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通往依法自治之路


我国律师协会定位的检视与重塑
发布时间:2018年12月6日 蒋超 点击次数:185

[摘 要]:
我国律师协会由于遵循建构主义的逻辑,因此存在“同质情感淡漠”、“新旧文化断裂”、“公权过度干涉”三大先天性缺陷。但现行法对律师协会“自律组织”的定位无法克服这些先天性缺陷,而且造成了后天的不足,如交互功能缺失的“内部性”局限,发展功能不彰的“静态性”局限以及防御功能障碍的“软弱性”局限。将律师协会定位为“自治组织”具有其独特的优越性,如促进法治路径转向的“外部化”,培育法律职业精神的“动态化”以及保障律师独立的“强势化”,这些优点有助于克服我国律协的先天缺陷和后天不足。而从自律走向依法自治,制度改革主要包括职业定性方式的转型、法律援助体系的重构和律师惩戒模式的调整。
[关键词]:
自律;依法自治;律师协会;间接管理

   2016年4月6日,中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于深化律师制度改革的意见》,该文件指出,律师队伍是落实依法治国基本方略、建设社会主义法治国家的重要力量,是社会主义法治工作队伍的重要组成部分。该文件尤其强调了律师职业在维护社会正义、构建司法文明中的重要功能。同年11月29日,司法部紧接着发布《关于进一步加强律师协会建设的意见》,指出律师协会是承担特殊职能的行业协会,发挥着党和政府联系广大律师的桥梁纽带作用。律师协会将律师个体的力量整合为律师职业群体的智慧,可以为国家的法治建设提供法律实践层面的宝贵经验,而我国“自律组织”的定位降低了律协的功能,具有诸多局限性,其已经无法契合时代进步与改革精神了。在当前司法体制调整的实践中,重新探寻律师协会的法律定位有其理论意义和现实意义。
  
    一、历史之困:“建构型律师组织”的先天缺陷
 
  根据律师组织产生方式的差异,可以将其分为“内生型律师组织”和“建构型律师组织”。所谓“内生型律师组织”是指在公权力以法律的形式确立律师组织合法地位之前,社会之中已经产生了较为成熟的的律师团体,而法律只是确认了这一事实,并进行制度上的管理和完善。欧洲律师组织就是属于这种类型。相对而言,“建构型律师组织”则是指在公权力以法律形式建立律师组织之前,社会之中并未形成成熟的律师团体,甚至没有与现代律师组织相协调的法律文化。这类律师组织并非自发结成,而是经由行政权力从外部建构起来的。我国律师协会就是以这种方式设立的,因此属于“建构型律师组织”。下文将通过与“内生型律师组织”相比较的方式,从历史的维度探明“建构型律师组织”的先天性缺陷,[1]而由于产生方式的差异,两类律师组织的发展进路也并不相同。
 
  (一)同质情感淡漠
 
  同质情感是团体自发形成的意识基础,其对维系团体生命以及凝结团体力量起到重要的作用。事实上,远在欧洲律师界产生法定性律师组织之前,该地区就已经形成了自发性律师团体,“19世纪早期团体中自尊意识已十分明显”,“每当有大量的律师并形成一个群体时,一般说来,他们必定组成严密的团体,他们中每个人都带着强烈的利益和荣誉意识。这些团体组织规范着职业行为,调解成员个人与外部机构的纠纷。律师们都踊跃参加他们组织的会议,有时会场上相当活跃……个人被组合进团体中,律师把他们当成‘代理社团’或者‘辩护人协会’的一部分,他们的自身利益、抱负、家族传统以及特有的爱憎情感促使他们联合起来维护他们职业团体的荣誉和尊严。”[2] “内生型律师组织”经历了自发性律师团体的历史过程,因此其内部始终沿袭着传统职业习惯和法律信仰,这也印证了涂尔干的论断:现代西方的律师协会“其实是一种有组织的法人团体,不仅定期举行集会,还隶属于一种被选举出来的委员会,它的作用就是强化应用于群体的传统规范”。[3]
 
  然而,以中国为典型的“建构型律师组织”在产生之初,这种同质情感则十分淡漠,因为它并非经由自发性律师团体的历史演进,而是由行政权力从外部建构起来的。我国律师组织的历史可以追溯到民国时期的律师公会,1912年9月16日,北洋政府颁布了中国历史上第一部关于律师制度的单行法《律师暂行章程》,标志着中国律师制度正式建立。该章程第六章专门规定了律师公会的内容:律师应在地方审判厅所在地设立律师公会,律师公会以该地地方审判厅管辖区域范围之内的律师为会员,律师不加入律师公会不得执业。1921年,各地方律师公会还组织成立了全国性的律师团体——“中华民国律师公会”。与“内生型律师组织”截然不同,在以法律的形式确立律师公会的相关制度时,社会并未形成自发性的、成熟的律师团体,新中国时期的律师协会也是如此。1980年制定的《律师暂行条例》仅仅是恢复了一度被废止的人民律师制度,将律师定性为国家法律工作人员,律师协会的功能被限缩在“维护律师的合法权益,交流工作经验,促进律师工作的开展,增进国内外法律工作者的联系”等辅助性工作的范围内。此时的律师协会不仅仅是行政权力外部建构的结果,同时其还享受着事业单位的待遇,可以取得国家财政的补贴,本质上构成了行政权力的一部分,它与律师个体构成了统治与被统治的结构。由于同质情感的淡漠,“建构型律师组织”很难维系律师职业内部的团结。
 
  (二)新旧文化断裂
 
  “内生型律师组织”是建立在较为成熟的法律职业文化之上的,西方社会普遍对法律职业具有极高的认可度,其遵循了精英主义的培养模式,而律师在大规模组织化之前便成为备受尊崇并具有荣誉感的职业。[4] “法律职业者,无论像在英国或美国那样具有特色地称作法律家,还是像大多数其他欧洲国家那样称做法学家,都在一种具有高级学问的独立的机构中接受专门的培训,这种学问被认为是法律学问,这种机构具有自己的职业文献作品,具有自己的职业学校或其他培训场所。”[5]与较高的社会地位相对应的是公众对该职业的高期许,尤其突出了其追寻社会正义的使命,庞德甚至指出:“法律职业是具有公共服务精神追求,并富有知识性艺术的人群,其作为一种生存手段虽然也很重要,但仅仅是附属的。”[6]而这种对于法律职业的传统认知与西方现代律师组织的宗旨相契合,“内生型律师组织”从产生之日起就与一般的公民社团不同,其不仅仅需要维护群体的利益,更是承担着推进法治、维护公正的社会功能。
 
  “建构型律师组织”产生时并不具备成熟的法律文化根基,公众对律师的传统认知与现代的法律职业文化往往呈现出断裂的态势。以我国为例,北洋时期的社会对律师职业与传统的讼师往往不加区分。“由于诉讼活动的存在和诉讼制度的可利用性、诉讼程序中的书面主义以及出于和幕友、胥吏和差役之类的办案人员交涉甚或贿赂的需要,讼师曾经是中国古代社会中一种十分重要的存在。”[7]与律师依靠熟练的法律技术谋生不同,讼师依赖“聪明和狡诈的才智,包含了谋划、哄骗、预测、欺诈、理解人类行为以及躲避危险的实践能力”[8]来获取利益。因此,在传统社会中,讼师一直被视为道德败坏的下层文人。这种讼师文化阻碍了现代律师组织履行其职能,使传统认知与现代文化不相协调甚至相互冲突,北洋时期建立并延续的律师制度在共和国时期迅速被废除的原因可能就与这种断裂有关。对此我国有学者评论道:“律师制度丧失了作为一种超越本土文明的现代标识而具有形式正当性之后,遭到在新的社会格局得以复辟并以优越姿态出现的传统法律文化排拒。”[9]在讼师文化的影响下,律师组织很难取得社会一般公众的信任,也就难以发挥其应有的效用。
 
  新中国时期建立了人民律师制度,律师职业被统合进了政治生活之中,成为国家公务人员,并服从司法行政机关的调配。人民律师制度并未持续太久,1957年下半年“反右派斗争扩大化”,律师职业被认定为“丧失立场、敌我不分的资产阶级残余”,律师制度建设被迫中断。长期以来高度组织化的政治实践,使我国形成了独特的“政法文化”,这种法律文化最根本的特征是法律问题与政治问题的同质化,延伸到职业认知就表现在职业身份和政治身份的同质化,律师职业自然也不例外。在计划经济时期,个体是依附于组织的“单位人”,而不是西方意义的“自由人”,公众对组织的认识与对国家机关的认识在很大程度上是混同的。因此,尽管早在20世纪80年代的《律师暂行条例》就认可律师协会为社会团体,但由于我国并未形成一个“先于政治、外在于政治的独立领域”,[10]公众依然把律师协会看作国家公权机构,而非一个独立的组织,也有学者将其称为“正式结构和文化内涵的断裂”。[11]这种新旧文化的断裂使律师组织无法获得社会公众的认同,也没有办法将法律政策和法治精神有效地传达给社会公众,更加无法发挥其防范权力滥用的政治功能。
 
  (三)公权过度干涉
 
  现代意义的律师组织在政治社会学上可以被称为“法团”,其既不同于一般的利益团体,又与公权力呈现相对分离的状态。“内生型律师组织”和“建构型律师组织”体现了“法团”两种形成路径,前者是行政权力的事后确权,后者则是行政权力的事前建构。对此,美国著名学者斯密特对法团作出了类型区分,即社会法团主义和国家法团主义。前者是一种自下而上的组织机构,社会力量主导的关系秩序,其对应着“内生型律师组织”;后者则是一种自上而下的组织体系,国家在其中起着主导的作用,其对应着“建构型的律师组织”。[12]而理想的律协模型应当位于二者之间,这一关系可以通过下面的线段图[13]予以直观的说明:
 
  西方法团主义者认为当前社会结构的主要问题是组织化不足,而非欠缺个人自由,因而不少学者主张国家法团主义的模式,发挥国家权力在社会组织中的积极作用。这在西方社会可能是具有解释力的,以律师职业为例,“内生型律师组织”往往由特定的利益集团转化而来,而随着市场经济的不断深入,私欲的膨胀是其面临的最大危机,恶性竞争与垄断行为也由此滋生,如美国律师界中全国性的律师组织就有全国律师协会(National Bar Association)、美国律师协会(American Bar Association),各州各城市有自己的律师协会,还有许多特殊的律师组织,如出庭律师俱乐部(Barristers' Club)以及各类法律基金会等,这些组织相互之间没有形成科层结构,组织的内部利益不同甚至相互冲突,一定程度上影响了律师群体的管理和统合,陷入了所谓的“集体行动的困境”。[14]因此,国家法团主义者主张以国家授权的形式确立利益团体的优越地位,使其更多地依赖公共权威,并试图以此实现其公共职能。在他们的认识中,“利益团体的面目不仅仅是自利和竞争性的,它不仅要对公共权威提出要求,它还应当承担一种‘准公共’(quasi-public)的社会责任,即在社会整体的立场上协调、组织所属成员。”[15]在这个层面上,“内生型律师组织”可能需要更加倾向于国家法团主义的进路,适当强化国家权力的调控作用,使律师组织向理想的律协模型靠拢。
 
  但是以中国为典型的“建构型律师组织”则处于强国家的一端,其由政府直接建构且与公权力具有天然的亲密性,因而往往存在着公权过度干涉的问题。考察北洋时期的《律师暂行章程》,可以发现不少公权力的残留,如第23条规定,律师公会受设立地之地方检察长的监督;第31条规定,地方检察长得随时出席律师总会及常任评议委员会,并得命其报告会议详情;第33条更是规定,律师惩戒须向检察机构申请并得到许可。经由种种的限制性规定,律师公会的职能事实上被削弱了。而新中国初期的《律师暂行条例》第19条也将律协的功能限制在“维护律师的合法权益,交流工作经验,促进律师工作的开展,增进国内外法律工作者的联系”等事务性工作上,而对律师组织最为重要的惩戒权长期以来都是缺失的。这种国家对公共空间的垄断降低了个人通过市场推进利益的能力。[16]事实上由于长期高度组织化的政治实践,我国的社会结构所面临的困境可能与西方社会恰恰相反,是公权过剩而个人自由不足的问题,当国家的增长早于私人资本的积聚时,法律人员会变成公职人员而不是独立的执业者。[17]因此,“建构型律师组织”应当倾向于社会法团主义的进路,致力于减弱组织的公权属性,增强其社会性,培养其对法治的信仰和对公益的追求。理想的律协模型是既具有类似政府的科层结构,能够对律师的行为进行有效的约束,又具有社会与人文关怀,能够代表律师群体利益并满足公众对正义的需求。它是介于国家法团主义和社会法团主义之间的独特组织类型,即团体的自利性与公共性相共存的模式。
 
  二、现实之弊:“自律组织”定位的后天不足
 
  由于遵循了建构的逻辑,而事后又未能与公权划清界限,中国律师组织的微薄管理权似乎仅仅是政府管理政策转变的产物,而并非是律师职业内在的要求。在这一过程中,律师群体没有形成文化自觉,律协实质上成为政府代理机构,因此也就造成了上文中提到的“同质情感淡漠”、“新旧文化冲突”以及“公权过度干涉”三大先天性缺陷。1996年,我国《律师法》的颁布为克服这些缺陷作出了许多努力,其中最为瞩目的就是将律师协会定位为“自律组织”,并确立了司法行政机关监督指导和律协自律相配合的新型“两结合”管理模式。但是将律协的功能限制在“自律”亦具有诸多局限性,这并不足以克服其先天性缺陷,而且可能造成组织的后天不足。
 
  (一)内部性:交互功能缺失
 
  “自律组织”的定位只是关注了律协的内部规制功能,而忽视了其与外界沟通的作用,这种模式本质上依然复制着自上而下的统治结构,律师个体缺乏对律协决策的影响能力,也无法意识到律协在外部作为律师群体利益代表的地位。团体的协调功能包括内部协调和外部协调,“内部协调的任务,是使成员有纪律的行动。为了做到这一点,利益团体本身需要成为一个自我管制的组织,它要建立权威式的科层结构,对内部职位及角色进行详细分工,限制成员自由进出,并向他们提供组织服务。外部协调方面,涉及利益团体和国家及利益团体之间的关系。”[18]而律协只有与外界不断地互动来为群体争取利益时,才能增强律师职业影响力,才能增进律师个体对组织的认同感和归属感,这种交互功能或外部协调能力的缺失对克服“同质情感淡漠”是不利的,同时又极大地削弱了律师职业的社会功能,从而造成了后天的不足。改革开放以来,我国逐渐破除了高度组织化的政治模式,人民从具有单一政治身份变为具有法律意义上独立的“公民”身份。这是我国社会现代化的重要一步,公民区别于村民(parochial)或臣民(subject)的关键就是与政治体制的互动关系,互动的内容是达成承认或同意。[19]而现代律师组织是公民社会与政治国家相互沟通的重要媒介,有学者指出:“律师在国家建立的规范秩序和社会各种不同利益和发展中充当了调和与媒介的作用。如果认为社会是一个系统,律师对这个系统最主要的贡献就在于‘整合’:它协助规范各社会集团之间的关系;为这些关系创造新的形式,从而使旧形式适应新环境;为个人与组织冲突提供解决的渠道。”[20]无疑,“自律组织”的定位将律协的功能狭隘化了。
 
  律协作为一种“中介组织”沟通了政治国家和公民社会,这种交互功能主要体现在两点:第一,从政治国家到公民社会的方向上,其传播了对于法律规范的正确理解,培育了公民的法治观。在我国,公民对法律生活的参与较少,法律意识薄弱。律师职业以服务当事人为工作内容,其在国家法律规范和公民日常生活之间建立了纽带,可以说普通公民对法律的理解很大程度上受到律师的影响。联合国《关于律师作用的基本原则》中规定:“各国政府和律师专业组织应促进有关方案,使公众了解法律赋予他们的权利和义务,以及了解律师在保护他们基本自由方面起到的重要作用。应特别注意对穷人和其他处境不利的人给予帮助,使他们得以维护自己的权利,并在必要时请求律师的协助。”[21]可见,律协作为组织化的力量对于培育公民法治观念与守法意识具有特殊的作用。第二,从公民社会到政治国家的方向上,其及时反馈了公民社会的愿望,推动社会正义的实现。法律规范一经建立就具有稳定性,这种稳定性体现了法律的可预测性,对于构建社会秩序是必不可少的。但是稳定性的背后也隐藏着僵化性的缺陷,社会生活瞬息万变,立法时的制度初衷在法律实践之中可能无法实现,甚至有些制度还造成了巨大的社会问题。对于这种制度漏洞,律师的个案推动的力量是弱小的,需要律师协会统合整个律师群体的智慧与国家权力形成博弈,西方的律师组织就经常通过推动现代型的诉讼以完善法律制度和改善政府行为,“因为政府在进行有关法律政策变更、决定时,这些政策决议所涉及的法律问题是如何确保公民的自由和权利,而能够解决这些问题的只有作为法律专家的律师以及律师协会”。[22]作为“中介组织”的律师协会积极促成公民社会和政治国家形成协商与合作的关系,既非传统东方社会单一的政治统治模式,也非西方的社会与国家的竞争对抗模式。
 
  (二)静态性:发展功能不彰
 
  如果说“交互功能缺失”是忽视了现代律师组织的外部性,那么“发展性功能不彰”的问题则存在于静态性的局限。在“自律组织”的定位下,中国律协事实上缺乏独立促进律师职业发展的能力,而往往需要通过公权力系统才能对职业体系产生实质性的影响,有学者称之为“政治嵌入性”。[23]我国律协由于遵循了建构的逻辑而存在新旧文化断裂,这决定了中西方律师组织的根本性不同:西方律师组织自产生就担负着维系内部法律传统的使命,中国律协则首先需要塑造与现代律师相适应的职业形象以弥合传统认知造成的断裂,而自我发展能力的缺失对于克服“文化断裂”是不利的。这种发展功能体现在律师组织的形象塑造方面,即对内塑造律师群体的法治信仰,对外增强社会公众对律师职业的认同感。也许对于20世纪80至90年代的中国律师,我们无法对其提出更高的道德要求,因为那时的律师职业并未区分于其他行业,相对而言也没有取得更多的利益,法律服务市场中存在着很多“法律工作者”的竞争。而今情况却大大不同,法律服务所渐渐湮灭,律师逐渐在法律服务市场上形成垄断之势,而司法考试也在不断地提高准入门槛。可以说,律师职业获得垄断利益是出于国家法治建设的考量,但同时它也确实建立在其他法律服务群体利益牺牲的基础之上。随着职业化的不断深入,私人寻求法律帮助很大程度上只能依赖律师了,这种现实为我们对律师群体提出更高的期许提供了合法性基础。而律协对于维护律师的形象以及回应公众的期待具有不可或缺的作用,西方律师组织在这一方面可谓不遗余力。1927年,芝加哥律师协会创立了一个宣传和公共关系委员会,该委员会将大量的资源花在“就公众对于律师业而言造成一种更赞同的态度”[24]上。相较而言,我国律协在形象塑造方面则要逊色得多,而“自律组织”的定位更是限制了律协积极争取公众信任的行动。除了无法克服先天缺陷的局限性,律师组织还由于在经济和文化上缺乏应对能力而形成后天不足。
 
  在经济层面上,发展功能表现为其灵活的市场应对能力,而静态性的自律组织在这个方面存在缺失。市场经济的不断发展刺激了社会分工的不断细化,律师职业由曾经的通才型向专业型转变,“在20世纪早期,绝大多数律师把自己定位为全才律师,而现在大多数律师都承认甚至吹嘘自己的专业性。”[25]这种市场环境的变化曾一度导致律师竞争模式的混乱,而西方律协在恢复律师职业秩序并推进律师专业化上起到了至关重要的作用,其中最具有代表性的是德国律师公会的管理策略。德国《联邦律师法》第43c条规定,在某一特定法律领域具有特别之知识或经验者,由其所属的律师公会授予专业律师职衔。尽管《联邦律师法》和《德国专业律师法》规定了取得专业律师头衔的标准,但是具体的评价与授予均是由律协主导的。而我国律协在推进职业专业化上却显得十分弱势。2017年3月31日,司法部印发的《关于建立律师专业水平评价体系和评定机制试点方案》确立了我国现行的律师职业评价制度,该制度中律协的功能似乎只是组织评审委员会、颁发证书和发布公告,而评审委员会中诸多国家机关的参与可能更加削弱了律协话语的作用,可见“自律组织”定位下的我国律协应对法律服务市场变化的能力是不充分的。
 
  律协的发展功能体现在其应对新型文化冲击的能力,而自律组织仅仅强调将既有的规范适用于群体,协调文化冲突的能力自然也不具备。随着市场经济的深入,律师职业受到商业主义文化的冲击,甚至一度引发西方律师界的职业危机。这点对于具有律师政治家传统的美国律师冲击尤甚,事实上他们一直在不断地努力调和追求职业认同(professional identity)与追求经济财富之间的矛盾。[26]律师组织的协调对于缓解这种身份焦虑(status anxiety)是有助益的,早在1915年,美国律师协会会长就坚称:“法律是一种职业,而不是一种交易;法律包含更多的应该是实现成功,而不是赚取金钱。”1986年,美国律师协会律师职业委员会发布了《为公共服务的精神:重燃律师职业主义的蓝皮书》(In the Spirit of Public Service,A Blueprint for Rekindling of lawyers Professionalism)“重申了律师界超越纯粹追求利润的商业主义,将追求公共利益作为首要目标的职业主义原则态度”。[27]在律协的组织下,律师职业依照蓝皮书的计划,开展了一些具体的“职业化”行动,[28]如积极的法律援助、广泛的NGO行动等,这些都很大程度上缓解了职业的伦理危机。尽管商业主义并非是我国律师职业面临的主要问题,但是近些年来由于市场经济的发展,在大城市中律师职业的角色与商人的角色在相当程度上已经混同了,而自律组织定位下的律协却无力强化自身以应对这一文化冲击。
 
  (三)软弱性:防御功能障碍
 
  作为“自律组织”的律协并没有明确标识司法行政机关与律师组织之间的关系,确认我国律协的自律功能可能更多基于变革律师业管理方法的考量,而非律师职业自身逐渐独立于公权力的过程,律师的自我管理在“自律组织”的定位下劣化为一项单纯的行政决定,这导致了对律师与权力之间关系的误读。在此意义上,律协的自律权能本身是不稳固的。依据这种理解,似乎可以这样认为,所谓律师的自我管理本来应该由国家机关进行,却出于功利权衡而由律师协会代而进行自律。如果律师协会没有尽职地或者适当地行使这个权限的话,律师协会的自律性就理所当然地被否定,国家机关的监督应该复权。[29]由此,这种自律的权能随时有可能被剥夺,其处于一种不安定的状态,自然也绝不可能起到防御公权力侵犯的作用。德沃金赋予了法律实践防御公权力之功能很高的地位,其认为:“法律实践的关键就在于引导和约束政府的权力……法律坚持认为不应适用或阻止强力,无论这样多么有利于目标的实现,也不论目标多么崇高。”[30]律师由于肩负为当事人服务和维护社会正义的使命,在诉讼中(尤其是刑事和行政诉讼)难免与国家权力产生冲突,现代化的律协将松散的律师群体整合为组织化的力量,避免了律师个体直接面对强大的国家机器,其对于排除公权干涉与维护律师合法利益具有十分重要的作用。
 
  对律师职业的威胁可能不仅仅来自公权力,客户的压力也是其重要的面向。市场力量的侵袭使律师很大程度上成为法律服务市场的卖方,而客户则是为律师提供收入来源的买方。激烈的竞争使客户相对以往具有了较大的选择空间,部分律师为了生存不得不奉行“客户至上”的准则,被动削弱了自身的独立性,甚至不惜以客户的特殊利益掩盖社会公益。这种代理模式表面上与法律条文并无冲突,但技术化的手段背后却隐藏着对法治精神的背离。有学者将这种手段称为“发现漏洞的狡诈”,并认为这是“一种能够操纵法律以迎合特殊利益的诡智——实际上,最为特殊的利益就是某个客户的利益”。[31]在律师实务中,这种法律技术既体现在对法律程序的操纵,也体现在对实体权利的控制。例如,程序法中管辖权的设置原意是为了诉讼便宜,同时方便法庭调查,节省司法成本。而律师为了使当事人能够在更可能获利的地方诉讼,[32]往往故意制造一些管辖事由以达到目的。这种诉讼手段实际上已经完全背离立法原意,其可能舍近求远,更可能增加司法成本。再如,实体法中的避税政策,本来是为了使资金流往更符合社会利益的地方,在律师的操作下,却被富人利用来避免缴税。美国著名的“安然案”中,律师就通过伪造交易在公司偷税漏税行为中扮演了重要的角色。[33]而自律组织对于应对来自客户的压力似乎也无能为力,只能任由律师职业的独立性与荣誉感的失落。
 
  三、理念修正:“自治组织”定位的优越性
 
  纵观国际社会,很多国家律师协会定位为“自治组织”,强调律师职业的自治性。如,1969年美国律师协会颁布的《律师职业责任准则》(Model Code of Professional Responsibility)在导言部分,就强调“文明开化的自治正是对个人尊严和能力的尊重”;[34]再如,日本《律师法》经过激烈的讨论也确立了律协自治组织的地位,并完全排除了国家的外部监督。[35]下文将从两个层次阐明该种定位的优越性:第一个层次是“自治组织”的积极面向,分为外在的积极性和内在的积极性,前者指律协法治建构能力的发挥,这契合了法治的要求,后者即律协对职业精神的培育,这契合了德治的要求;第二层次是“自治组织”的独立面向,其可以克服律协防御能力不足的弱点,增强律师职业抵制外部影响、坚持自身原则的能力。
 
  (一)外部化:法治路径的转向
 
  “自律是一种消极自由,自治具有积极主动地自我完善的意旨”。[36]强调律协的自治性标志着法治发展由单一的国家建构模式转变为多元的社会推动模式,这是对自律组织“内部性”局限的克服。“法哲学上的两种相反的观点:一种认为法治秩序是可以通过人们主观的、理性的努力而建构出来的,即政府自上而下的推动,这是推进法治的第一种力量;另一种认为法治的秩序是不能建构的,只能通过社会的自然演进而逐渐成长,即民间自下而上的演进,这也被称为法治改革的第二种力量。”[37]在法治建设早期,我国通过对大量现代法律的移植和法学理论的引进,迅速建立了完整的法律体系,在这一阶段国家建构是主要推动力,在当时的历史条件下这是值得肯定的选择。但是,几十年的发展后,我国已经具备了依靠社会力量推动法治建设的条件,此时如果再局限于国家建构主义,不仅将延缓法治建设的进程,还存在公权过度干涉私人领域的隐患。正如西班牙哲学家奥特加·伽塞特所言:“秩序不是人们从外部向社会施加的压力,秩序是在社会内部建立的平衡。”[38]而作为“自治组织”的律师协会则沟通了国家建构主义转向社会建构主义的桥梁,它重塑了与公权力的关系,既非传统的利益团体与公权的绝对对立模式,也非国家机构与公权的绝对同构模式,而是一种制衡与合作的关系。“它与国家之间建立常规的协商关系,国家要求它们对有关的公共政策提出意见,但是作为交换,它们必须说服其成员与国家合作,来实现政策的有效实施。这显然不同于国家和社会的紧张乃至对抗关系”,[39]其引导了一种持续而稳定的法治推进模式。从功利的角度去考虑,这种模式的转型也是必需的。政府并没有能力对所有的社会问题作出及时的应对,国家建构的法治推进模式不仅可能无法获得社会公众的认可,而且成本高昂,适当地转让公共行政的权能,转向“间接行政”已是一种被国际广泛采纳的国家治理方法。[40]
 
  “自治组织”定位下的律协不仅有助于建立新的法治推进模式,为法治建设注入新力量,更为重要的是其可以在很大程度上克服对法治的威胁。律师协会作为法律领域内的自治组织在国家主宰的公权领域和利益主宰的私人领域之间充当了中介,黑格尔称之为“公共阶层”,[41]这种阶层“在纵横四溢的个人利己主义和国家的巨大且又具有威慑性的力量之间……占据中间地位”。[42]因此,首先其可有效地应对法治面临的极权主义威胁,它避免了个体直接面对强大的国家机器,通过组织化的力量实现与国家的制衡关系。同时,它还牵引出国家权力的正面作用,历史上伟大的思想家多把公权力视为“恶”,并将其置于个人自由与公民权利的对立面。但这只是在“压制”层面去理解权力的性质,事实上权力还有生产性的面向,在这种意义上,权力“跨越并生产了各种事物,它带来了快乐,形成了知识,产生了对话”,其“将某些通过获得同意来避免冲突与愤恨的方式看作一种更深层次的权力维度”。[43]哈耶克也曾做过类似的区分,即作为达到所求目标之能力的权力和实施强制的权力,并且认为前者是一种好的权力。[44]作为自治组织的律师协会以更加积极的姿态集中律师职业的法律智慧,及时反馈来自实践层面的建议,其能够避免公权力过分压制的取向,构建公权力与私权领域的沟通机制,引导公权的正面效应。其次,它可以有效应对法治面临的民粹危机,个体没有理性的组织化领导往往陷入无序与混乱,其对政府或其他群体的不满,如果没有合理的宣泄途径就很可能转化为非理性的暴力行动。作为自治组织的律师协会则可以有效地过滤个体的非理性因素,为个体提供了有效的宣泄和反馈的平台。社会公众的建议通过律师协会的整合,转化为合理可行的意见方案,保证了法治的有序运行。托克维尔把律师看作预防“民主的危险”的一种手段:他们有着对形式主义的嗜好,他们厌恶大众行为,并且背地里轻视人民政府。其认为,律师更多的是秩序的朋友,而不是放纵的朋友。[45]而律师协会则把律师这种审慎和保守的性情发挥到了极致,它保障了公民在理性的状态下积极参与到国家与政治生活中。十九大报告强调,我国依然要“坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设”,促进“国家治理的现代化”。这确立了新时代背景之下我国法治建设的基本方向,而确立律师协会“自治组织”的定位,发挥其社会功能,正是建设法治社会的重要一环。它不仅将提升社会整体的法治水平,也将对法治国家、法治政府建设产生积极意义。
 
  (二)动态化:职业精神的培育
 
  如果说法治建构的能力是自治组织的外在积极性的体现,那么职业精神的培育则是自治组织之内在积极性的反映。前者更加关注法治的层面,后者则更加关注德治的层面。十九大报告指出,“坚持依法治国和以德治国相结合”,特别强调了德治在国家治理中的重要作用,而作为“自治组织”的律师协会,对律师职业提出了更高的要求,相对于政府管制,律师协会以其独特的优势建立并执行严格的律师职业道德标准。自治组织是具有高度自我认同感的群体通过精英化形式建构的社团,而自治性本身也巩固了团体的优越感和责任感,其有助于克服“同质情感淡漠”、“新旧文化断裂”的先天性缺陷。“职业‘profession’这个术语在拉丁语里的词根是‘宣称(to profess)’,在欧洲文化里,其意思则是要求成员致力于维护共同认可的理念。”[46] profession原意则是指加入宗教团体的誓言,实际上欧洲中世纪在相当长的时间内,律师职业是由僧侣担任,直到中世纪末期才逐渐开始出现一些脱离宗教团体的律师,这些律师虽然不做宗教性的宣誓,但是也必须庄严地宣告为法律职业献身,“那些即将成为律师的人必须当众宣告,愿意用其所精通的法律技能去推进正义”。[47]由此可见,职业是具有神圣性的,被冠以“职业”称号的行业必须具备公共服务的精神,甚至有学者断言:“把职业(profession)一词适用于所有的行业是语言的一种堕落。”[48]而法律职业的公共精神只有通过具有高度自治性的律师协会才能得到保障。著名法理学家庞德即认为只有通过组织,法律职业为公众服务的精神才能发展和延续。正如他所言:“只有律师协会,而非个体律师,才能维持高度的教育标准,以维持着学识性的职业;才能维持高度的入会标准;才能阐明和维持高度的与法庭和顾客关系的伦理行为标准。对于公众而言,有组织的律师协会是非常有用的,它就像在复杂的社会和经济秩序中,正义(Administering Justice)这部机器的一个组成部分。”[49]将律师协会定位为“自治组织”不仅仅是外在管理模式的变化,更是法律职业精神的内在要求,自治性对于独立的偏好和对权力的限制,恰恰契合了法律职业精神对正义的追求和对权利的维护。
 
  自治组织对职业精神的培育不仅仅源于其对律师社会责任的关注,同时还反映在其内在的自由精神。哈耶克曾有此论断:“拥护自由并不意味着反对组织,其实组织也是人类理性能够掌握的最有效的手段之一……组织必须是资源形成并置于氛围之中,这样的组织才是有利的和有效的,组织将必须不断地调整自己以适应在开始时无法考虑到的情况,否则就会走向衰亡”。[50]这种自由精神激励了律协积极促进职业发展以应对时代的变化,体现了自治组织对“静态性”局限的克服。现代化以来,法律界一直弥漫着工具主义思想,传统的执业理念不仅不能应对这一现象,反而助长了危机的扩大。“法学界和法律职业中盛行的工具主义和客观主义法律观,是现代性的典型体现,它源于一种典型的现代观点——人就是一个受摆布的‘客体’。”[51] “律师以工具主义态度对待法律本身,使用并操纵法律规定和法律程序,以此来推进当事人实现其目标。法律规定和法律机制都是法律界的工具,律师用他们来达成目的。进一步而言,很多律师把法律实践看作是他们发财致富的手段,使用和操纵法律规定和法律程序,使其促成他们的私人目的。”[52]法律工具主义思想严重削弱了法律的道德权威,而正如有学者所言“相信只要恪守司法程序的外部形式就可以维护法治,这种信念是对维护法治的最大威胁……对法治的信仰和对司法形式的恪守,二者相辅相成。缺其中之一,另一个就不可能有效。”[53]在司法程序的形式与规则没有思想基础的情形下,依靠灌输法律技术是无法实现法治的。这种思潮的兴起与法学院一直以来实用主义泛滥的现象密切相关,这种教育模式往往仅注重程序及方法,而忽视思想的熏陶,而作为自治组织的律师协会则能够通过自我发展修正传统执业理念中的不足,其应对这种工具主义思潮最典型的手段就是使用组织化的力量影响法律教育。我国多数法学专业并未设置法律职业伦理的课程,有不少院校的法学教育甚至以帮助学生通过司法考试为中心,法学院异变为司法考试辅导班抑或司法技术的训练营。这种狭隘的法学教育造成的最直接的恶果就是,法律工具主义思想的泛滥以及律师社会责任感的缺失。作为自治组织的律协搭建了沟通律师职业与法学院的平台,它可以通过更便捷的方式实现与法学院联合,讨论律师在实践中遇到的伦理难题,强化对独立与自由的倡导,促使法学院从注重传统的技术教育,变为更加注重思想启蒙和道德关怀。
 
  (三)强势化:律师独立的保障
 
  “自治组织”的定位可以使律协保障律师的独立。首先,该定位确保了自律权与公权力的相对分离。“所谓自治,就是以自己的意志来自律性地处理自己的事情。因此,自治的本质在于自律和独立。”[54]律师协会“自治组织”的定位在克服“公权过度干涉”的先天缺陷和“软弱性”的后天不足方面起到十分关键的作用。我国研究者曾做出这样的论断:“行业协会是公民社会力量的一个重要标志,而我国的行业协会都是被国家机关紧密控制的,其主要的功能在于协助国家来规范职业活动,而不是作为职业政治动员的通道。”[55]出现这种情形的根本原因就是,公权的过度介入使律协的权力处于极不安定的状态,因为这种权力被认为是政府赋予的,而且随时有被剥夺的危险。美国哲学家纳斯鲍姆提出了“能力安全”的概念,即“公共政策不能只向民众提供一种能力,而且还应该以一种民众未来可依赖这种能力的方式提供”。[56]这种理论对于类似律协的社会组织同样适用,不安全的能力在事实上是没有意义的。在这种情形下,律协发挥其职能时必然要考虑其权力被剥夺的后果,因此不得不依附于司法行政机关,听从其指示以保证组织的生存。自治代表了这样一种信念:律协的权力并非是政府的恩赐,而是社会的赋予,是内在于律师职业与公众需求的。对独立性的强调将促使公权力与律协权力保持适当的距离,保障律师协会功能的有效发挥。
 
  在应对来自客户的压力方面,自治组织除了通过精神层面的培养以外,在道德训诫上也有其独特的优势。目前,我国律师的惩戒实质上是由司法行政单位主导,虽然律师协会也有惩戒权,但是受到了司法行政单位的竞争与钳制,并不能发挥其有效的作用。[57]而公权主导的律师惩戒在正当性上也是存疑的,法律往往被视为最低限度的道德,人只要不伤害他人的利益就有权自由地追寻自己的目标而不受国家之强制,这就是密尔“伤害”原则所确立的个人权利与政府管制之间的界限。[58]也就是说,国家无权要求律师成为一个高尚的人,它既没有权力进行道德训诫,也没有权力强制律师职业履行公共责任。而在自治组织内部适当的超出法律的道德训诫则是被允许和接受的,因为其成员本身就具有高度的相互认同感,而道德情感是维系组织稳固的重要条件。正如一位美国法社会学家所言:“律师协会培养了一种职业身份认同感和职业团结感,也对执业行为进行了有效的控制,并使法律职业在公众面前树立起了高尚、有担当的形象。”[59]
 
  四、制度展望:从自律到依法自治的路径
 
  “法律职业的成长历史,就是一部寻求自治和独立的历史,实践证明,正是这种特殊的地位和机制,促进了西方近代法治和文明的发展。”[60]司法部《关于进一步加强律师协会建设的意见》(下文简称《意见》)指出,党的十八大以来,全国律师协会和各地律师协会认真履行法定职责,为维护社会公平正义、推进国家法治建设、促进经济社会发展作出了重要贡献。律师规模和素质的不断提升为我国律师协会迈向“自治组织”提供了现实条件。该《意见》还指出,新形势下律师协会建设存在律师协会组织机构还不够健全,行业规范和惩戒规则还不够完善等问题。《意见》尤其强调了律师协会“职能作用充分发挥”的改革目标,而“自治组织”的定位将为实现这一目标提供助力,这与我国司法改革的基本方向也相契合。从自律到依法自治不仅仅是观念上的重大变革,更应当在制度上有所作为。发挥律协作为自治组织的能力,必须改变律师职业的定性方式,重构法律援助体系并调整律师惩戒的模式。
 
  (一)职业定性方式的转变
 
  要想发挥律师协会的自治能力,作为个体的律师必须转变对职业的认知,而这在制度上则体现为对律师职业性质定性方式的转变。考察我国恢复律师职业以来的相关制度,可以得出结论:我国法律对律师职业一直奉行的是本位主义的定性方式,即律师职业是通过依附于其他职业或群体获得其属性,缺少其应有的独立性。如1980年《律师暂行条例》规定“律师是国家的法律工作者”,这是“国家本位主义”的定性方式。之后的1996年《律师法》采用了“集体本位主义”[61]的定性标准,将律师定性为“为社会提供法律服务的执业人员”,强调律师职业的集体性。现行《律师法》则将律师定性为“为当事人提供法律服务的执业人员”,采用“当事人本位主义”的定性方式,凸显了律师的市场性。但是,不管是国家本位主义、集体本位主义,还是当事人本位主义,都存在一个共同的缺陷:律师仍是依附性的职业,法律定性的变迁也只是在转换依附的对象而已。这种定性方式极大地妨碍了律师组织自治性的形成,在当下“当事人本位主义”的定性方式下,律师多将自己的执业行为作为一种商业行为,缺乏参与社会事务的主动性和责任感。
 
  律师职业定性方式从“本位主义”向“自由主义”转型是迈向自治性的第一步。纵观国外律师制度,大多将律师定义为自由职业者,如法国《关于改革若干司法职业和法律职业的第71-1130号法律》第七条规定,律师职业属于自由独立的职业;《德意志联邦共和国律师法》规定,律师是自由职业者、独立的司法人员;日本《律师法》亦习惯称呼为律师为自由职业者。关于自由,德沃金区分了两类概念,即作为许可的自由和作为独立性的自由:“前者指不受法律和社会的限制去做他希望做的事情的程度,而后者指人作为独立和平等的人而不是附属物的地位。”[62]作为自由职业者的律师显然强调的是作为独立性的自由,将律师定性为自由职业者将促使其与国家、集体和市场都保留合适的距离,只有这种职业才可能有结社并参与政治生活的愿望,其能够以审慎和中立的态度审视法律生活,促使其更加积极地并以组织化的姿态应对职业及社会所面临的问题,并切实履行其作为“公共阶层”的责任。
 
  (二)法律援助体系的重构
 
  拥有自治性的律师组织是实现职业社会功能、激发其公共性的重要助力,而法律援助则是现代律师履行社会责任的主要方式。早期的法律援助行为被认为是律师群体自发的慈善行为,英国事务律师协会甚至一度拒绝政府的财政补贴,并将政府的介入视为对法律援助背后美好道德愿景的破坏。然而,随着法律援助需求的增加,作为慈善事业的法律援助由于其不稳定性而被作为法律义务的法律援助所取代,法律援助中的政府责任逐步凸显出来。我国法律援助实践却走向了另一个极端,即公权主导型。自2003年颁布的《法律援助条例》将法律援助界定为政府责任以来,我国的法律援助事业就一直处在公权力的主导之下,缺乏足够的社会参与,这种模式在实践中引发了三重困境。第一重困境是“公权同构”。边远地区产生了法律援助垄断的现象,由于社会律师的缺乏,这些地区的法律援助几乎都由法律援助中心的工作人员完成,而中心往往设在地方司法行政机关内部,与公权力具有密切的共生关系。事实上,这类律师的辩护往往倾向于检察官的立场,成为所谓的“第二公诉人”。第二重困境是“低质辩护”。其对应了法律援助外包的现象,因为单一的政府财政支持使参与法律援助的律师只能获得远低于市场价格的报酬,这种回报很难吸引到有能力且有影响力的律师,其导致了社会地位和技术水平不高的律师成为援助主体,使得法律援助容易流于形式,不能充分地保障被告人的权利。[63]第三重困境则是“弱责任感”。公权主导的法律援助体系,使律师群体缺少足够的参与感和话语权,其对待法律援助更倾向于采取一种完成指派任务的态度,而忽视了法律援助背后的伦理价值与社会责任。
 
  将法律援助体系由现行的公权主导模式转向社会主导模式也许是解决困境的可行之策,其中作为自治组织的律师协会起着关键的作用。首先,其可以通过充分地调配律师,通过地区律师组织之间的相互沟通或者设置流动性的公设事务所,缓解边远地区法律援助垄断的现象,破除“公权同构”。其次,它可以沟通国家权力与企业、律师事务所等社会力量,通过成立法律援助基金会等方式,弥补报酬不足的弱点,克服“低质辩护”。最后,律师协会是律师职业的自治组织,它的要求相对于国家外部命令来说,更加易于接受。在情感上,律师个体也更容易将法律援助设想为履行公共责任、塑造职业形象并提升影响力、有利于职业长期发展的政策,律师协会可以通过法律援助的策略使律师职业在公众面前树立良好的社会形象。这增强了律师对法律援助的认同,对破除“弱责任感”的缺陷也是有助益的。
 
  (三)律师惩戒模式的调整
 
  现行“两结合”管理模式下的律协自律权在很大程度上只具有形式意义。1996年《律师法》第4条规定:“国务院司法行政部门依照本法对律师、律师事务所和律师协会进行监督、指导”,将该管理体制明确界定为司法行政机关监督指导和律师协会自我管理相结合。“所谓两结合的管理是指以司法行政机关的宏观管理为核心、律师协会的行业管理为主体、律师事务所的自律性管理为基础、政府宏观调控部门的调控管理为保障的一种管理体制。”[64]而2007年修订的《律师法》第46条又赋予律师协会两项权力:第3项规定的制定行业规范和惩戒规则,第6项规定的对律师事务所实施奖励和惩戒。律师惩戒权开始逐渐从司法行政部门转向律师协会。可以说,律师协会在改革中权力不断地扩大了,尽管自2007年律协拥有了作为自律权能核心的惩戒权,但是这一权力并非是独立的,司法行政机关也具有同样的甚至更加强势的律师惩戒能力,如我国司法行政机关可以直接委托律协办理投诉案件;对于司法行政机关吊销律师执业证书或律师事务所执业证的,律师协会只能积极配合处罚决定的实施,而没有任何抗辩权。[65]这种混合惩戒权的模式使律师协会的自律功能严格受制于公权力而可能流于形式,律师协会实质不可能抵制公权的入侵。
 
  将混合惩戒模式调整为律协独立惩戒模式可能是一个合理的做法。根据惩戒权是否为律协独占,可以将律协的权力划分为非排他性权力和排他性权力。前者的典型除了中国,还有英国和美国,如在美国,法院具有颁发律师执照的权力,尽管批准律师从业的多数权力归属于律师协会,但最关键的权力则归属于法院:律师资格的执照由法院颁发,取得律师资格的人必须在州法院宣誓,并且法院具有对律师适用惩戒的权力。尽管同属非排他性权力,中国与英美本质上却是不同的:我国是行政权与律协权力的竞争,英美则构成了司法权与律协权力之间的竞争。英美的模式之所以没有造成公权力对律师职业的过度干涉,这与其悠久的律师政治家传统有关,直至今日英美的律师界和司法界都存在着十分频繁的学术互动和人员交换,二者共享着一套法律文化,具有高度的认同感。在实践中,尽管法院拥有惩戒权,但很少在不经律协的申请下单独行使。[66]同时,这与其分权体系有关,如美国模式中律协监督管理律师,法院监督律协,而律协又通过上诉权、选举权等来监督法院,有效地制约了权力的滥用。而这两个条件在我国均不具备,因此英美的实践经验在我国可能并不适用。相对的,排他性权力可以分为绝对排他性权力和相对排他性权力。绝对排他性权力是指完全不受国家干涉的律师高度自治,比如法国、日本、加拿大的律师协会既有律师资格的授予权,又行使对律师的惩戒权,实行完全的行业自治。相对排他性权力是指惩戒权由律师协会独占,但是部分律师管理权由公权力掌控。比如德国,其律师资格的授予权归属于各州的司法行政机关,惩戒权则由名誉法院行使,而名誉法院很大程度上是由律协掌控的,因此可以说德国模式中惩戒权是由律协独占的。[67] “自治组织”的关键就是其独立的惩戒权,也就是说具备自治性的律师协会必定是拥有排他性权力的。[68]我国现行的“两结合”管理比较类似于德国行政机关与律师协会合作管理的方式,因此确认律协的相对排他性权力,将“入门权”归司法行政机关,对诸如律师人数、基本标准等进行宏观调控,而“惩戒权”由律师协会独占,这种方案可以和现行的“两结合”模式构成比较连贯的制度延续。
 
  需要再次强调的是,将律师协会定位为“自治组织”并非说其可以不受任何约束,首先,律师协会的自治必须依法进行,其次,国家的适当外部监管能够使律师协会更好地发挥其自治的功能。从历史上看,西方国家早期的律师协会由于过度自由化也产生了很多问题。比如美国律协长期以来都禁止女性、有色人种等进入其行业,当时执业资格委员会的成员更是坦言:“我们所关心的不是让目前律师行业的成员保持美德,而是禁止那些我们不希望加入的人执业”。[69]律师职业由于其高度的专业化,可能导致律师协会成为部分精英律师控制的工具,因此国家对律师协会进行适当的监管,及时剔除或修正违反宪法基本原则的规制,保障律协内部民主选举程序的公开公正,设置申诉通道为律师个体提供救济,这些补充措施在当前也是十分必要的。
 
【注释】   
[1]当然这里并不是说“内生型律师组织”就是完美无缺的,它也存在其固有的缺陷。但由于本文重点考察中国问题,为避免行文上的混乱,此问题仅在本章第三节稍作提示。
[2][英]波雷斯特:《欧美早期的律师界》,傅再明等译,中国政法大学出版社1992年版,第114、129页。
[3][法]埃米尔·涂尔干:《职业伦理与公民道德》,渠敬东等译,商务印书馆2015年版,第9页。
[4]其中欧洲律师多数是贵族阶层担任,在更早的时期便获得尊崇的地位,而美国律师则经历了19世纪的职业建构时期,逐渐从学徒教育转变为学院教育,在稍晚的19世纪末也获得了社会的认可。See Richard L. Abel,American Lawyers, Oxford University Press,1989, pp.4-6.
[5][美]哈罗德·J.伯尔曼:《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方等译,法律出版社2008年版,第8页。
[6]Roscoe Pound,The Lawyer from Antiquity to Modern Times,West Publishing,1953, p.5.
[7]孙笑侠等:《法律人之治——法律职业的中国思考》,中国政法大学出版社2005年版,第317页。
[8][美]梅丽莎·麦柯丽:《社会权力与法律文化——中华帝国晚期的讼师》,明辉译,北京大学出版社2012年版,第313页。
[9]张志铭:《当代中国的律师业》,载夏勇主编:《走向权利的时代》,中国政法大学出版社2000年版,第143页。
[10]张静:《法团主义》,东方出版社2015年版,第10页。
[11]刘思达:《割据的逻辑——中国法律服务市场的生态分析》,上海三联出版社2011年版,第223页。
[12]See P. C. Schmitter,“Still the Century of Corporatism?”,in P. C. Schmitter and G. Lehmburuch (eds.),Trends Toward Corporatist Intermediation,Beverly Hills,1979,pp.7-52
[13]该图参考了张静教授在《法团主义》中的图例,并有所改动。参见注[10],第93页。
[14]参见注[4], pp.208-211.
[15]参见注[10],第72页。
[16]See Xueguang Zhou,“Unorganized Interests and Collective Action in Communist China”,American Sociology Review,Vol.58,No.1(Feb.,1993).
[17]See Larson,Magali Sarfatti,The Rise of Professionalism:A Sociological Analysis,University of California Press,1977,p.144.
[18]同注[10],第121页。
[19]See Gabriel A. Almond,Sidney Verba,The Civic Culture: Political Attitudes and Democracy in Five Nations,Princeton University Press,1963.
[20][美]迪特里希·鲁施迈耶:《律师与社会——美德两国法律职业比较研究》,于霄译,上海三联书店2009年版,第179页。
[21]参见沈敏:《宪政视野下的中国律师制度研究》,法律出版社2012年版,第36页。
[22][日]森际康友编:《司法伦理》,于晓琪等译,商务印书馆2010年版,第205页。
[23]同注[11],第214-217页。
[24]Halliday,Terence C.,Michael Powell,and Mark W. Granfors,“Minimalist Organizations:Vital Events in State Bar Associations,1870-1930”,American Sociological Review,Vol.52,No.4(1987),pp.89-91.
[25]同注[4], p.125.
[26]同注[4],p.4.
[27]李学尧:《法律职业主义》,中国政法大学出版社2007年版,第78页。
[28]See Robert W. Gordon,The Independence of Lawyer,Boston University Law Review,Vol.68,1988.
[29]参见注[22],第265-266页。
[30]R. Dworkin, Law's Empire, Harvard University Press,1986, p.93.
[31][美]戴维·鲁本:《律师与正义——一个伦理学研究》,戴锐译,中国政法大学出版社2010年版,第43页。
[32]比如,当事人的家乡或者居住多年的地方,在类似这种地方开庭,律师认为更能够获得“主场优势”。
[33]在“安然案”的调查中,委员会发现律师竟以他们的工作为傲,而并不以之为耻。涉案律师事务所甚至作出这样的辩解:律师有责任为当事人挖掘法律上的漏洞。
[34]参见[美]蒙罗·H·弗里德曼、[美]阿贝·史密斯:《律师执业道德的底线》,王卫东译,北京大学出版社2009年版,第9页。
[35]参见注[22],第250-267页。
[36]转引自程滔:《从自律走向自治——兼谈律师法对律师协会职责的修改》,《政法论坛》2010年第7期,第182页。
[37]同注[7],第10页。
[38]J. Ortega Gasset,Mirabeau Order der Politiker,in Gesammelte Werke,Bd.2.,1950, p.378.转引自[英]弗里德里希·奥古斯特·冯·哈耶克:《自由宪章》,杨玉生等译,中国社会科学出版社2012年版,第62页。
[39]同注[10],第25页。
[40]参见马长山:《从国家建构到共建共享的法治转向——基于社会组织与法治建设之间关系的考察》,《法学研究》2017年第3期,第24-43页。
[41][德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬等译,商务印书馆1961年版,第251页。
[42][美]丹尼尔·贝尔:《资本主义文化矛盾》,赵一凡等译,生活·读书·新知三联书店1989年版,第319页。
[43][美]史蒂文·卢克斯:《权力:一种激进的观点》,彭斌译,江苏人民出版社2008年版,第85-86、106页。
[44]参见注[38],哈耶克书,第191-193页。
[45]参见注[31],第353页。
[46][美]德博拉·L·罗德:《为了司法/正义:法律职业改革》,张群等译,中国政法大学出版社2009年版,第33页。
[47][美]约瑟夫·阿莱格雷迪:《律师的天职——信仰和法律工作》,王军译,当代中国出版社2014年版,第26页。
[48]Peter Wright,“What is a ‘Profession’?”, Canadian Bar Review,Vol.29,1951, pp.748-752.
[49]Roscoe Pound,The Lawyer from Antiquity to Modern Times,West Publishing Co.(MInnesota),1953, p.11,转引自李学尧:《法律职业主义》,中国政法大学出版社2007年版,第82-83页。
[50]同注[38],哈耶克书,第62页。
[51][美]迈克尔·舒特:《执业伦理和美国法律的新生》,赵雪纲译,当代中国出版社2014年版,第152页。
[52][美]布莱恩·Z·塔玛纳哈:《法律工具主义对法治的危害》,陈虎等译,北京大学出版社2016年版,第187页。
[53]同注[38],哈耶克书,第347页。
[54]同注[22],第250页。
[55]同注[11],第260页。
[56][美]玛莎·C·纳斯鲍姆:《寻求有尊严的生活——正义的能力理论》,田雷译,中国人民大学出版社2016年版,第31页。
[57]文章的第四部分第三节会对此进行详细论述,此处不赘述。
[58]参见[英]约翰·密尔:《论自由》,许宝骙译,商务印书馆1959年版,第90-111页。
[59]同注[20],第153页。
[60]William. J. Bouwsma,“Lawyer and Early Modern Culture ”,The  American Historical Review,Vol.78,No.2(Apr.,1973),p.321.
[61]国内很多学者认为,1996年《律师法》的定性是对律师职业社会性的肯定,体现了律师维护社会利益的功能。但事实可能并非如此,从律师制度的演进史来看,这里的“社会”更加类似于“集体”的概念,是“国家本位主义”向“当事人本位主义”的过渡阶段,其体现了在特定历史时期国家立法在“控制”和“放权”之间的犹疑。
[62][美]罗纳德·德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,上海三联书店2008年版,第348页。
[63]关于“法律援助垄断”和“法律援助外包”现象的社会调查数据,参见谢澍:《刑事法律援助之社会向度——从“政府主导”转向“政府扶持”》,《环球法律评论》2016年第2期,第139-147页。
[64]李芳:《锐意求新,再创辉煌——访第五届中华全国律师协会秘书长贾午光》,《法律服务时报》2002年5月24日,第6版。
[65]参见中华全国律师协会发布的《全国律协关于进一步加强和改进律师行业惩戒工作的意见》(2013年3月29日)。
[66]日本学者在司法改革的辩论中也曾有此论断,参见注[11],第250-264页。
[67]德国律师的惩戒由名誉法院作出裁决。名誉法院亦称职业法院,是国家成立的法庭,由律师协会推荐的律师或者协会成员及法官组成,分为三层级:第一层每个地区律师协会都有一个名誉法庭,由三个律师组成,如果律师对律师协会所作出的警告、罚款等惩戒措施不服,可以起诉到名誉法庭;第二层名誉法院由三个律师、两个国家法官组成,有权作出禁止执业、吊销执业证等惩戒措施;第三层由三个律师、五个国家法官组成,同最高法院一样,不直接受理一审案件,只办理申诉、上诉案件。参见王江:《德国法律服务业开放的管窥和启示》,《德国研究》2001年第3期,第55-56页。
[68]英美模式具有特殊性,尽管律协并不具备独立的惩戒权,但是实践中法院程序大多只具有形式意义,且律协的监督功能一定程度上制衡了法院惩戒权,事实上其权力甚至比一些奉行完全自治的国家还大,因此也可以说它是自治组织。但对于大陆法系国家(包括中国),笔者认为惩戒权的独立是自治组织的根本特征。
[69]Jerold S. Auerbach, Unequal Justice: Lawyers and Social Change in Modern America, Oxford University Press,1976,p.125.

来源:《法制与社会发展》2018年第3期

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