”堪别,同时生产了两种产品:一种是经过人类理性的抽象、归纳和系统化形成的法之通理、法之公理;另一种是无法被通约的个殊性法理,即法之“殊理”。“殊理”与“公理”、“通理”之间是相互对应存在的互证之物。不同制度的“公约数”被理解为“通行之制”,并被作为更理性、更成熟可靠的制度而得以广泛地传播和移植。法之“通制”中所蕴含的“通理”就具有了更大影响力和权威性。作为“剩余”的“异制”则留存在各自的文化和地域单元之内,作为标示制度身份认同的“差异之理”,即“殊理”保存下来。作为“比较的剩余物”、“不可通约的余数”,“差异”历经了内部和外部的比较、论辩和区别的过程。在比较的过程中,“差异”也在与“通制”和“通理”的对话甚至对抗过程中,完成了自身的合理化过程,从而在不同的文化结构中沉淀下来形成了稳定性的“传统”和“文化”。
 
  (一)法律文化比较
 
  尊重地方性法律制度、实践与原理,是法律文化比较(或称其为“文化比较法”)的重要主张。“文化和结构毕竟相互关联并彼此交叠,结构是文化长期演进过程中存留下来的架构性遗产。”[96]文化是人类思维的软件,是一种基于经验的抽象。在比较法上,文化一度被作为重要的尺度,用以从宏观角度凝聚不同类型的法律文明,亦用以从微观角度解读差异。没有文化关照的比较是干瘪的,没有开放给比较的文化是封闭的。法律文化内涵着差异,世界上找不到两种完全相同的法律文化形态,就像找不到两片完全一样的叶子。20世纪法律比较活动中所使用的法律文化概念基本上是两种意义上的:一种是社会学意义上的,用以阐释法律现象中除却规则之外的部分,尤其是不可见的精神的部分,“社会—法律”视角即为此意。在“社会—法律”视角(广义上也包含格里茨“地方性知识”的法律人类学视角)看来,法律文化是一种特定的行为模式,是“某种赋予法律一定共性的历时性或地理性独立实体”、[97]一种生活经验的集合、一种法律制度的社会结构过滤器。另一种是大文化类型学意义上的,用以区分不同的法律文化类型。在这种意义上的法律文化是一种经整合的系统,一种总体的、综合的生活方式和观念体系。在比较研究中,法律文化的两种概念经常被交叠使用,既作为行为的文化要素,亦作为宏观文化系统。皮埃尔·勒格朗(Pierre Legrand)将法律文化定义为:“个人在某一特定社会中的一种无形的行为框架。”在范·胡克(Mark Van Hoecke)看来,法律文化似乎是一个涟漪样不断漾开的结构,由内而外。若要理解法律,需认识法律共同体的内部社会常规,而若要理解法律共同体的社会常规,则必须理解其所处的大的社会秩序的文化。进而,要理解法律所处的社会文化,则应将其置于不同法系和法律文化圈进行比较,尤其是需要“勾勒西方和其他非西方法律文化的一些基本要素,从而有助于获得一种新的比较法研究方法。”[98]
 
  全球化时代,大量事实上存在的、各法律文明体系之间不可通约之法理也成为制造法律冲突的根本性原因之一。如中国的“德主刑辅”、“治人之法”与西方的“法治为先”;伊斯兰的女性附属地位与现代西方法中的男女平权;中国的家族式集体权利观念与西方自由主义的个人权利观等。现代比较法研究已经认识到:不同文化体系中的法理与其自身的宗教、文化和历史传统相联系,能够在其自身的法律文化体系中具有法理之功能和权威,是理解不同法律文化的观念密码,应予以尊重。为了最大程度地尊重法理的差异性,法律文化比较的过程和结论往往是循环的、互为解释的,即用文化来解释法律,用法律来解释文化。这种文化解释过程将法之“殊理”的合理性交由地方语境来处理,最大程度地求同存异。
 
  (二)批判的比较法
 
  比较法理论中,除了广为人知的法律文化研究,青睐法律的地方性,给予法之“殊理”以伦理优先性的重要一脉当属批判比较法学。从积极的角度看,勒格朗和弗莱克伯格所代表的批判比较法的“后现代思潮”[99]有力地配合了“文化比较”的思路。通过认识论、方法论和伦理政治姿态的转变,将比较法研究的重心从“共性”拨回到“特殊性”上来,也将具体的研究对象从普世法律、共同法理转向了具有地方性的法律制度和特殊法理上来,从而承认了地方性法理的合理与正当,走向法律理性的平等化格局。
 
  1.皮埃尔·勒格朗
 
  皮埃尔·勒格朗作为批判比较法的代表人物之一,展现了激进的认识论怀疑主义和保守的文化相对主义。勒格朗对传统比较法给予普世性和同一性以知识优先和道德优先进行了言辞激烈的批判。勒格朗认为,现代比较法的历史不过是西方法律在大陆法系和普通法系之间进行的内部对话,是通过构造一种以欧洲地方法律为模板作为文明之法的“自我”而将其他法律形态“他者”化。这种法律比较的哲学倾向是追求一种普遍性的法,将差异性视为一种“创伤”。“通过压制差异,经常是通过粗暴的形式,以关于人的共性的模糊观念(这种观念可能是基督教的世界观所滋生的,这种世界观认为人类最终是一体的和相同的)为基础而向往普世性和追求通用性(commonality),从而使比较法学家可以避免这种创伤。”[100]但是,如同所有的愿望一样,在法律中寻找同一性的愿望最终一定会失败,因为它聚焦于不可能的主题,这一主题仅仅存在抽象之中,而事实上并不存在。勒格朗提出了差异优先化的主张,“一个根本性的论点是同一性实际上需要差异性以便展现它的存在。因为同一性是一种关联,它需要在其之外存在一个非同一性,以此作为它存在的条件”,也就是说,同一性从非同一性或者差异中取得自身的存在。“然后,差异能够理解为不仅在一定程度上与同一性是‘同质的’,而且比同一性享有更高程度的原初性,因为是差异使同一性的存在成为可能。”[101]
 
  将差异性优先化,不仅在于打破传统比较法的本质主义对“幻想中的一般性”的病态追求,而且能够满足自我超越的需要。“如果比较的目标首先是显示所有法律共同体分享的东西,那么,任何人都不需要为了考虑自己之外的视角和经验而修正自己的观点。”[102]差异优先化的比较研究不追求一种统一化的理论和实践效果,而追求一种多样化的呈现。但勒格朗也强调,他并非要抛弃“共性”的观念,而是反对比较法学家构建共性的排他性方式。[103]这种排他性的构建共性的方式往往存在将共性(commonness)偷换成同一性(oneness)的危险,仅仅将自身投射到他者身上,构建一种虚伪的共性,而背后实现的是将自身强加于他者的文化暴力。勒格朗所主张的尊重差异的比较研究,意在“解释、赞颂、留意和质问地方性”,不在于秩序化和同质化他者,而是注重某种场域化的研究,展现作为他者本身的他者。[104] “换句话说,关注差异并非意味着民族主义、帝国主义、殖民主义或者(政治上或经济上的)孤立主义,它们是指某种类似于‘文化原教旨主义’的东西;相反,它尤其考虑到跨国的公共领域。”[105]
 
  勒格朗在提出差异优先化的比较法主张之后,进一步系统化了他的激进观点,提出了“消极比较法”(negative comparative law)理论(或称“否定的比较法”)。勒格朗的“消极比较法”理论受到法兰克福学派西奥多·阿多诺(Theodor Wiesengrund Adorno)“否定的辩证法”理论的直接启发,将法兰克福学派对工具化理性的批判应用到了比较法中。[106]在认识论上,勒格朗主张作为比较和认识对象的外国法与认识主体比较法学家的比较观念是两个既联系又相互区别的独立存在。“并不是说外国法无法被比较法学家所研究和思考,但比较法学家无法控制、占有或整全地了解外国法,用最基本的认识论原理来说明,就是因为自身无法成为他者。”[107]勒格朗借用了语言学、伽达默尔的解释学中的“前理解”、“理解即重构”等理论说明翻译和完全理解外国法的不可能,说明了共同在场只能是差异的共同在场。[108]德里达的语言不可译、非连续性等解构主义理论也出现在勒格朗的“消极比较法”中,以解构比较法研究中的可理解性。由此,勒格朗走向了对传统比较法的全面否定,否定外国法的可翻译性,否定法律的可移植性,否定功能方法、结构主义和经济分析,否定法律统一化运动,反对欧洲统一法典化,[109]他几乎将所有现代比较法的肯定句都改写成了否定句。勒格朗直截了当地指责所有普遍性都是“某些人”的普遍性,普遍性都是自我对他者的投射,是对他者的殖民,是粗暴的话语霸权。所谓“普遍的人权法”完全是西方文化体系内部的主题。人权话语的普世化就是西方后殖民时代的新的观念和话语的殖民。[110]勒格朗声称他并非试图阻止法律比较,而是为了转移传统比较法那种集中在客观性、事实、方法上的专断,去暴露那些大帐篷式的散乱知识的本质,从而激励更为现实和更为多元的比较。这种多元的比较能够发现外国法、特别是非西方法本真的自我属性,主张以一种更加复杂的、特殊的、变化的、多元的和原汁原味的表达来取代那种简单化的、庸常的和同质化的对待地方法的方式。[111]
 
  2.弗莱肯伯格
 
  作为勒格朗的同道,弗莱克伯格(Günter Frankenberg)的批判比较法主张较为温和。弗莱肯伯格认为现代比较法的主流研究存在诸多教条:集中在文本比较(Camparative Nomoscopy);试图将法律体系描述为事实;有着一种法律中心主义和实证主义的狭隘,忽略了社会和文化的方面;受制于一种前见,即法律的发展具有既定的趋势,将走向趋同。[112]弗莱克伯格和勒格朗在批判现代主流比较法的认识论、方法论、政治与伦理观上都不遗余力,这种批判所集中打击的一个重要目标就是“法律发展中存在一种普遍的真理和普遍的道路”这一观点。批判比较法认为法律存在多种可能性,其内在的发展逻辑和原理也当然是多种多样的。[113]弗莱肯伯格认为,追求对多元法律的一般理解曾经是现代比较法所继承的康德启蒙传统的理想。人类精神和理性的共性体现在不同的、有差异的人群和文化之中。而比较法能够解释人类在法律制度方面的共同观念。[114]二战中的战争暴行几乎摧毁了人类对自身理性的自信。二战后,普遍主义话语在比较法学术中似乎耗尽了感召力,比较法学术开始转入法系划分的分类学研究和功能主义比较。但随着欧洲共同核心计划、欧盟法律整合、经济全球化的推进,比较法的普遍主义思潮又重回话语中心,法律移植、全球化、国际人权法的发展都是这一逻辑的体现。而人权、平等保护等价值的普世化同样是这一观念和实践的产物。弗莱肯伯格质疑这种对于普遍性的追求,认为追求普遍性的比较法学家们在理论上都预设了两个假定:第一,存在一种普遍的比较框架——自然法、普遍历史、普遍正义感等等,否则他们就无法声称比较法能够作为一种解释的普遍方法;第二,他们不得不假定在比较审查下的现象是本质上类似的,否则他们就无法主张“比较主义必须处于所有司法行为的中心,如果法律是那些普遍原则的体现而不仅仅是国内或者欧洲的原则”。[115]然而这两种前提都已经被证明是存疑的。弗莱肯伯格倡导一种“有厚度的比较”(Thick comparison),即将西方法与非西方法、本国法与外国法、自身与他者置于平等的认识论地位之上,倡导一种主体间沟通对话的比较研究,以克服唯西方本位和唯自我本位的教条。这是一种向地方知识和语境持开放态度的比较,试图克服主流比较法对地方法的简化;这是一种反实证的、反形式主义的比较,拒绝将法律纯化为唯一的研究对象、拒绝祛除法律与文化和意义之关联的幻想。[116] “有厚度的比较法”将所比较的法律理解为平等对话的对象,理解为在具体的社会中以其自身方式型构法律事实与法律行为要素的动态结构。在这种比较中,文化、语境和自反性(reflexivity)都成为关键的要素,那些注重差异的研究计划成为了决定性的部分。[117]
 
  结语:多元法理的规范性竞争与“间性法理”
 
  法之“殊理”是所有法律制度、实践与原理的基础性载体,“通理”之达成、“公理”之追寻都要建立在法之“殊理”的基础上。但从全球多元文化的现实来看,“殊理”与“公理”、“通理”之间可能存在不协调甚至矛盾、冲突,典型的如在人权法理念上伊斯兰法的宗教观念与世界人权宣言意义上的人权理念之间的差异,具体表现为女性附属地位、穆斯林与非穆斯林公民待遇的差别原则等。[118]格伦关于法普世性与规范性关系的理论能够说明法之“公理”、“通理”与“殊理”之间可能冲突的根源是不同法律渊源规范性之间存在的竞争关系,[119]即不同的法理相互之间争夺规范性权威所导致的认识冲突和行为冲突。一种法律传统如若与其他法律传统之间保持高度的共性,能达到某种共存,则意味它具有高度的灵活性和包容性。宽容问题需要面对的是两种在本质上冲突的规范性问题。比宽容更好的是相互依存。格伦认为,传统的复杂性在传统之间产生信息交换时直接模糊了传统之间的差异性。“因此,复杂传统在本质上以及在它们的主要形式上都是非普适的和非普世化的。它们为包容其他的复杂传统提供了大量的空间。传统越庞大、越复杂,它对其他传统就越不具危险。”[120]
 
  在处理多元法理的规范性竞争问题过程中,一种呼之欲出的趋势和一些频繁出现的热词似乎透露着某种重要的信号,那就是使用“间性”概念来理解不同层次和语境中的法律及其原理之间的关系。这种理论倡导搁置规范性的竞争性问题,而强调多元法理与合法性之间的沟通过程和渠道,在多元对话中相互影响和渗透,以维系平等尊重的、多元合法性并存的空间。桑托斯(Boaventura de Sousa Santos)在法律全球化研究中指出:“我们处在一个多孔的合法律性(legality)或合法律性的多孔性的时代,一个迫使我们不断地转变和违规的法律制度的多重网络的时代。我们的法律生活是由不同的法律秩序相互交叉即法制间性而构建的。间性合法性是法律多元主义的现象学对应物,它是压制型后现代法律观的一个关键概念。间性合法性是一个高度动态的过程,因为不同的法律空间是非同步的,因此产生了法律代码(在符号学意义上)的不平衡的和不稳定的混合。”[121]这种关于“合法律间性”(inter-legitimacy)(高鸿钧先生译为“居间法制”,[122]笔者译为“间性合法性”)的理解不同于传统法律社会学意义上的法律多元。埃利西和千叶正士意义上的法律多元主义主要是在国家法中心主义的前提下关注非正式法律渊源的规范意义。“间性合法性”所指示的是在国家法的中心地位被强力动摇的情势下,在一个日渐“多中心的法律世界”里,全球法、区域法、国家法、地方法等多种合法性之间所展开的磋商、对抗、共谋或妥协。在这种多元、多层次、多种类的合法性之间的沟通交往之中,制度之理的互动和牵拉是题中应有之意。而本文中提到的如勒格朗、弗莱肯伯格、威廉·推宁等学者也都以不同形式表达了这种理解,即破除法律认知上传统的“我—他”格局,实现一种共在的主体间存在,实现交互的、关联的、互为依存的法律多层次、多场域存在。格伦在研究法律传统之间的关系时经常使用White 在Middle Ground 中使用的“中间地带”(middle area)(一个“介乎二者之间的区域”)一词,以解释文化适应过程。在“中间地带”中,文化之间相互渗透影响、互相改变,彼此共生。[123]作为中间地带的国家,成为包括原生法律传统等非主流法律传统与西方理性法律传统之间传递信息和建立联系的某种媒介。在格伦那里,“间隙理性”(inter-reason)概念也尤其重要,这一概念试图突破仅仅在传统之内,尤其是在“理性传统之内”理解理性的视角,而试图在不同传统以及不同的“理性”之间寻找某种间隙,以理解传统和传统之间发生实质关系的模式和过程。[124]
 
  比较法和法理学中的“间性(inter-ness)理论”是西方哲学“间性理论”直接传导到法律认知的结果。“间性理论”作为对西方主体哲学的反思和反动,在现代哲学传统中已成为一种现实趋势,从康德的意志自律与他律理论,[125]到胡塞尔现象学中直接提出“主体间性”(intersubjectivity)[126]概念,再到海德格尔提出“共在”(mitsein)[127]概念,至哈贝马斯的“沟通交往理性”(communicative rationality),[128]都是“间性哲学”打破“主客体”哲学屏障,解放被“自我”所压制的“他者”努力的成果。基于间性概念所发展出来的“主体间性”、“文本间性”、“文化间性”、“媒介间性”等概念为理解跨文化、跨场域的社会关系提供了独到的解释工具。间性哲学的核心要义在于将主体之间的认知过程置于平等的层面,主体之间以互动和相互影响的形式共同存在,主体之间互为条件、互相成就。文化间性论者从间性哲学中获得启发,将不同文化之间的关系理解为一种互为彼此的存在、互相影响的共在。“每一种文化就都有一个间性特质的问题,即在与他者相遇时或在与他者的交互作用中显出的特质。”[129]一种文化的间性特质唯有在与他者的特定关联中才得以显现,唯有居于这种关联的东西,才是能够引起彼此关注的东西,也就是能够在对方引起反响的东西。[130]鉴于法律具有地方性知识的属性,间性理论主张法律文化之间的平等性和差异优先,突出在沟通交往中建立的意义。
 
  但在实践和操作的意义上,现有间性理论所提供的进路似乎并不尽如人意,如雷蒙·潘尼卡(Raimon. Panikkar)的文化功能主义进路。他从比较宗教而来的“文化间哲学”首先要求平等文化主体间相互承认差异的优先性,并以同情的姿态,在对方的文化体系中寻找“功能对等物”,并以这些“文化功能对等物”来建立相互理解和沟通的机制基础。[131]这种思路将结构功能主义方法应用到文化和意义的维度,但并没有摆脱对功能共性的依赖,似乎又转回到功能主义的传统逻辑上来了——仍是从共同功能出发、共性优先。而另一种间性哲学则完全放弃认知者与认知对象间实现意义勾连的意图,拒绝概括,认为只要本真的描述、浸入式的体验和共情式的理解就够了,承认和尊重本身就是目的。这两种模式,都忽略了两种或者多种法律地方性之间相互影响的过程,这个过程包括了两种或者多种地方性法理之间可能发生的交叠、替代、杂糅、分工等等可能的模式,忽略了参与这一过程的法律职业人的提炼、归纳和创造,也忽略了各种社会要素和行为结构之间的冲撞与妥协。两种或者多种法律地方性之间的相互影响的过程所展现的细节和技术需要被认真地对待。归纳和提炼这一过程呼唤着一种关于多元法律共生与影响的交往理论,或可称其为“间性法理”。“间性法理”的目标在于发现和提炼多元法律文化共生与交往的理想模式和原理,如“法律文化多元与平等”、“社会文化功能性可等价”、“法律文化在相互影响中发展”等原理,用以概括那些实现多元法律文化平等对话的有效机制。“间性法理”用以厘清法之“公理”、法之“通理”与法之“殊理”之间,不同的法之“殊理”之间的关系,在彼此之间建立“中间地带”,建立可能的沟通媒介(如国际组织、商人与商业自治机构)等,以达成不同层面法理之间的对话,尊重多元法律所蕴含的理性而不是以某种法律理性为唯一,并建立平等的多元法律对话的机制。“间性法理”是一种沟通交往程序与理念,承认法之原理在普遍性上可能存在的不同层次,并以开放包容的态度尊重差异。“间性法理”不以统合差异为目标,而以追求人类可能限度的普遍性公理为基础,以在平等对话和交流中寻求最大程度的法律理念和原理上的共识为目标,尊重所有人类基本道德底线意义上的差异性。“间性法理”是“关于法理的法理”,在此基础上,不同普遍性之间的法理才能打破隔绝与孤立,各种法律的地方性、个殊性法理才能走出固守的领地,开辟更广阔的交流空间,在相互尊重和借鉴之中获得发展。通过放大法之“公理”的校准性作用,拓展法之“通理”的内涵与外延,尊重法之“殊理”的内在逻辑,“间性法理”的思路可能建立一种更为“周全”的全球法理学和一般法理学。而探索“间性法理”是法理学和比较法学共同的使命,也是当代中国法理学对于中国大地上的法理及其所关联的人类法律文化间法之“通理”与法之“公理”的可能贡献。
 
【注释】 *中国政法大学比较法学研究院副教授。
  本文系教育部人文社会科学研究青年基金项目“现代比较法方法论危机及其应对”(15YJC820029)的阶段性成果。
  [1]张文显先生在《法理:法理学的中心主题和法学的共同关注》一文中提出,“法理学不仅应重视以‘法律’为研究对象,而且应确立以‘法理’为其中心主题”,并倡导部门法学与法理学一起共同关注“法理”问题,以校正法学的实践转向,引领中国法治朝着良法善治方向健康发展。张文显:《法理:法理学的中心主题和法学的共同关注》,《清华法学》2017年第4期,第33页。本文作为对张文显先生倡议的响应,从法理的普遍性问题入手,联系法理学和比较法学两个学术谱系,共同思考法理研究的维度与方向。
  [2]关于何为“法理”,请参见张文显先生在《法理:法理学的中心主题和法学的共同关注》一文中的详尽分析。本文中的“法理”主要是指法律制度中蕴含的理念和原理。
  [3]同注[1],第9页。
  [4]See Twining and William Lawrence, General Jurisprudence: Understanding Law from a Global Perspective, Cambridge University Press,2009,pp.5-6.
  [5][美]威廉·B·埃瓦尔德:《比较法哲学》,于庆生、郭宪功译,中国法制出版社2016年版,第87页。
  [6][葡]博温托·迪·苏萨·桑托斯:《迈向新法律常识:法律、全球化和解放》,刘琨轮、叶传星译,中国人民大学出版社2009年版,第221页。
  [7]如推宁将全球法律划分为如下层次:全球的、国际的、区域性的、跨国的、社区间的、地区性国家的、亚国家的、非国家的。参见[英]威廉·推宁:《全球化与比较法》,载[英]埃辛·奥赫绪、[意]戴维·奈尔肯主编:《比较法新论》,马剑银、鲁楠等译,清华大学出版社2012年版,第95-94页。
  [8]同注[6],第221页。
  [9][美]罗兰·罗伯森:《全球化:社会理论和全球文化》,梁光严译,上海人民出版社2000年版,第144页。
  [10]关于普世与普适概念的辨析,参见[法]朱利安:《论普世》,吴泓缈、赵鸣译,北京大学出版社2016年版,代译序第5-6页。
  [11]参见[英]以赛亚·柏林:《两种自由概念》,载[英]以赛亚·柏林:《自由论》,胡传胜译,译林出版社2003年版,第240-246页。
  [12]唐文明:《伦理理性、文化间性与求普遍意志》,《社会科学家》1999年第4期,第35页。
  [13]参见万俊人:《寻求普世伦理》,北京大学出版社2009年版。
  [14][荷]格老秀斯:《国际法典》,岑德彰译,台湾商务印书馆1977年版,第11页。
  [15]米健:《比较法·共同法·世界主义》,《比较法研究》2011年第1期,第2页。
  [16][瑞典]斯蒂芬·乔森:《普世主义的意识形态》,孙海洋译,《国外理论动态》2016年第6期,第50页。
  [17]同注[16],第52页。
  [18]同注[1],第9页。
  [19]关于世界主义概念的起源,参见[美]奎迈·安东尼·阿皮亚(Kwame Anthony Appiah):《世界主义:陌生人世界里的道德规范》,苗华建译,中央编译出版社2012年版,序言;参见[德]乌尔里希·贝克:《什么是世界主义?》,章国锋译,《马克思主义与现实》2008年第2期,第54页。关于世界主义模式的核心特征,参见[英]戴维德·赫尔德:《民主与全球秩序:从现代国家到世界主义治理》,胡伟等译,上海人民出版社2003年版,第28-85页。
  [20]高秉江:《古希腊超越论传统与普世主义的形成》,《广东社会科学》2012年第4期,第61-62页。
  [21]龚群:《世界主义与全球正义》,《中国人民大学学报》2013年第5期,第33页。
  [22]Thomas Pogge,World Poverty and Human Rights,Polity Press,2002, p.109.
  [23]同注[19],[德]乌尔里希·贝克文,第54页。
  [24]张守夫:《西方普遍主义的历史渊源》,《哲学研究》2010年第9期,第87页。
  [25]李建华、张永义:《世界主义伦理观的国际政治困境》,《中国社会科学》2012年第5期,第46页。
  [26]同注[21],第32页。
  [27]许小亮:《法律世界主义》,《清华法学》2014年第1期,第75页。
  [28]同注[19],[英]戴维德·赫尔德书,第242页。
  [29][美]罗斯科·庞德:《法理学》(第一卷),邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第471页。
  [30]同注[29],第470页。
  [31]参见邓正来:《作为一种主观且可变进程的全球化》,《河北法学》2008年第5期。
  [32]参见注[29],第28页。
  [33]严存生:《自然法、万民法、世界法:西方法律全球化观念的历史渊源探寻》,《现代法学》2003年第3期,第175页。
  [34]参见注[16],第53页。
  [35]关于德国海德堡学派的比较法研究,参见注[5],第280页。
  [36][美]罗尔斯:《万民法》,张晓辉等译,吉林人民出版社2001年版,第3页。
  [37]参见注[29],第165页。
  [38]参见[英]约翰·奥斯丁:《法理学的范围》,刘星译,中国法制出版社2001年版。
  [39][法]孟德斯鸠:《论法的精神》(上册),许明龙译,商务印书馆2009年版,第13页。
  [40]同注[29],第13页。
  [41][英]劳埃德:《法理学》,许章润译,法律出版社2007年版,第10页。
  [42]同注[29],第15页。
  [43]决疑术作为一种“基于案例的推理”,不是从理性或道德一致性出发,而是从已有案件事实出发,将关键事实类似的案件归纳为某种“范例”,进而通过比较待决案件事实与“范例”事实的关系来甄别对待待决案件的一种法律和道德方法。决疑术比较好地解决了普遍的道德和法律律令与现实变化之间的关系。关于决疑术的详尽研究请参见舒国滢:《决疑术:方法、渊源与盛衰》,《中国政法大学学报》2012年第2期。
  [44]同注[29],第2页。
  [45]同注[29],第22页。
  [46]同注[10],第21页。
  [47]同注[10],第22页。
  [48]同注[10],第26页。
  [49][英]A. J. M.米尔恩:《人的权利与人的多样性》,夏勇、张志铭译,中国大百科全书出版社1995年版,导论第7页。
  [50]同注[49],导论第10页。
  [51][加]帕特里克·格伦:《世界法律传统》,李立红等译,北京大学出版社2009年版,第290页。
  [52]同注[51],第291页。
  [53]参见[南非]海伦·基普、[南非]罗布·米奇利:《ubuntu-botho在塑造共识的南非法律文化中渐显作用》,载[荷]布鲁因斯马、[意]奈尔肯编:《法律文化之追寻》,明辉、李霞译,清华大学出版社2011年版,第68-69页。
  [54]基于对人的价值与尊严的共同认知,尽管1990年的《开罗伊斯兰人权宣言》前后文有很多限定,但仍然体现了伊斯兰世界在人权问题上与世界人权宣言的共通之处。参见高鸿钧:《伊斯兰法:传统与现代》,清华大学出版社2004年版,第216页。
  [55]同注[51],第238页。
  [56]同注[51],第219页。
  [57][日]大木雅夫:《比较法》,范愉译,法律出版社1999年版,第72页。
  [58]同注[57],第73页。
  [59]同注[15],第5页。
  [60][意]朱塞佩·格罗素:《罗马法史》,黄风译,中国政法大学出版社2009年版,第180-181页。
  [61]同注[29],第34页。
  [62]同注[29],第40页。
  [63]参见苏彦新:《近代欧洲国家司法的历史基础》,上海三联书店2016年版,第192页。
  [64]同注[57],第55页。
  [65]张彤:《欧洲私法的统一化研究》,中国政法大学出版社2012年版,第64-65页。
  [66]参见注[65],第65页。
  [67]同注[51],第265页。
  [68]参见注[54],第126页。
  [69][美]布赖恩·Z·塔玛纳哈:《一般法理学:以法律与社会的关系为视角》,郑海平译,中国政法大学出版社2012年版,序言第10-11页。
  [70]同注[69],第2页。
  [71]同注[69],第76页。
  [72]同注[69],第129页。
  [73]参见注[69],第137页。
  [74]同注[69],第16页。
  [75]同注[69],第282页。
  [76][英]威廉·退宁:《全球化与法律理论》,钱向阳译,中国大百科全书出版社2009年版,第114页。
  [77]同注[76],第65-67页。
  [78]同注[76],第165页。
  [79]参见注[76],第81-83页。
  [80]同注[76],第248页。
  [81]同注[76],第223页。
  [82]同注[76],第225页。
  [83]同注[76],第226页。
  [84]同注[4],第244页。
  [85]参见注[4],第49-54页。
  [86]同注[4],第117页。
  [87]同注[15],第5页。
  [88][德]茨威格特、克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,法律出版社2003年版,第22页。
  [89]同注[57],第69页。
  [90]参见注[5],第6页。
  [91]同注[5],第9页。
  [92]同注[5],第75页。
  [93]同注[5],第277页。
  [94]James Gordley,“The Moral Foundations of Private Law”, American Journal of Jurisprudence, Vol.47,No.1(Jan.,2002),p.2.
  [95]参见[美]詹姆士·戈德雷:《现代合同理论的哲学起源》,张家勇译,法律出版社2006年版,第285-306页。
  [96][美]劳伦斯·M·弗里德曼:《选择的共和国》,高鸿钧译,清华大学出版社2005年版,第236页。
  [97][意]戴维·奈尔肯:《法律文化概念的界定与使用》,载[英]埃辛·奥赫绪、[意]戴维·奈尔肯主编:《比较法新论》,马剑银、鲁楠等译,清华大学出版社2012年版,第124页。
  [98][比]马克·范·胡克、马克·沃林顿:《法律文化、法律范式与法律学说——迈向一种新的比较法研究模式》,载[比]马克·范·胡克主编:《比较法的认识论与方法论》,魏磊杰、朱志昊译,法律出版社2012年版,第97页。
  [99]关于比较法的后现代思潮,参见朱淑丽:《西方比较法学研究范式的后现代转向及其限度》,《学术月刊》2013年第3期,第33-40页。
  [100][法]皮埃尔·勒格朗、[英]罗德里克·芒迪:《比较法研究:传统与转型》,李晓辉译,北京大学出版社2011年版,第235页。
  [101]同注[100],第254页。
  [102]同注[100],第254页。
  [103]参见注[100],第275页。
  [104]参见注[100],第282页。
  [105]同注[100],第254页。
  [106]参见Pierre Legrand,Negative Comparative Law, http://www.pierre-legrand.com/legrand-negative-comparativ.pdf, pp.409-411.2018年2月20日访问。
  [107]同注[106],第412页。
  [108]参见注[106],第413页。
  [109]See Pierre Legrand,“Against a European Civil Code”,Modern Law Review, Vol.60,No.1(Feb.,2010), pp.44-63.
  [110]参见注[106],第440页。
  [111]参见注[106],第438页。
  [112]See Günter Frankenberg, Comparative Law as Critique, Edward Elgar Publishing,2016, p.11.
  [113]See Günter Frankenberg ,“Strangers and Identity & Politics in Comparative Law”, Utah Law Review,1997, p.223.
  [114]参见注[112],第45页。
  [115]参见注[112],第99页。
  [116]参见注[112],第226、228页。
  [117]参见注[112],第227-228页。
  [118]参见注[54],第204-218页。
  [119]参见注[51],第398页。
  [120]同注[51],第407页。
  [121]同注[6],第536-537页。
  [122]参见高鸿钧:《法律规制与解放之间:读〈迈向新法律常识:法律、全球化和解放〉》,《政法论坛》2012年第4期,第94页。
  [123]参见注[51],第89页。
  [124]参见注[51],第89页。
  [125]参见[德]康德:《道德形而上学原理》,苗力田译,上海人民出版社1986年版,第二章。
  [126]参见[德]胡塞尔:《生活世界现象学》,倪梁康、张廷国译,译文出版社2002年版,第194页。
  [127]参见[德]海德格尔:《存在与时间》,陈嘉映、王庆节译,生活·读书·新知三联书店1987年版,第146-152页。
  [128]参见[德]哈贝马斯:《后形而上学思想》,曹卫东、付德根译,译林出版社2001年版,第二、四章。
  [129]王才勇:《文化间性问题论要》,《江西社会科学》2007年第4期,第44页。
  [130]参见注[129],第46页。
  [131]参见[印]雷蒙·潘尼卡:《对话经:诸宗教的相遇》,王志成译,四川人民出版社2008年版。

来源:《法制与社会发展》2018年第3期

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