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《民法总则》之特别法优先条款探辨


兼论公司清算义务人确定的法律依据
发布时间:2018年9月12日 余文唐 点击次数:419

[摘 要]:
以法条的表述方式为标准,《民法总则》中的特别法优先条款有“特别规定型”、“另有规定型”、“另有规定除外型”和“除另有规定外型”四个类型。《民法总则》第11条规定的法律适用规则,应当是直接或间接适用特别法优于普通法规则;其中的“其他法律”应可包括《合同法》《物权法》等能够但尚未纳入民法典的单行法,而判断是否属于“其他法律”只需“对民事关系有特别规定”一个标准。四个类型的优先条款并无本质上的差别,其意义均重在对旧特别规定继续适用予以新法指示。《公司法》第183条与《民法总则》第70条第2款的不一致,属于新普旧特法律冲突。因而应当根据《民法总则》第70条第2款的新法指示,适用《公司法》第183条确定公司清算义务人的范围而无需报请裁决。
[关键词]:
民法总则  优先条款  新法指示  清算义务人  法律适用

  《民法总则》作为我国将来民法典的综合性、统领性法律,其在立法上的意义或功能不仅在于构建关于私法关系的一般规则和规定民法分则的共同性规范,还在于构建一个统一的私法体系和保证民事法律规则系统内部协调统一。而要实现后者的功能,就需要规定一些民事特别法链接条款包括民事特别法优先等条款。杨立新教授对民法特别法链接条款做了专门研究,并将其区分为一般链接条款和特别链接条款。杨教授的研究视角侧重于民法特别法链接功能,即将民法典之外的民法特别法链接于民法体系中,使其成为民法的组成部分,或将其他法律中的那些民法特别规范整合成为民法的组成部分。[[1]]本文试从法律冲突的法律适用角度,对《民法总则》中特别法优先条款进行探讨。首先以法条的表述方式为标准,将《民法总则》中的特别法优先条款区分为“特别规定型”、“另有规定型”、“另有规定除外型”和“除另有规定外型”四个类型。之后对“特别规定型”优先条款的理解问题进行探辨,进而探讨诸类型特别法优先条款之间的关系。在此基础上,对公司清算义务人确定的法律依据这一重大争议加以辨析。目前学界对此等问题的研究尚处于缺乏系统的零散状态,而且就连权威观点也存在严重的分歧。理论研究的严重不足,必然导致实践的困惑盲动。笔者不揣冒昧,斗胆抛砖以引玉。  
 
  一、特别法优先条款的类型   
 
  杨立新教授对民法特别法链接条款做了专文研究,将民法特别法链接条款分为一般链接条款和特别链接条款。按照杨教授的讲法,《民法总则》规定了以下几种民法特别法链接条款:第一,《民法总则》第11条规定:“其他法律对民事关系另有特别规定的,依照其规定。”这是《民法总则》对民法特别法链接条款的一般性规定。第二,《民法总则》第129条规定:“法律对未成年人、老年人、残疾人、妇女、消费者等的民事权利有特别保护规定的,依照其规定。”这是《民法总则》对民法特别法链接条款的特别规定。第三,《民法总则》第123条第1款规定:“民事主体依法享有知识产权。”该条还具体规定了知识产权的客体。《民法总则》采用民法特别法链接条款的方法,使知识产权法成为民法特别法。第四,《民法总则》关于与商法关系的规定,也是通过民法特别法链接条款加以明确。上述四个方面共同组成了《民法总则》的民法特别法链接条款,民法特别法通过这些条款与民法典相链接,被纳入民法体系。[[2]]杨教授同时认为:“《民法总则》111条链接的是婚姻家庭编,第113条链接的是物权编,第119条链接的是合同编,第126条链接的是侵权责任编,第124条链接的是继承编,这些都是在民法总则和民法分则之间的链接,因而这些规定都不是民法特别法链接条款。”[[3]]   
 
  杨教授是从纯粹链接上研究民法特别法链接条款,本文试着就法律冲突角度对《民法总则》中特别法优先条款进行探讨。从法律规定的表述方式来看,《民法总则》特别法优先条款主要有四种类型:特别规定型、另有规定型、另有规定除外型和除另有规定外型。其中采用最多的是“另有规定型”,具体有:第12条“中华人民共和国领域内的民事活动,适用中华人民共和国法律。法律另有规定的,依照其规定”;第70条第2款“法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人。法律、行政法规另有规定的,依照其规定”;第72条第2款“法人清算后的剩余财产,根据法人章程的规定或者法人权力机构的决议处理。法律另有规定的,依照其规定”;第104条“非法人组织的财产不足以清偿债务的,其出资人或者设立人承担无限责任。法律另有规定的,依照其规定”;第127条“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的,依照其规定”;第180条“因不可抗力不能履行民事义务的,不承担民事责任。法律另有规定的,依照其规定”;第188条第一款“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的,依照其规定”;第188条第2款“诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的,依照其规定。”   
 
  其它的三种表述方式各有两条:1、“特别规定型”包括:第11条“其他法律对民事关系有特别规定的,依照其规定”;第128条“法律对未成年人、老年人、残疾人、妇女、消费者等的民事权利保护有特别规定的,依照其规定。”[[4]]2、“另有规定除外型”包括:第136条“民事法律行为自成立时生效,但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外”;第204条“期间的计算方法依照本法的规定,但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”至于链接知识产权法的第123条第1款,以及链接婚姻家庭法/编的第111条、链接物权法/编的第113条、链接合同法/编的第119条、链接侵权责任法/编的第126条、链接继承法/编的第124条,其功能在于民法的体系性链接或总则性规定而非法律冲突的适用选择,因而不属于本文所称之特别法优先条款的讨论范围。3、“除另有规定外型”包括:第89条“事业单位法人设理事会的,除法律另有规定外,理事会为其决策机构。事业单位法人的法定代表人依照法律、行政法规或者法人章程的规定产生”;第199条“法律规定或者当事人约定的撤销权、解除权等权利的存续期间,除法律另有规定外,自权利人知道或者应当知道权利产生之日起计算,不适用有关诉讼时效中止、中断和延长的规定。存续期间届满,撤销权、解除权等权利消灭。”   
 
  除了上述所列条款,《民法总则》中还有一类不属于特别法优先条款的“除外规定”。例如,《民法总则》第51条“被宣告死亡的人的婚姻关系,自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被撤销的,婚姻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复,但是其配偶再婚或者向婚姻登记机关书面声明不愿意恢复的除外”;第67条第2款“法人分立的,其权利和义务由分立后的法人享有连带债权,承担连带债务,但是债权人和债务人另有约定的除外”。[[5]]与特别法优先条款不同,“例外规定也称除外规定,是立法者在制定某一法律规范的同时,规定在某种情况下免除适用该法律规范的法律制度。与例外规定相对应的是原则规定”;“例外规定不同于转致规定。它的原则规定作为法律规范本身是完整的,不需要援引其他规定,也并不将某种行为的法律后果指向其他法律,而是直接不适用该原则规定。例外规定也有别于特别规定,原则规定和例外规定并不是两个法律规范,不存在选择适用的问题,即不适用原则规定并不转而适用其他法律规范。”[[6]]而特别法优先条款含有“另有规定”或“特别规定”字样,在存在“另有规定”或“特别规定”的场合,应当优先适用该“另有规定”或“特别规定”。可见,除外规定与“另有规定除外型”或“除另有规定外型”特别法优先条款有着本质区别,实属形似而神异。   
 
  二、特别规定型条款的理解   
 
  《民法总则》第11条是典型的“特别规定型”特别法优先条款,学界对该条款的理解存在很大的分歧。梁慧星教授的讲法是:“1、本条不应理解为特别法优先于一般法,应做新法优先旧法理解。如本法与合同法、物权法、收养法、侵权法等不一致的,应优先适用本法。2、本条提及的特别法主要指将来的民法典之外的单行法。”[[7]]而杨立新教授的观点则为:“《民法总则》中的民法特别法链接条款,将民法特别法整合到民法之中,使之与民法普通法相衔接,构成民法全部体系的一般条款和特别条款。其法律功能在于强调某种民法特别法的私法属性、民法特别法所保护的民事主体的特殊地位、对特殊民事主体的私法保护政策或者通过该条款对侵权特别法的链接而实现民法体系的一体化。《民法总则》规定民法特别法链接条款的目的,就在于确定民法特别法的优先适用效力”;“民法典包括民法的所有部分,既包括总则也包括分则。只有在完整的民法典以外的其他法律中规定有民事法律规范的,才具备‘另有’的条件。民法典本身包含的民事法律规范不能成为民法特别法。”[[8]]从梁、杨两大教授的观点来看,有必要对这样三个问题加以探讨:一是该条款规定的是哪个法律适用规则?二是“其他法律”是否包括合同法/篇等可纳入民法典分则法律;三是民法典之外的“其他法律”应否限于单行法?   
 
  对于《民法总则》第11条规定的法律适用规则,笔者认为应当是直接或间接适用特别法优于普通法规则,而不能适用新法优于旧法规则。理由有:一是该条款本身的措词来看,其中的“特别规定”就是相对于《民法总则》的普通规定而言,而“依照其规定”就是适用其他法律特别规定的意思。因而将该条款理解为新法优于旧法的规定,起码在法律文本上就缺乏依据。[[9]]二是从新法优于旧法规则的适用场合来看,该规则只能适用于同一事实构成的新旧法律规范冲突——新旧普通规定或新旧特别规定两两之间相冲突的场合,不能适用于普通规定与特别规定之间的法律冲突。[[10]]因而《民法总则》的普通规定,不能当然地优先适用其他法律的特别规定。三是从特别规定的指定时间来看,既有先于《民法总则》制定的旧特别规定,也有后于《民法总则》制定的特别规定。前者与《民法总则》的规定不一致是旧的特别规定与新的普通规定的法律冲突,根据《民法总则》第11条的特别法优先条款的“新法指示”,应当继续适用旧的特别规定;[[11]]后者与《民法总则》的规定不一致是新的特别规定与旧的普通规定相冲突,则是当然地适用特别法优于普通法规则。易言之,《民法总则》并非绝对的新法,而且根据第11条的特别法优先条款,不论其为新法还是旧法都不能优先于其他法律的特别规定而适用。 在“其他法律”是否包括合同法/篇等可纳入民法典分则法律方面,笔者的看法是:其一,这里的“其他法律”未必不能包括《合同法》《物权法》《收养法》《侵权法》等可以纳入民法典的法律,起码在这些法律尚未纳入民法典之前应是如此。这是因为到目前为止这些法律尚未编撰成统一的民法典,相对于《民法总则》,这些旧法还是作为单行法的“其他法律”而非“本法”。其二,将《民法总则》第11条做新法优先旧法理解的观点,实际上也是将尚未编入民法典的《合同法》等单行法作为“其他法律”对待的。否则就不存在将《民法总则》第11条做新法优先旧法理解的基本前提。因为新法优于旧法规则只能适用于不同法律文件之间,而不能适用于同一法律文件。其三,即使在《合同法》等单行法纳入民法典后,仍然还会存在例外和特殊规定,因而也会适用例外法优先和特别法优先规则的。与新法优于旧法规则不同,特别法优于普通法规则既可适用于不同的法律文件之间的,也可适用于同一个法律文件内部的一般规定与特别规定的法律冲突。只不过在同一个法律文件的场景下适用特别法优于普通法规则,所根据的不是《民法总则》第11条而是根据《立法法》关于特别法优于普通法的规定。可见,那种认为这里的“其他法律”不能包括《合同法》等单行法的观点,是值得商榷的。[[12]]   
 
  至于民法典之外的其他法律应否限于单行法的问题,答案应该也是否定性的。单行法是相对统一编纂的法典而言,不论是民法还是刑法都有法典与单行法之分,行政法因为太过繁杂目前尚未有统一的行政法典而均以单行法出现。仅就民法而言,除了《民法通则》和《民法总则》外,目前的单行法有三大类:一类是将要纳入民法典的《物权法》《合同法》等单行法;另一类诸如《公司法》、《保险法》等商法虽属于民商合一的大民法范畴,但由于具有较大的特殊性和相对的独立性而不宜纳入民法典的单行法。还有一类比如知识产权法,虽然就属于狭义民法之列,但由于其内容的庞杂性和民法典篇幅限制等原因较难将之纳入民法典,因而也将其放在民法典之外成为单行的民法特别法。[[13]]而在民商法之外的非民事法律中,规定民事规范的例子也是比比皆是。比如,行政法、刑法中关于损害赔偿的规定就属于民事规范,而这些民事规范与《民法总则》相关规定相冲突的,也应该属于《民法总则》第11条的“特别规定”之列。前述民事特别法和含有民事规范的行政法,确实都体现为单行法。然而,民事规范规定在民法点之外的刑法典之中的,并非体现为单行法。[[14]]可见,是否属于该第11条的“其他法律”,判断标准只需“对民事关系有特别规定”一个,不必添加诸如单行法之类的其他因素。   
 
  三、诸类型优先条款的关系   
 
  如上所述,《民法总则》中的特别优先条款有四种表述方式或类型,那么这四类型优先条款的关系应当是怎样的?在理顺这种关系,需要比较一下四类型优先条款的主要异同:一方面,“特别规定型”的有“特别”两字作为限制,而其他三类型则无此限制。另一方面,“特别规定型”、“另有规定型”的都有“依照其规定”的指示,“另有规定除外型”和“除另有规定外型”却无此指示。因此,弄清“另有规定”与“特别规定”的含义、“另有规定除外”和“除另有规定外”是否含有“依照其规定”之意,是理顺四类型优先条款的关系之关键。“特别规定”的含义已由字面明确表达,狭义理解就是指与普通规定相对应的特别规定。需要进一步斟酌的是应否对其做广义理解,即可否将其作包括“例外规定”在内的“特殊规定”解释?有论者认为:“从形式上看,适用民事特别法的表述往往是‘其他相关法律另有特别规定的,依照其规定’(如《物权法》第8条,《侵权责任法》第5条),而适用例外法的表述为‘(但)法律另有规定的除外’(如《民法通则》第8条)。”也就是说,“特别规定”不包括“例外规定”。问题是,例外规定与特别规定一样都是应当予以优先适用的,若将《民法总则》第11条中的“特别规定”只作狭义理解,则将使得“例外规定”的优先适用于法无据。[[15]]   
 
  而在“另有规定”的理解上,有论者称:“法律设定了‘其他法律、法规另有规定的,从其规定’转致适用原则的,不论其他法律、法规是上位法还是旧规定或是普通规定,都应绝对遵照执行其他法律、法规的‘另外规定’”[[16]]这种观点看似遵循严格的字面解释规则,然而却不符合法律冲突的适用规则和我该类优先条款的特征。一方面,“旧规定”只有在同一机关制定的新普通规定与旧特别规定不一致的场合,且依据新法特别法优先条款的指示才能够得以优先适用。若“旧规定”为普通规定则不可以优先适用,而应按照新法优于旧法规则适用新普通规定。另一方面,普通规定能够得以优先适用的全部情形只有如下三种:一是新旧普通规定不一致,适用新普通规定,此属于新法优于旧法规则之列;二是新普通规定与旧特别规定不一致且新普通规定明示废止旧特别规定,适用新普通规定;三是新普通规定与旧特别规定不一致且新普通规定既无允许旧特别规定继续适用也无明示废止旧特别规定,经法定机关裁决确定适用新普通规定。在这三种适用新普通规定的场合,旧的普通规定和旧的特别规定均丧失效力。而“另有规定型”优先条款,只是指示适用“另有规定”而附有优先条款的基本/本体规定仍然有效。至于上位法的适用,其根据是《立法法》关于位阶效力的规定,而非该类优先条款。   
 
  全国人大常委会法制委员会制定的《立法技术规范(试行)》(法工委发[2009]62号)第7·3条规定:“优先适用其他法律、法规的,表述为:‘……适用本法,《中华人民共和国××法》另有规定的,适用其规定。’或者‘……适用本法,《中华人民共和国××法》和其他法律(法规)另有规定的,适用其规定。’”在这里,“另有规定型”优先条款被作为“优先适用其他法律、法规”的标准表述方式。虽然从字面上看,这里的“另有规定”包含着将来制定的新普通规定和新特别规定,但由部门法规定其后制定的新普通规定和新特别规定优先适用并无意义,因为《立法法》已经对此作了统一的规定。而我国对于旧特别规定与新普通规定相冲突的适用选择,并不采用“新普通法不变更旧特别法”原则,而是实行“新法指示+报请裁决”模式。也即旧特别规定的继续适用,须由新普通规定允许或者经法定机关裁决。基此,与其将“另有规定型”优先条款作包括对将来立法的指示理解,毋宁将其理解为是对旧特别规定继续适用的新法指示。更何况将其理解为包括将来制定的新普通规定优先适用,也不符合如上所述的该类优先条款适用特点。基于此等理由,本文认为“另有规定型”与“特别规定型”这两个优先条款并无本质上的差别,其意义均重在对旧特别规定继续适用予以新法指示。   
 
  再来分析“另有规定除外”和“除另有规定外”是否含有“依照其规定”之意的问题。对此,本文持肯定性的看法。该两类型优先条款虽无无“依照其规定”的提示,然而均含有“另有规定”字样。这表明该两类型优先条款不同于单纯以排除本体规定适用的“除外规定”不同,其功能除此之外更是指示应当适用“另有规定”。也就是说,该两类型优先条款也含有“依照其规定”之意。如此看来,该两类优先条款与“另有规定型”优先条款实质上也是一致的。而且显而易见,“另有规定除外型”与“除另有规定外型”两类优先条款也只具有形式上的差异,实质上也是相同的。在这方面,台湾地区民法学家郑玉波先生也曾指出:“‘法律、法规另有规定的,从其规定’、‘另有规定的除外’其实就是台湾地区‘法条中,以除字开端,而以外字结尾’的除外规定”。[[17]]至此,可以对四类优先条款作出这样的推演:既然“另有规定除外型”与“除另有规定外型”优先条款与“另有规定型”优先条款的含义无异,而“另有规定型”优先条款又与“特别规定型”优先条款均为特别法优先条款,那么“另有规定除外型”与“除另有规定外型”也与“特别规定型”优先条款一样属于特别法优先条款。这种推演在普通逻辑学上称为传递性关系推理,它是根据关系的传递性推演出必然结论的逻辑推理。   
 
  四、公司清算义务人的确定   
 
  《公司法》第183条规定:“公司因本法第一百八十条第(一)项、第(二)项、第(四)项、第(五)项规定而解散的,应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组,开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成,股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。”《公司法解释二》第18规定:“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算,导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失,债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的,人民法院应依法予以支持。//有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务,导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失,无法进行清算,债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的,人民法院应依法予以支持。//上述情形系实际控制人原因造成,债权人主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任的,人民法院应依法予以支持。”简言之,有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东为公司清算义务人。而《民法总则》第70条第2款规定:“法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人。法律、行政法规另有规定的,依照其规定。”显然,《公司法》第183条与《民法总则》第70条第2款规定的清算义务人范围存在法律冲突。   
 
  面对上述法律冲突,应该根据那一规定来确定公司清算义务人,权威观点存在重大的争议。全国人大常委会法制工作委员会主任李适时、副主任张荣顺担任正副主编的《中华人民共和国民法总则释义》一书认为,按照“特别法优于一般法”的原则,应当适用《公司法》第183条的规定。[[18]]而中国社会科学院法学研究所党委书记、研究员、博士生导师陈甦主编的《民法总则评注》一书的观点则是:按照“新法优于旧法”的原则,应当适用《民法总则》第70条第2款的规定。[[19]]梁慧星教授持后一观点,理由为:虽然《民法总则》与《公司法》构成一般法与特别法的关系,但是《民法总则》把公司法的规定做了大量的变更,把公司法的规定直接拉入本法上升为本法的规定。[[20]]最高法院原高级法官王胜全也称:“梁慧星教授在深圳的演讲中,认为民法总则关于公司制度的规定,有许多地方不同于公司法,应当采用新法优于旧法的态度。如此,则有限公司的清算义务人应由股东调整为董事。我比较赞同梁慧星教授的意见。”[[21]]另有论者还专门针对该问题撰文称:“《民法总则》第七十条第二款的立法目的就是规定法人清算活动必须遵循的基本原则和一般性规则,改变了《公司法》第一百八十三条的不合理规定。”该论者据此而认为应当适用《民法总则》第70条第2款的规定确定公司清算义务人。[[22]]   
 
  相对于《民法总则》第70条第2款,《公司法》第183条是旧的特别规定,而《民法总则》第70条第2款则是新的一般规定。对于新普旧特法律冲突应当如何适用法律,首先要确定旧的特别规定的效力。对此,最高法院印发的《审理行政案件座谈会纪要》(法[2004]96号)指出:“新的一般规定允许旧的特别规定继续适用的,适用旧的特别规定;新的一般规定废止旧的特别规定的,适用新的一般规定。”也就是说,《公司法》第183条在《民法总则》施行后是否仍然具有继续适用的效力,应视《民法总则》的指示而定。在这方面,《民法总则》不仅在其第11条规定“其他法律对民事关系另有特别规定的,依照其规定”;而且其第70条第2款也规定“法律、行政法规另有规定的,依照其规定”,这应该是对包括《公司法》第183条在内的旧特别规定继续适用的明确指示。当然,这种新法指示也包括梁慧星教授所指的“考虑到法人类型不同,非营利法人和特别法人如何清算,应由法律、行政法规另行规定。”[[23]]不应以前者否定后者,或者以后者否定前者。至于前述那种以“《民法总则》把公司法的规定做了大量的变更”、“《民法总则》第七十条第二款的立法目的”为由而否定《公司法》第183条继续适用效力的观点,至少说是缺乏《民法总则》文本含义和法教义学解释依据的。[[24]] 基于上述分析,本文认为公司清算义务人的范围在《民法总则》施行后,仍然应当根据《公司法》第183条而不是《民法总则》第70条第2款来确定。从法律冲突的适用规则而言,《公司法》第183条与《民法总则》第70条第2款之间的法律冲突,既不能适用新法优于旧法规则,也不是直接适用特别法优于普通法规则,而且无需逐级送请裁决。这是因为:首先,新法优于旧法规则只能适用于事实构成完全相同的新旧法律规范之间,也即新特别规范与旧特别规范或新一般规定与旧一般规定之间。而新的一般规定与旧的普通规定的事实构成不完全相同,即只是调整事项相同而适用条件有所差异。其次,特别法优于普通法规则直接适用的场景,在我国应当限于新的特别规定与旧的一般规定的法律冲突之间。而按照《审理行政案件座谈会纪要》的要求,新普旧特法律冲突适用旧的特别规定,必须是新的一般规定允许其继续适用。其三,根据《立法法》第94条规定,[[25]]新普旧特法律冲突送请裁决的前提是“不能确定如何适用”,即适用于新的一般规定既没有明示允许旧的特别规定继续适用、也没有明示废止旧的特别规定的场合。而《民法总则》第70条第2款所包含的特别法优先条款,已经作出允许旧特别法的《公司法》第183条继续适用之新法指示,不存在“不能确定如何适用”的问题。
 
【注释】
[[1]]杨立新教授指出:“民法特别法链接条款中的一般链接条款和特别链接条款在功能上存在区别。特别链接条款,是将某一种类型或者某一个特别的民法特别法链接于民法体系中,使其成为民法的组成部分。而一般链接条款,不仅包括民法对民法特别法特别链接的部分,而且还包括那些不能经过特别链接就能够链接到民法体系中的那些特别法,在通过上述三种对民法特别法的特别链接之外,还将其他法律中存在的那些民法特别规范,通过民法特别法的一般链接条款整合成为民法的组成部分”;并且认为“《民法总则》11条即为一般链接条款,它宣告的是,除了民法典以外,其他法律对民事法律关系另有的特别规定,都是民法特别法,这些民法特别法都是民法的组成部分。” 见杨立新:“《民法总则》规定的民法特别法链接条款”,载《法学家》2017年第5期。   
[[2]]参见前引[1],杨立新文。   
[[3]]杨立新教授认为:“对于民法特别法,在民法特别法链接条款确定的范围内,应对民法典以外的法律以及其他非民事法律中规定的民法规范进行识别,识别标准有两个:第一,须是在民法典以外的法律中规定的民事法律规范。这是“另有”的意思,即民法特别法的形式要件。民法典包括民法的所有部分,既包括总则也包括分则。只有在完整的民法典以外的其他法律中规定有民事法律规范的,才具备“另有”的条件。民法典本身包含的民事法律规范不能成为民法特别法。第二,在民法典以外的法律或者法律规范中所包含的民法规范,具有区别于民法典一般规则的不同规则。换言之,作为民法特别法,不仅需要“另有”,即在民法典以外的其他法律中规定有民法规范,而且该民法规范还必须具有与民法典一般规则的内容有所不同的特别规则。这就是“特别”的含义,即民法特别法的实质要件。综上,识别民法特别法,形式要件的“另有”与实质要件的“特别”必须同时具备。“前引[1],杨立新文。   
[[4]]《民法总则》第128条与第11条不同,第11条中“特别规定”只是繁殖“其他法律”,而第128条则是指明“特别规定”所指涉的具体法律。法学理论上也称诸如第128条之类的规定称为转致规定:“国内法中的转致是指某一行为虽然属于甲法的调整范围,但甲法明确规定其法律后果应适用乙法,因此在执法实践中依据乙法确定当事人的权利义务。甲法中的这一规定就是转致规定。”魏中举:“法律的转致规定、特别规定与例外规定辨析”,载《中国工商报》,2014年7月28日。   
[[5]]《民法总则》中的除外规定还有:第70条“法人解散的,除合并或者分立的情形外,清算义务人应当及时组成清算组进行清算”;第153条第1款“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效,但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”;第158条“民事法律行为可以附条件,但是按照其性质不得附条件的除外”;第160条“民事法律行为可以附期限,但是按照其性质不得附期限的除外”;第166条“数人为同一代理事项的代理人的,应当共同行使代理权,但是当事人另有约定的除外”;第168条第1款“代理人不得以被代理人的名义与自己实施民事法律行为,但是被代理人同意或者追认的除外”;第168条第2款“代理人不得以被代理人的名义与自己同时代理的其他人实施民事法律行为,但是被代理的双方同意或者追认的除外”;第169条第3款“转委托代理未经被代理人同意或者追认的,代理人应当对转委托的第三人的行为承担责任,但是在紧急情况下代理人为了维护被代理人的利益需要转委托第三人代理的除外。”   
[[6]]参见前引[4],魏中举文。   
[[7]]陈安琪整理:“梁慧星教授民法总则讲座实录(精华版)”,:2017年4月23日湖南大学法学院讲座,原始网址 http://www. sohu.com/a/137217571_467293;2017年12月1日访问。   
[[8]]前引[1],杨立新文。杨立新主编的《中华人民共和国民法总则要义·逐条释义·案例解读》(中国法制出版社2017年版,第71页)也认为:《民法总则》第11条规定的是民法特别法优于民法普通法的法律适用原则。   
[[9]]《民法总则》第11条规定的特别法优先模式,在我国民事法律首次出现于《物权法》第8条:“其他相关法律对物权另有特别规定的,依照其规定”,之后《侵权责任法》第5条也采用该模式:“其他法律对侵权责任另有特别规定的,依照其规定。”之前对于该类规定的释义,并无将其作为新法优于旧法的规定理解。而全国人民代表大会常务委员会副委员长李建国在“关于《中华人民共和国民法总则(草案)》的说明——2017年3月8日在第十二届全国人民代表大会第五次会议上”指出:“其他法律对民事关系有特别规定的,依照其规定。著作权法、专利法、保险法等民商事特别法既涉及民事法律关系,也涉及行政法律关系,还有一些涉及特殊商事规则,这些法律很难也不宜纳入民法典,这条规则明确了民法总则与民商事特别法的关系。”可见,将《民法总则》第11条做新法优先旧法理解是难以接受的。   
[[10]]台湾民法大家史尚宽指出:“施行日期较新之民法规定应优先于旧者,但此新旧,应比较一般法、民法与民法之新旧,或比较特别法与特别法之新旧。”史尚宽:《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第16页。台湾学者韩忠谟持类似的观点:“后法之废止前法,并非漫无限制,必须前后两法同性质同种类而且所定的事项亦复相同,再参酌后法的精神,方可能确定其有废止前法的意思,否则就不得作如此解释,例如前法为普通法,后法为特别法,纵或所定的事项相同,也只是特别法优于普通法而适用,并非废止前法,又如前法为特别法,后法为新普通法,则新普通法也未必都可废止旧特别法。”见韩忠谟:《法学绪论》,中国政法大学出版社2002年版,第69页。   
[[11]]按照最高法院印发的《审理行政案件座谈会纪要》(法[2004]96号)第2条第2项规定,在新普旧特法律冲突的场合,旧的特别规定能否继续适用所采用的是“新法指示+报请裁决”模式:“法律之间、行政法规之间或者地方性法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致的,人民法院原则上应按照下列情形适用:新的一般规定允许旧的特别规定继续适用的,适用旧的特别规定;新的一般规定废止旧的特别规定的,适用新的一般规定。不能确定新的一般规定是否允许旧的规定继续适用的,人民法院应当中止行政案件的审理,属于法律的,逐级上报最高人民法院送请全国人民代表大会常务委员会裁决;属于行政法规的,逐级上报最高人民法院送请国务院裁决;属于地方性法规的,由高级人民法院送请制定机关裁决。”台湾地区《中央法规标准法》第16条则采用“新普通法不变更旧特别法”原则:“法规对其他法规所规定之同一事项而为特别之规定者,应优先适用之。其他法规修正后,仍应优先适用。”1935年7月国民政府的民刑庭会议对新普旧特法冲突的适用意见所采用的却是更为复杂的判断方法:“凡特别法未经明令废止者新法施行后其效力如何视下列情形而定:一、特别法发生时,如系属于旧法之加重或减轻规定者,在新法施行之后,如无明令废止,该项特别法应认为继续有效。二、特别法发生时,如系属于旧法的补充规定,而新法内已有此补充之规定者,该特别法虽无明令废止,亦应认为失效。三、特别法发生时,其特别法内之规定对于旧法有一部分为加重规定,一部分为补充规定,而新法对于补充部分虽已吸收在内,然其他部分未经明令废止者,应认该特别法为继续有效。”转引自韩忠谟:《法学绪论》,中国政法大学出版社2002年版,第69页注[3]。笔者曾经指出:“新普旧特法冲突适用特别优先规则,必须符合四个条件:一是‘旧特规定’未被法律明令所废止;二是‘新普规定’和‘旧特规定’都与上位法不相抵触;三是‘旧特规定’未与新特规定相抵触;四是旧法调整的领域未被新法全面规范。新法全面规范了由旧法调整的领域也是导致旧法包括‘旧特规定’失效的原因之一,意大利民法典第15条对此就作了明确规定。”余文唐:“法律冲突三大适用规则关系论”,载中国法官协会主办的《法官文丛》2008年第1期。   
[[12]]如果这里的“其他法律”不能包括这些尚未纳入民法典的法律,意味着将来将其纳入民法典时也不可以与《民法总则》不同的例外规定和特别规定,这显然不符合分则可以逸出总则规定的原理。我国学者对于这一问题在刑法方面研究得较为深入,而在民法上的研究相对薄弱。在《民法通则》中,“赠与合同”规定就是逸出“等价交换”原则的典例。将来纳入分则的物权篇、债权篇等也是不可能不逸出《民法总则》规定的,这是分则各篇的特殊性所决定的,总则难以完全涵摄或绝对统领分则。因而就有“规则优于原则”、“禁止向一般条款逃逸”等的法律适用规则。   
[[13]]当然,也有许多专家学者主张知识产权法应当纳入民法典。例如,有论者认为:“将知识产权法纳入《民法典》,有利于消除现行知识产权法中的一些逻辑问题,补充一些缺失的机制并避免相似规则的重复、分散和遗漏,因此利大于弊。”王迁:“将知识产权法纳入民法典的思考”。载《知识产权》2015年第10期。   
[[14]]对刑法典加以补充修改,我国过去采用的是单行法形式。以修正案方式修改补充刑法典之后,应该就没有刑事单行法存在的必要了。   
[[15]]鉴此,笔者主张在法律没有作出特别规定优先适用的现状下,将“特别规定”尤其是诸如《民法总则》第11条之类在部门法中的“特别规定”,作包括“例外规定”的“特殊规定”的广义理解为宜。   
[[16]]田仲智:“行政执法转致规定的理解与适用”,载《决策探索(下半月)》,2009年10期。   
[[17]]转引自刘建国、陈立新、郝斌:“关于‘除外规定’的理解与适用”,载《中国工商管理研究》2010年11期。
[[18]]参见李适时主编:《中华人民共和国民法总则释义》,法律出版社2017年版,第208页。   
[[19]]参见陈甦主编:《民法总则评注(上册)》,法律出版社2017年版,第471-479页。   
[[20]]参见梁慧星、钟瑞栋:、“《民法总则》若干重要问题解答”,载《爱思想》网,:2017年4月27日;原始网址 http://www. aisixiang.com/data/104122.html;2017年12月15日访问。   
[[21]]转引自王胜全:“解读《民法总则》第70条:清算义务人责任构成之变迁”, 载《京都民商研究》微信公号, 2017-05-10,原始网址 http://toutiao.manqian.cn/wz_15215AEqcTX.html;2017年12月5日访问。      
[[22]]陈召利:“《民法总则》与《公司法》之法律冲突与法律适用”,载《北大法律信息网》,2017117日,网页 http:/ /article.chinalawinfo.com/ArticleFullText.aspx?ArticleId=10189720171215日访问。
[[23]]梁慧星:“《民法总则》重要条文的理解与适用”,载《四川大学学报》(哲学社会科学版)2017年第4期。
[[24]]《意大利民法典》第15条规定:“法律只能由立法者在嗣后制定的法律中明确宣布废除,或者因旧法与新制定的法律规则相抵触而废除,或者由于新法全面规范了由旧法调整的领域而废除。”梁慧星教授的“《民法总则》把公司法的规定做了大量的变更”之说,似乎可以从这一立法例中找到一定的法理依据,即“新法全面规范了由旧法调整的领域”。然而,这种“全面规范”似应理解为新法全面替代旧法,就如《合同法》全面替代《经济合同法》那样。而《公司法》作为民法的单行特别法,《民法总则》不可能对其予以全面替代的。   
[[25]]《立法法》第94条规定:“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人民代表大会常务委员会裁决。//行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院裁决。”

来源:爱思想网

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