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法学范式进步与法理学范畴演进


发布时间:2018年12月6日 蒋云贵 点击次数:66

[摘 要]:
脱胎于报应主义法学思想的规范主义法学范式自始即处于反常和危机,这种反常和危机预兆着法学范式革命终将发生,而20世纪以分配正义为核心的正义论为法学范式问题提供了解决方案。法学范式正朝着分配主义的进路转换,相应地,属于法理学范畴的法律的基本概念和本质、法律规则及其结构分析、法律的功能和价值以及法学研究方法等均将发生从以秩序价值为中心向分配价值为中心的演进。法理学范畴的演进必然带来法理学教学内容相应的变革,甚或催生法学与管理学、法学与经济学交叉学科的产生。
[关键词]:
法学范式;法理学;范畴;演进

  几乎从原始社会的习惯和习惯法开始,法学思想开始萌芽并在长期的发展中形成了其核心理论[1],且在科学进步的洗礼中历经范式的变迁[2]。与原始社会单一的社会关系对应,报应主义成为原始社会时期主流的习惯法观念。血亲复仇、同态复仇被认为是追求公平正义的最佳方式。报应主义虽未形成系统的法学理论,但其影响深远,尤其在刑罚理论中从来都有其一席之地[3]。至私有财产及其交换的出现,使社会关系日趋复杂,原有单一的习惯和习惯法也因之而发生变化,并得到不断的丰富和发展,逐渐演变为作为具有普适性的社会全体成员行为规范的法律,法学随之进入规范主义时代。职业法学家开始将零散的法哲学思想、观点逐渐系统化为法学理论,“……在他们手里,法律第一次完全变成科学的主题……。”[4]
 
  一、规范主义范式的反常和危机
 
  由报应主义法律思想向规范主义法学范式演化的进路中,法学共同体随之形成、进化、变异而裂变为法条主义和实用主义两大阵营[5]。规范主义范式下法条主义和实用主义之间关于意志和理性悖论、立法和司法的二分法成了法学范式10多个世纪处于危机和反常状态的症结所在。
 
  规范主义法学范式自始即出现反常和危机。柏拉图提出,应赋予国家的法官在裁决争议时很大的自由裁量权,而无须受法律条文和规则的约束[6]。可见,柏拉图秉持了实用主义的进路。而他的得意门生亚里士多德却坚持认为,以正当方式制定的法律对于每个问题都应当具有最高权威性[7]。可见,亚里士多德主张法律至上,反对赋予法官过多的自由裁量权,法官只有在“无法将法律规范适用于具体案例的解决”时,才能运用自由裁量权来对案件进行裁决。这种情况下,法官虽可悖于法律规范的文义,但需像立法者所可能会对该案件进行的处理那样审判该案件[8]。亦即法官行使自由裁量权时须探讨立法者的主观意思。
 
  欧洲中世纪早期的法学与基督教教义关联甚密,视法律为人们理性选择的产物,法学研究范式朝实用主义的进路发展。到中世纪中期,这种以理性为核心的法学在圣·托马斯·阿奎那庞大的神学和法学理论体系中发展至巅峰[9]。然而,唯名论者却认为法律是神的意志的产物而并非代表神的理性,所有代表神意的法律都被认为是正义的,应当得到遵守和执行。唯名论者明显走向了法条主义的进路,但这种分歧没有涉及立法中心主义和司法中心主义之争,仅就法律是否符合最高理性为判别的依据。
 
  古典的自然法学派继承了欧洲中世纪时期以理性为要义的永恒法或自然法思想,将其发扬光大,并逐渐从实用主义和法条主义以意志与理性为核心的分野,转变为以立法中心主义与司法中心主义为核心的论争。文艺复兴和宗教改革时期的自然法学论者,将自然法界定为“上帝为所有人设定的而且是人类只有凭借理性和认真考虑其处境和本性方能得以发现和通晓的一种法律”[10]。而作为法律之基础的理性是一种“人为理性”,只有受过法律训练、有法律经验的人才会运用[11]。自由资本主义时期的自然法学论者则提出了以权力分立的方法保护个人的天赋权利,司法权的地位日益突显,法官的作用越来越得到重视。实用主义自然法学论的进一步发展即为司法审查制度的产生,“……,如果两个立法机关全都违反了宪法之命令,那么政府的司法机关就应当对其进行纠正。司法机关有义务宣布一切不符合国家最高法律的法规无效。”[12]至此,实用主义法学范式开始由以理性为核心向司法中心主义过渡。
 
  虽然在霍布斯的自然法理论中,法律是“主权者的命令”,即使主权者制定了邪恶的或专制的法律,这也未给予人民以不遵守这些法律的权利;对政府恶行的唯一制裁,就是使统治者遭受“永恒死亡的痛苦”,而不得幸福地来生[13]。在卢梭那里,法条主义法学由以法律为最高权威转向以立法权为最高权威,在他的政治方案中,立法权高于其他两权。布莱克斯通的名著《英国法论》产生时,议会至上原则已然战胜了柯克的司法至上论,标志着立法中心主义在法条主义法学理论中得到确立,同时在《英国法论》中得到巩固:布莱克斯通明确承认,没有任何权利能够阻止议会颁布与自然法相违背的法律。议会的权力是绝对的和不受控制的。而法官不过是法律的“神谕宣示者”,其创造性作用被人为降低[14]。
 
  在德国,以康德为代表的先验唯心主义者将法律视为全体人民的联合意志,而审判权则是根据法律判定每个人的“应得”的法权,但审判权无权审查法律的有效性。目前现存的立法权应当得到服从,人民对最高立法本身的反抗,永远必须被设想为违法的,甚至被设想为摧毁整个合法的宪政的[15]。而以萨维尼为代表的历史法学派则走上了实用主义道路,认为在一个先进的法律制度中,法学家、律师特别是法官等法律职业者阶层对于法律制度的建构起着积极地作用,他们更多地是人民的受托人和“被授权对法律进行技术处理的社会精神的代表……。”[16]以萨维尼为代表的历史法学派的实用主义法学在美国得到了库欣的宣扬和传播,并在卡特那里得到进一步的发展,卡特反对当时纽约州制定全面的民法典。他指出,由于法典需要解释和补充,因而,法典仍然是法官制定的法律……[17]。
 
  二、规范主义范式下法理学的范畴
 
  与报应主义法律思想将法律视为报复的工具相左,规范主义法学将法律视为社会成员的行为规则和依据,实用主义和法条主义分裂的实质在于实现法律功能的路径选择相异。法条主义者认为,法律是神或主权者意志的表现,立法权至上,实现法律功能的主要途径在于制订详尽的、完善的法律作为社会行为规范和准则,法典化是其题中应有之义。而实用主义者视法律为神或立法者的理性选择。基于立法者的有限理性,法官的自由裁量权在实现法律功能中扮演至关重要的角色,应以法官的职业理性弥补立法者的经验理性缺陷,一个显著表现即为司法审查制度的确立,司法权构成对立法权的监督,以免立法权的恣意。与此相应,在研究方法和学科理论领域,法条主义专注于立法的科学性,价值取向不外乎社会秩序和公平正义。而实用主义则追求法律关系中主体权利义务的衡平,价值取向集中于裁判的公平正义。
 
  由此,实用主义和法条主义的分裂并未动摇规范主义范式的根本,况且,在历经10多个世纪的反常和危机后,规范主义法学研究者共同体从功利主义者开始即走向了一条相互妥协和融合的进路[18]。整个规范主义法学范式反常和危机时期,无论法条主义还是实用主义法学理论,法律仍然被界定为人所制定的实在意义上的法,法律关系依然是这一法学范式研究的基石;法律规则及其结构依然是法律的基本概念;法律的功能依然是以秩序为中心,兼顾公平正义;价值分析和实证分析依然是法学研究的主要方法。这些构成了规范主义范式下法理学研究的基本范畴。
 
  首先,奥斯丁将法界定为由人制定的实质意义上的法。这类法,是人们径直而且严格地使用“法”一词所指称的规则,其构成了普遍法理学的真正对象,以及特定法理学的真正对象[19]。从法的本质上看,他认为,所有“法”或“规则”都是命令。准确意义上的法或规则,都是一类命令[20]。罗斯科·庞德认为作为权威性律令体系的法律,无论是立法者、守法者、律师、法学家还是企业家,他们的不同观点都能通过法官的立场得以统一,出于十分现实的目的,法官和法庭被期望服从法律规范并根据它作出判决,并且还要遵照通过权威性技术发展的法律推理的起点。因而,法律规范或法律推理的起点可以被当做是一种命令或威胁,或者被当做是一个行为规则,或是进行预测的基础,而法律概念则可被视为一种事务性的“仪器”[21]。分析法学一条法律就是一个规范的观点与奥斯丁的一条法律就是一个命令的说法几乎一致。凯尔森认为,法律规范指向两种实体行为:强制制裁措施指向其违法行为的公民和将强制措施适用于违法行为的机关。法律规范的功能在于将一定制裁作为后果赋予某种条件,在这种条件中违法行为占主导地位[22]。
 
  可见,无论是法条主义抑或实用主义,本质上并无二致:法律是社会行为规范,其核心在于“强制”和“命令”。这种行为规范确立了人与人之间的法律关系,即萨维尼所谓的法律规定的人与人之间的关系,后来在马克思主义法学中进一步得到发展。前苏联通行的定义是:法律关系是法律在调整人们行为过程中形成的社会关系,即法律上的权利义务关系,主要由主体、客体和内容三大要素构成。该观点强调法律是调整社会关系的依据,法律的内容主要规定主体的权利义务,显然属于规范主义法学发展进路。
 
  其次,规范主义法学特别重视法律规则及其结构分析。从法律规则的构成要素来看,有三要素说和二要素说,三要素说认为法律规则由假定、处理、制裁三部分构成,奥斯丁在界定法理学范围时提出的法律规则由命令、义务和制裁三要素构成的观点就与其如出一辙[23],该说虽流传久远,但由于其内在的缺陷而逐渐被学界边缘化。二要素说是上世纪90年代在对三要素说批判的基础之上兴起的新观点,它将法律规则结构分为行为模式和法律后果两部分。这与拉伦兹将法律规则分为构成要件和法效果的观点几近一致[24]。不管三要素说还是二要素说,法律规则无外乎为人们设定行为模式和法律责任,是一种典型的规范主义法学思想。
 
  第三,规范主义范式下法律的功能是以秩序为中心,兼顾公平正义。秩序是规范主义法学追求的核心价值,因为“秩序是指自然进程和社会进程中存在着某种程度的一致性、连续性和确定性。另一方面无序则表明存在着非连续性或无规则性的现象,亦即缺乏智识所及的模式”[25]。可见,法律规范与秩序相辅相成,有规范才有秩序,规范为秩序设定了进程规则性、一致性、连续性和确定性的模型。以秩序为中心,并非意味着可以罔顾公平正义,规范秩序的同时应当兼顾公平正义,某种程度上看,兼顾公平正义才能确保秩序正常。因而,公平正义亦为规范主义法学范式下法理学必须研究的对象。正是正义观念,把我们的注意力转到了规范大厦组成部分的规则、原则和标准的公正性和合理性之上。秩序,一如我们所见,所侧重的不过是法律规范的形式结构,而正义所关注的乃是法律规范的内容,因而,正义的关注点可以被认为是一个群体的秩序或一个社会的制度是否适合于实现其基本的目标[26]。
 
  第四,作为法理学重要范畴的法学研究方法论,实证分析和价值分析是规范主义法学的主要研究方法。作为规范主义法学主要研究方法的实证分析方法,不论是规范分析、社会调查还是历史考察、经济分析,抑或逻辑分析,一直是法理学所推崇的研究方法[27]。而对于价值分析则存在分歧,如奥斯丁将立法学排除出法学领域,且将法学界定为“一般法理学”,故而他只承认实证分析而否认价值分析为法学研究方法。其实,从古希腊和古罗马的法学思想开始,价值分析就作为法学研究的重要方法存在[28]。此后一直是规范主义法学主要的研究方法,博登海默对其必然性做了非常全面的概述:价值判断在法律制度中所起的主要作用在于它们被整合进了作为审判客观渊源的宪法、法规和其他种类的规范之中'法官们在解释这些渊源时,往往必须弄清楚它们得以颁布与认可所赖以为基础的目的和价值论方面的考虑[29]。
 
  三、正义论与法学范式进步
 
  规范主义范式的反常和危机预兆着法学范式的进步,而正义论似乎为法学范式问题提供了另一解决方案[30],20世纪,自然法思想复兴,法学的价值取向倾向突出,早期代表人物鲁道夫·施塔姆勒从法律概念出发,界分出了法律理念。认为法律理念乃是正义的实现,其终极目标在于实现“一个具有自由意志的人构成的社会”的社会理想,要实现这种社会理想,立法者就必须坚持四条基本原则:(1)决不使一个人的意志内容受制于任何他人的专断权力。(2)每一项法律要求提出时必须使承担义务的人能保有其人格尊严。(3)不得专断地把法律共同体的成员排除出共同体。(4)只有在受法律约束的人可保有其人格尊严的前提下,法律所授予的控制权力才被认为是正当的[31]。施塔姆勒所持的正义就是法律规则要使个人目的与社会目标相和谐,也就是社会生活最完美的和谐。随后,意大利法哲学家德尔·韦基奥和施塔姆勒一样将法律理想从法律概念中析分出来,并认为,尊重人格的自主性乃是正义的基础[32]。如果说施塔姆勒和韦基奥的法律正义论侧重于尊重法律关系主体人格的话,德国法哲学家古斯塔夫·拉德布鲁赫则将法律正义转向分配的正义:法律是人类共同生活的一般性规则的总和。法律的终极目标是实现正义,要求平等的人应当得到平等的待遇,不同的人应根据不同情况加以不同对待[33]。拉德布鲁赫的分配正义论在罗曼那里得到肯认,并将其分解成为自然法的两项原则坚持正义、避免不正义”和“给予每个人以其应得的东西。”[34]
 
  叶·达班的正义理论几乎成了法学范式转换的里程碑,尽管他把正义界分为矫正正义、分配正义和法律正义[35]。然而,从本质上看,三种正义并无太大差异,均以分配为核心,主要差异仅在于分配对象和视角上的区分。矫正正义主要从微观角度通过司法裁判对法律责任进行分配的正义。分配正义侧重于通过立法全方位地在社会成员中对社会资源进行分配的正义,法律正义则是通过立法对社会成员的社会责任和社会义务分配的正义。达班的正义理论在拉斯韦尔和麦克杜格尔的“世界共同体”中得到实践:在这个共同体中,以民主的方式分配价值的做法得到鼓励和促进,一切资源都得以被最大限度的利用,保护个人尊严被认为是社会政策的最高目标[36]。显然,拉斯韦尔和麦克杜格尔的“世界共同体”就是一个合理分配资源和价值的蓝图,“共同体”的正义即为分配正义。亨利·西奇威克将正义界定为分配领域隐含在他确定的正义基本问题之中有没有一些清晰的原则,我们可以据此创造出在人类中公平分配权利和特权、负担和痛苦的理想模式?”[37]也就是说,我们能够而且可以进行这样的分配,只是需要原则来指导分配过程。显而易见,西奇威克认为正义主要关心的是分配问题,而非保护已经分配的财产。
 
  约翰·罗尔斯通常被认为是正义理论的集大成者。然而他也将正义的主题界定为分配的正义:“对我们来说,正义的主要问题是社会的基本结构,或更准确地说,是社会主要制度分配基本权利义务,决定由社会合作产生的利益之划分方式。”[38]并在此基础之上确定了正义的两大基本原则。第一个原则:每个人对与其他人所拥有的最广泛的基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利。第二个原则:社会的和经济的不平等应这样安排,使他们(1)被合理地期望适合于每个人的利益;并且(2)依系于地位和职务向所有人开放[39]。依第一个原则,这些自由要求是一律平等的,因为一个正义社会中的公民拥有同样的基本权利。因而无论自由抑或权利,无非是以自身行为从社会资源分配中获得份额的资格或能力[40]。第二个原则是以第一个原则为基础的收入和财富分配的原则。
 
  纵观20世纪以来正义理论发展简史,至少存在以下几个共性:(1)正义都被界定为社会分配领域,亦即正义即指分配正义;(2)正义首先指法律关系主体享有平等的自由和权利,这是公平获取资源或利益分配的资格;(3)正义的内容主要指公平分配资源和利益[41]。正义论向分配正义聚合表明,以分配正义为核心理念的法学共同体逐渐形成。随着法学进入后规范主义时代,法条主义与实用主义之争日趋缓和,两者之间已没有了往日的泾渭分明,分配正义此时似乎成了法律追求的最高价值取向,分配主义大有取代规范主义而成为法学新范式之势。
 
  事实上,人类立法史早已呈现规范主义向分配主义演变的进路。宪法的出现成了法律由规范主义向分配主义转化的起点。1215年出台的英国《大宪章》虽是封建主与国王较量的产物,然而历经多年的发展,却成了一部不折不扣的分配正义宣言。从权利和义务到资源和风险再到利益和损失,英国《大宪章》均可寻觅到相应规则的表述。基于强度路径依赖的轨迹,美国宪法亦遵循了英国《大宪章》的立法思路。宪法之外,普通法律承担了更多的分配职能,诸如德国民法典,我国新出台的民法总则、合同法、物权法,以及各国财税法、信贷法、保险法等等[42]。
 
  进入市场经济的高级阶段,市场失灵带来的各种危机不断爆发,为预防和消弭危机,财政的宏观调控职能不断加强。首先表现为对社会资源的分配以实现资源的合理配置,主要集中在两方面:首先,不仅在市场和国家之间合理配置资源,同时还要保证财政内部资源的合理配置。其次,表现为通过自身活动进行社会范围内的收入再分配,缩减两极分化现象,降低基尼系数,缓和社会矛盾,实现社会分配的相对公平。如实施财政转移支付制度、个人所得税累进征收制度,开征遗产税、赠与税,实施社会保障等。相应财政法的体系由原有的财政活动(实为国家的财政体制和财政职能划分)、预算法、税法为主体,转变为以财政管理法、国家预算法、国有资产管理法、公债法、税收法、转移支付法、财政监督法等为主体。其中税法中带有分配职能的法律如遗产税法、赠与税法不断出现,国家预算法中的社会保障支付部分不断增强。此阶段,资源合理配置与财富最大化自然成为分配正义题中应有之义。
 
  四、法学范式进步与法理学范畴演进
 
  规范主义法学范式的反常和危机为范式革命提供了可能性[43],分配正义理论为法学范式革命提供了问题解决的思路。当人类社会全面进入法治社会,而法律为人们塑造的行为模式逐渐定性为人们的日常行为模式时,法律的规范功能必然削弱,分配功能突显,法学范式革命必然发生,法学范式必然实现由规范主义向分配主义进步。而法学范式的进步必然带来法理学范畴的演变,分配主义取代规范主义必然使法理学在法律基本概念和本质、法律关系、法律规则及其结构、法律的功能及法学研究方法等方面发生质的变化。
 
  首先,作为普遍法理学研究对象的“法”,再难以界定为“命令”,即使作为“规则”的性质未变,其重心却不再是人们的行为规范,而应作为对权利和义务、资源和风险、利益和损失进行分配的规则,这种演变路径并非人类社会的“返祖现象”,而是对人类理想主义乌托邦的矫正[44]。在向分配主义范式进步的过程中,法律在一段时期仍将承担人类行为规范之功能,但终将转变为主要作为对权利和义务、资源和风险、利益和损失进行分配的规则形式而存在。与此相应,分配主义范式下,法律关系主要表现为人们之间的权利和义务、资源和风险、利益和损失的分配关系,风险和损失正式成为法律关系的客体。
 
  其次,法律规则及其结构分析将发生变化。三要素中的制裁和二要素中的法律后果均属法律规则中所指示的法律结果。然而现实中,人们行为即使符合某法律规则中的“行为模式”或“假定”和“处理”,并不一定会导致“法律后果”或“制裁”。比如刑事自诉案件中须有刑事自诉人控至法院,民事案件中须有原告起诉,方能发生某种“制裁”或“法律后果”。因此,法律规则中指示的并非法律结果,而仅为发生某种法律结果的可能性,若能以“法律风险”取代三要素说中的“制裁”和二要素说中的“法律后果”。“制裁”作为“假定”和“处理”的后果,以及行为模式与法律后果之间的联系,是一种规范主义范式下因果关系的必然逻辑,而非作为分配依据的法律与其标的或对象之间的关联。
 
  而对于既属法理学基本范畴,又属部门法学研究基本内容的“法律责任”亦不可能作为分配依据的法律所指向的标的或对象:其一,法律责任是法律后果的一种,属于否定性法律后果,是否定性法律后果的子概念。其二,现实生活中,违法行为并不必然导致不利法律后果,侵犯法定权利或违反法定义务者也不一定会承担义务,充其量而言,只是导致承担法律责任的可能性。其三,违法行为或侵犯法定权利、违反法定义务的行为不仅会导致承担法律责任的可能性,还会导致行为目的不达和人身财产损失的可能性。
 
  因此,分配主义范式下,唯有“法律风险”有缘粉墨登场,与作为分配依据的法律规则形成因果关系的逻辑关联,这主要取决于其与法律后果和法律责任相区别的特征:首先,法律后果或法律责任是实然的,而法律风险只是应然的,但不必然发生;其次,两者内容存在差异,法律风险包含了法律后果或法律责任,以及否定性法律关系产生、变更和消灭,行为目的不达和人身财产损害的可能性;最后,法律风险属于风险范畴,与作为分配规则的法律能形成逻辑联系[45]。
 
  第三,分配主义范式下法律的功能将以秩序为中心、兼顾公平正义向以效益为中心、兼顾公平正义转化。法律转向以效益为中心在立法上集中体现在上世纪80年代美国“供给学派”的经济政策进入法律体系:大量减少商业税、减少社会公益服务以及减少或放宽政府对私人经济活动的某些控制,以实现资源合理配置,提高资源的使用效率。在法学理论上,法律经济学派是以效益为中心的代言人,这一学派的著名代表人物波斯纳认为,自由市场乃是增加社会财富的最佳手段,完全市场总的来说效率是高的,因此政府应尽可能地减少对市场运作的干预[46]。波斯纳指出,法律对财富的分配无非两种结果:一种可能是促进“财富最大化”,这种情况堪称法律对资源的合理配置;另一种只不过是促进财富在不同主体之间的流动,并不能实现“财富最大化”目标,甚或导致财富价值减少,比如垄断价格。实现“财富最大化”目标才是作为分配规则的法律功能所在[47]。
 
  分配主义范式下法律功能的另一个进路是公平正义内涵的变化,正义有着一张普罗修斯似的脸,变化无常,随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。在不同的社会背景下,正义可能具有截然不同的含义。博登海默在论述法律对秩序的功能时认为,正义是一个群体的秩序或一个社会的制度是否适合于实现其基本的目标,但在论述法律对社会发展的功能时却认为,满足个人的合理需要和主张,并促进持续文明的社会生活所必需的生产进步和提高社会内聚性的程度,才是正义的目标[48]。因而,分配主义范式下,如何合理分配资源,以实现“财富最大化”的目标,才是公平正义,亦即分配主义法学范式下,正义就是“资源合理分配”和“财富最大化”。
 
  第四,分配主义范式下,法学研究方法——实证分析和价值分析亦将发生重心转移。波斯纳认为,法律规则及(更广义上的)一般政治制度应当根据他们是否促进了“财富最大化”的标准予以评价,即看法律规则和制度安排是否有助于增加社会总财富[49]。罗尔斯则指出,正义的主要问题是社会的基本结构,或更准确地说,是社会主要制度分配基本权利和义务,决定由社会合作产生的利益之划分的方式[50]。因而,无论实证分析还是价值评判,均应从以秩序为中心向以效益为中心转移,研究的重点在于“资源合理分配”和“财富最大化”的实证分析和价值评判。
 
  五、结语:演进之后的路
 
  法理学范畴的演进,必然带来法理学课程教学内容的变化,首先,法理学对法律的本质再难界定为强制或命令,抑或人们的行为规则,而法律关系更多的将表现为人与人之间的权利与义务、资源和风险、利益和损失的分配关系,风险和损失成为法律关系的一类新型客体。其次,在法律规则及其结构分析中,必然引进新的构成要素——法律风险,而且必将对法律后果、法律责任及法律风险进行区分。同时,在法理学教学内容中,法律风险管理或许将成为法理学的重要内容,甚或因此而产生法理学与管理学的交叉学科——法律风险管理学。第三,法理学对法律功能的分析主要集中于“资源合理分配”和“财富最大化”。于是法学与经济学出现了融合的契机,法理学中是否要增添法律的经济分析内容,抑或法律经济学是否作为独立交叉学科出现?此外,正义的内涵亦将由秩序正义为核心转变为分配正义为核心,法律的真正价值在于由社会控制系统转变为社会分配的系统工程。最后,在法学研究方法上,一方面,无论是实证分析还是价值评判,终将以“资源合理分配”和“财富最大化”为目标;另一方面,系统工程方法在法律成为社会分配的系统工程之后,或许成为法学研究的第三种方法独立存在。
 
【注释】 作者简介蒋云贵,男,长沙学院法学院副教授,法学博士,主要研究方向:法学理论。
  [1]一般认为法学产生的一个前提条件是职业法学家阶层的出现,也就是说法学产生于古罗马帝国时期。如英国法学家巴里·尼古拉斯认为,“在几乎所有其他智力创造的领域,罗马人曾是希腊人虔诚的学生,但在法律方面他们却是老师。在他们手里,法律第一次完全变成科学的主题……。”参见巴里·尼古拉斯.罗马法概论[M].黄风译.北京:法律出版社,2000.1.卡尔·恩吉施也将创立法学的不朽伟业归功于古罗马法学家。参见卡尔·恩吉施.法律思维导论[M].郑永流译.北京:法律出版社,2004.3.但事实是,即使在原始社会时期的习惯和习惯法中也充盈了古朴的、零散的法哲学思想、理念和观点,如血亲复仇和因果报应的思想。古希腊城邦社会成文法中,也没有职业法学者阶层,但透过荷马史诗和海希奥德的诗歌作品,以及苏格拉底、柏拉图、亚里士多德等哲学家的哲学著作可发现其中蕴含的法学思想、观念和理论。参见E ·博登海默.法理学一法哲学及其方法[M].邓正来译.北京:法律出版社,2004.1-19.可见,法学实际为人类智慧的共同结晶,职业法学者阶层在法学发展中为法学体系化起了推动作用。
  [2]法学是否构成一门科学,学术界意见不一,本文无意追问这个问题。库恩指出,“范式”概念无论实际上还是逻辑上都很接近于“科学共同体”这个词。一种范式是,也仅仅是一个科学共同体成员所共有的东西。反过来说,也正是由于他们掌握了共有的范式才组成了这个科学共同体,尽管这些成员在其他地方也是各不相同的。范式包括三种群体认知运作的根本成分:符号、概括、模型、范例,另外还包括规则。参见托马斯·库恩.必要的张力[M ].范岱年,纪树立等译.北京:北京大学出版社,2004.288.290.时至今日,库恩“范式”概念不仅被用于社会科学,甚至被用于某个学科、某种理论研究范畴。
  [3]不同时期刑事报应主义的代表人物主要有亚里士多德、格老秀斯、康德、黑格尔。
  [4][英]巴里·尼古拉斯.罗马法概论[M].黄风译.北京:法律出版社,2000.1.
  [5]两大阵营争议的焦点在于以立法中心和以司法为中心的分野,其实质在于是否应赋予法官自由裁量权的分歧。
  [6][古希腊]柏拉图.理想国[M].张竹明译.北京:译林出版社,2012.128.130.
  [7]Aristotle, The Politics, transi, by E. Barker, Oxford: University of Oxford Press, 1946, p.1282 b, 1292 a.
  [8][古希腊]亚里士多德.尼各马科伦理学[M].苗力田译.北京:中国人民大学出版社,2003.114-115.
  [9][美]E ·博登海默.法理学——法哲学及其方法[M].邓正来译.北京:法律出版社,2004.31-35.
  [10]J. J. Burlamaqui, Principle of Natural and Politic Law, Transi, by T. Nugent, Montana: Kessinger Publishing, 2010, p.73.
  [11]17世纪时,詹姆斯一世曾询问英格兰首席大法官爱德华·柯克:既然法律基于理性,他詹姆斯的推理能力跟柯克一样出色,为什么他就没有权能作出法律判决,柯克即作如是回答。参见理查德· A ·波斯纳.法理学问题[M].苏力译.北京:中国政法大学出版社,2002.12.
  [12]James Wilson, Works, ed.by J. D. Andrews, Chicago: Callaghan and Company, 1896, I, pp.415-417.
  [13]显而易见,霍布斯所持的是国内法至上的观点,在他的法学理论中,自然法不过是主权者的道德指南,国内法规范才是人民不可逾越的行为规范。他的这些观点分散在其论著Leviathan, London: Penguin Group, 1968.和Elements of Law, ed.by F. Tonnies, Cambridge :University of Cambridge Press, 1928.之中。
  [14]William Blackstone, Commentaries on the Laws of England, Vol.1, Chicago: University of Chicago Press, 1979, pp.142-183.
  [15]Immanuel Kant, Foundation of the Metaphysics of Morals, Trans, by L. W. Beck, New York: Macmillan, 1959, pp.433-434.
  [16]何勤华.西方法律思想史[M].上海:复旦大学出版社,2005.163.
  [17][美]E ·博登海默.法理学——法哲学及其方法[M].邓正来译.北京:法律出版社,2004.98-99.
  [18]此种妥协和融合主要表现为实用主义者和法条主义者对法律为理性或意志界定的折衷化,立法权和司法权并重,强调法律至上的同时,承认法官对个案的自由裁量权和法律职业者阶层在法律价值取向中发挥的能动作用。边沁的功利主义思想似乎为法条主义和实用主义的交融开了先河,此后的分析实证主义和社会学法学步其后尘,推动法条主义和实用主义的折衷化,企图寻找两者某种衡平,重组统一的规范主义法学研究范式。后来者奥斯丁、凯尔森、哈特、德沃金、韦伯、埃利希、庞德、卡多佐、霍姆斯、弗兰克、卢埃林和弗兰克对此贡献颇大。参见蒋云贵.法律风险理论与法学、风险学范式及其实证研究[M].北京:中国政法大学出版社,2015.161-174.
  [19][英]约翰·奥斯丁.法理学的范围[M].刘星译.北京:中国法制出版社,2002.10.17.19-20.
  [20][英]约翰·奥斯丁.法理学的范围[M].刘星译.北京:中国法制出版社,2002.10.17.19-20.
  [21]罗斯科·庞德.法理学(第二卷)[M].封丽霞译.北京:法律出版社,2007.104-106.
  [22]Kelsen, The Pure Theory of Law and Analytical Jurisprudence, Vol.55, Cambridge: Harvard Law Rev., 1941, p.45, 58.
  [23][英]约翰·奥斯丁.法理学的范围[M].刘星译.北京:中国法制出版社,2002.10.17.19-20.
  [24]周永坤.法理学——全球视野[M].北京:法律出版社,2010.169.
  [25][美]E ·博登海默.法理学——法哲学及其方法[M].邓正来译.北京:法律出版社,2004.227-228.261.
  [26][美]E ·博登海默.法理学——法哲学及其方法[M].邓正来译.北京:法律出版社,2004.227-228.261.
  [27]注释法学派的主要研究方法就是规范分析,波斯纳是经济分析集大成者,几乎所有西方法学大家均使用历史考察和逻辑分析。分别参见[英]约翰·奥斯丁.法理学的范围[M].刘星译.北京:中国法制出版社,2002.[美]罗斯科·庞德.法理学(第二卷)[M].封丽霞译.北京:法律出版社,2007.参见[美]E ·博登海默.法理学一法哲学及其方法[M].邓正来译.北京:法律出版社,2004.[美]理查德· A·波斯纳.法理学问题[M].苏力译.北京:中国政法大学出版社,2002.[英]丹尼斯·劳埃德.法理学[M].许章润译.北京:法律出版社,2007.
  [28]苏格拉底为自己确立了一项使命,即克服诡辩派的主观主义和相对主义,并建立一套以那种在客观上得到证明的价值理论为基础的实质性伦理体系。柏拉图基本同意老师的观点,并把他当做阐明他本人哲学的代言人。参见Ernest Barker, Greek Political Theory: Plato and His Predecessors, 4th ed. London: Methuen & Co.ltd.1951, pp.86-99.而至古罗马时期,从西塞罗到盖尤斯、乌尔比安、保罗斯等法学家,几乎一致认为,法律是“善良公正的艺术”,不正义的法律不具有法律的性质,显而易见,这是建立在价值分析基础之上的。
  [29][美]E ·博登海默.法理学——法哲学及其方法[M].邓正来译.北京:法律出版社,2004.528.
  [30]此处正义论是指现代意义上的分配正义,也就是19世纪末20世纪初,法学进入后规范主义时期后的主流正义理论,其实,早在古希腊时期,柏拉图和他的学生亚里斯多德就提出了分配正义论,但主要指政治地位的分配,与资源和利益没有任何关系。参见塞缪尔·弗莱施哈克尔.分配正义简史[M].吴万伟译.译林出版社,2010.6.
  [31] Stammler Rudolph, The Theory of Justice, Trans, by Isaak Husik, New York: The Macmillan Company, 1925, p.153, 161, 163.
  [32]Del Vecchio, Philosophy of Law, Trans, by T.0. Martin, Washington: Catholic University of America Press, 1953, p.248, 443.
  [33]不过,拉德布鲁赫同时认为,坚持这个一般性原则必须解决两个问题:一个是衡量平等与不平等的标准问题,另一个是平等的人和不平等的人所应当受到的特殊待遇问题。参见Gustav Radbruch, “Legal Philosophy”, in The Legal Philosophies of Lask, Radbruch and Dabin, Trans, by K. Wilk, Cambridge: Mass., 1950, pp.90-91.
  [34]依据该两项原则,罗曼认为,私有财产和继承两项制度必须被视为具有自然法性质,而不问该两项制度存在于那种社会形态或那种所有制形式下。参见Heinrich Albert Rommen, The Natural Law: a study in legal and social history and philosophy, New York: Amo Press, 1979,p.220.
  [35]矫正正义旨在矫正被扭曲、破坏的法律关系,如在违约和民事侵权案件中适用违约金、损害赔偿、返还财产等救济方式使遭到破坏的法律关系恢复常态;分配正义要求确定集体成员应从集体得到什么,从立法上对权利、权力、荣誉和报酬等进行分配;而法律正义关注的是集体成员应该给予集体什么东西,即确定社会成员对整个社会的义务和责任。参见Jean Dabin, “General Theory of Law”,in The Legal Philosophies of Lask, Radbruch and Dabin, Trans, by K. Wilk, Cambridge: Mass., 1950, pp.443-450.
  [36]两位论者对正义的基本要求便是法律调整和审判的目的在于使人们更为广泛地分享价值。参见Lasswell and McDougal, “Legal Education and Public Policy”,52 Yale Law Journal 203,(1943),p.212.
  [37]Sidgwick Henry, The Methods of Ethics, Introduction by John Rawls, Indianapolis IN: Hackett, 1981,p.274.
  [38][美]约翰·罗尔斯.正义论[M].何怀宏等译.北京:中国社会科学出版社,1988.7.
  [39]罗尔斯后来通俗地将这两个基本原则表述为:所有的社会价值——自由和机会、收入和财富、自尊的基础——都要平等地分配,除非对其中的一种价值或所有价值的一种不平等分配合乎每一个人的利益。参见约翰·罗尔斯.正义论[M].何怀宏等译.北京:中国社会科学出版社,1988.60-61.
  [40]以赛亚·伯林将自由分为消极自由和积极自由,消极自由回答“主体被允许或必须被允许不受别人干涉地做他有能力做的事,成为他愿意成为的人的那个领域是什么?”的问题。积极自由则回答“什么东西或什么人是决定某人做这个,成为这样而不是做那个,成为那样的那种控制或根源?”斯金纳对伯林的观点进行了肯定并做了进一步的论述:自由不能视为等同于自我掌控,而是自我实现。首要的是自我完善,正如伯林表达的那样,处于自我的最佳状态。参见Quentin Skinner, “The Isaiah Berlin Lecture: A third Concept of Liberty”, The British Academy, 21 November, 2001.罗尔斯认为,自由总是可以参照三方面的因素来解释的:自由行动者、自由行动者所摆脱的种种限制和束缚、自由行动者自由决定去做或不做的事情。参见[美]约翰·罗尔斯.正义论[M].何怀宏等译.北京:中国社会科学出版社,1988.199-200.孟德斯鸠则将自由等同于权利:自由是做法律所许可的一切事情的权利。参见[法]孟德斯鸠.论法的精神(上)[M].张雁深译.北京:商务印书馆,1961.154.权利和自由一样,通常被视为依自己意志行为和获取资源和财富的资格或能力。参见[苏联]雅维茨.法的一般原理[M].朱景文译.沈阳:辽宁人民出版社,1986159.又见Max Weber, The Theory of Social and Economic Organization, translated by A M Henderson and Talcott Parsons, New York :The Free Press and the Falcon’s Bring Press, 1947, p.152,
  [41]在整个正义理论发展史中,各种正义理论中分配的对象都囿于资源、财产、职位、价值等,仅达班的矫正正义和法律正义将分配的对象扩展至责任和义务。
  [42]蒋云贵.法律风险理论与法学、风险学范式及其实证研究[M].北京:中国政法大学出版社,2015.189-210.
  [43]库恩认为,反常导致科学发现的突现,危机则导致科学理论的突现。参见:托马斯·库恩.科学革命的结构[M].金吾伦等译.北京:北京大学出版社,2012.44-65.
  [44]马克思把人类社会分为三个阶段:人的依赖性社会、物的依赖性社会和共产主义社会,在人的依赖性社会阶段,除报应主义规则之外,相当一部分习惯作为人与人之间对基本生活资料分配的规则出现,法学向分配主义范式演变,并非返回至人的依赖性社会阶段,而是对物的依赖性社会的一种适应,同时也是对包括空想社会主义等理想主义乌托邦的矫正,这个阶段,是人类社会进化过程中的必经阶段。
  [45]所谓法律风险,实质上就是指由法律规则向主体分配的风险。
  [46][美]E ·博登海默.法理学——法哲学及其方法[M].邓正来译.北京:法律出版社,2004.588-590.260-262.590.
  [47][美]理查德· A ·波斯纳.法理学问题[M].苏力译.北京:中国政法大学出版社,2002.441-489.
  [48][美]E ·博登海默.法理学——法哲学及其方法[M].邓正来译.北京:法律出版社,2004.588-590.260-262.590.
  [49][美]E ·博登海默.法理学——法哲学及其方法[M].邓正来译.北京:法律出版社,2004.588-590.260-262.590.
  [50][美]约翰·罗尔斯.正义论[M].何怀宏等译.北京:中国社会科学出版社,1988.7.

来源:《时代法学》2018年第4期

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