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,或者(如前所述)由司法裁判依具体化原则的程序,或者借形成案件类型以演绎较为特定的原则,借此可以将原则转变为——能被用作裁判基准的——规则。”[56]卡纳里斯也强调:“原则并非规则,因而不能不经中介地适用,而是必须首先使之要件固化或者说‘规则化’。”[57]可见,原则不能作为大前提直接适用于裁判,而是必须经具体化形成规则。规则才是法官的裁判依据,才是司法三段论的大前提。
 
  我国台湾民法第1条中的“法理”也不是法官裁判依据,对于这一点,我国台湾学者有清醒的认识。黄茂荣明确指出:“法理于经具体化成明确之构成要件的形式前,并不能直接被引用来解答法律问题,而只能被引用来作为解答法律问题之取向或考虑的出发点。……引用法理补充法律前,尚必须就法理进一步加以具体化。”[58]杨仁寿亦提出:“法理之援用,实指法律之补充而言,其在具体化以前,并不生规范的作用,不能据为个案裁判之依据。”[59]显然,以“法理”为三段论大前提,是推不出任何结论的;“依据法理,裁判如下”的表述,根本不能满足涵摄的要求。我国台湾民法第1条中的第三位阶法源,实为基于法理而具体化得出的规则。
 
  由上可知,“原则”也好,“法理”也罢,或者其他被王泽鉴称为“殆为同一事物”的表述,其实都不是法源。在实证法不能提供三段论大前提时,作为大前提的是法官在个案中提出的某个具体规则。此即瑞士民法典第1条第2款的经典表述——“法院得依其作为立法者所提出的规则裁判”,法官“提出的规则”才是法源。只是这种实质上的立法活动不能背离法律的基本价值要求,这种价值要求可以表述为基本原则,也可以表述为法理或其他。
 
  (二)“依基本原则确立的规则”较之“法理”的优越性
 
  可能是受我国台湾民法第1条的影响,“法理”这一表述特别受我国学者青睐,本文第一部分所引的多个草案建议稿可以为证。但本文认为,“依基本原则确立的规则”较之“法理”更有优越性,理由如下:
 
  其一,“法理”并不是法源或法官裁判依据,只是寻找法源的“出发点”。“法理”实际上无法与制定法、习惯法并列,能与这两者并列作为法源的,只能是法官在个案中依一定价值判断确立的“规则”。
 
  其二,“依基本原则确立的规则”传递了更多重要而有效的信息。在我国把基本原则制定法化的背景下,基本原则较之“法理”是更为明确的价值指引。而且“依基本原则确立的规则”这一表述中包含了法官“确立规则的义务”,也就提供了立法对司法的明确强制和事后检验的可能。“法理”二字传递的有效信息太少。
 
  其三,我们规定了那么多基本原则条文,总是期待它们能发挥作用,而不只是价值宣示。把基本原则安置在第三位阶法源中,可以为其寻找一个科学的安身立命之所,使法典中的法源规定与基本原则规定之间产生很好的配合,也使众多的基本原则条款“活”了起来。
 
  其四,被法律明文规定的基本原则,在法源体系中并不属于第一位阶“法律”,而是属于第三位阶补充性法源,这一点很容易被误解。该误解弊端极大,必须避免。明文规定基本原则属于第三位阶可以避免误会。
 
  根本上说,立法上明文规定第三位阶补充性法源,具有“授权”与“指示”两项功能。授权功能是指立法者通过第三位阶补充性法源,授权法官在实证法规则不备时造法。指示功能是指立法者通过第三位阶补充性法源,指示法官在实证法规则不备时如何寻找裁判依据。授权功能解决能否造法的问题,指示功能解决如何造法的问题。第三位阶补充性法源的各种表述在授权功能上没有区别,“法理”与“依基本原则确立的规则”都具备授权功能。但在指示的明确性与妥当性上,各表述之间存在很大差异。“依基本原则确立的规则”能够在第三位阶法源的操作中,明确指示真正的法源——规则,明确指示制定法上的证立基础——基本原则,明确指示正当的证立过程——法官须确立规则。从指示功能角度,“依基本原则确立的规则”优于“法理”。
 
  如前所引,孙宪忠主持的建议稿将第三位阶法源表述为“依民法基本原则确立的规则”,王利明主持的建议稿将第三位阶法源表述为“依据本法确定的基本原则参照法理处理”,都属于将基本原则引入第三位阶法源的尝试。细究之下,王利明主持的建议稿的方案中既有“基本原则”又有“法理”,二者功能与实质均相同,实无需并举;在表述上既“依据A”又“参照A”,似有矛盾之感;且未指明法源须为规则。相较之下,孙宪忠主持的建议稿的方案更显妥当。
 
  (三)“依基本原则确立的规则”的适用方式
 
  “依基本原则确立的规则”并不只是一个对我国法源体系的理论上、形式上的弥补,而且是一个有章可循的、具有操作性的制度。
 
  1.法官具有“确立规则的义务”
 
  第一,法官须明示规则,即在判决书中明示本案司法三段论的真正大前提。瑞士民法典第1条第2款即以立法方式要求法官必须“提出规则”,这构成一项法官义务,“法院被委托创制一般性规则,而不是采取一种纯粹案例决疑式的做法”。[60]也即,立法者在这里的期待不仅仅是个案妥当,个案妥当通过“纯粹案例决疑式的做法”也可能办到。立法者真正期待的,是建立在一般规则基础上的个案妥当。黄茂荣进一步指出,漏洞补充中法官还须“将该案型之特征构成要件化,并使其具有足够之明确性,使之在将来不待于更进一步利用裁判者之主观裁量加以具体化,已能直接被引为裁判之大前提”。[61]依此要求,法官在适用第三位阶法源进行漏洞补充时,不仅要提出一个一般规则,而且该规则还必须构成要件明确化,而不能用模糊的要件搪塞了事。唯有如此,判决的妥当性才能以事后可检验的方式获得保障,个案裁判才能为以后同类案型提供可参考的一般规则,[62]第三位阶补充性法源领域才能经逐步积累,获得一定的合理的确定性。
 
  第二,法官须明示规则的建构过程,即在判决书中明示作为依据的基本原则,并展示从该基本原则到规则的推导过程。在指出法官在法律续造中要确立规则之后,拉伦茨强调:“该规则须能够从某个实体法律原则中可理解地推导出来,并以这种方式去实现该原则;该规则不能仅仅表现为一个单纯的规定”。[63]瑞士学者也指出:“当前的法律漏洞应由法官以立法者的方式按照一般法律原则(瑞士民法典第1条第2、3款)进行补充。”[64]法官固然要确立规则,但如何避免法官任意确立规则?或者说,如何保障法官确立之规则的正当性?这就要求该规则须在法律价值体系上有确定的依归,而不能仅仅是一个无法与法律价值建立可靠关联的“单纯的规定”,这种价值依归须能通过推导过程来验证。王利明主持的建议稿也强调:“依据本法确定的基本原则参照法理作出裁判时,人民法院或者仲裁机关应当在裁判文书中就所依据的原则、所参照的法理以及裁判理由进行详细的论证和说明。”[65]其中用意,深值赞同。
 
  综上,法官在适用第三位阶法源进行漏洞补充时,要在判决书中做到三个指明:其一,指明起点——基本原则;其二,指明过程——如何推导;其三,指明终点——具体规则。也即,法官有义务把这条线从始至终地、清楚地画在判决书上,展示给他人,以供检验。唯有如此,第三位阶法源的适用才能避免沦为黑箱操作。
 
  2.基于平等原则的类推在第三位阶法源适用中的优先地位
 
  众多基本原则之间有没有一定的适用次序,从而使得第三位阶补充性法源更具层次性和操作感?本文认为,平等原则及建立在其基础上的类推具有尤其重要的地位,原则上应当优先适用。
 
  类推,即相同的事项相同处理,此为贯彻平等原则的正义要求。[66]比较法上,德国民法典第一草案第1条、奥地利民法典第7条、俄罗斯民法典第6条第1款、意大利《法律的一般规定》第12条第2款、葡萄牙民法典第10条第1款,均将类推明确规定在法源条款中;其位置仅次于法律与习惯,优先于其他补充性法源。王泽鉴就我国台湾民法第1条指出:“第1条规定‘法理’,其主要功能在于以‘平等’作为类推适用的依据,以填补法律漏洞。”[67]瑞士学者亦强调,在漏洞补充的“整个过程中,类推这个工具具有极其重要的意义”。[68]
 
  在利用第三位阶法源进行漏洞补充作业中,类推在原则上具有适用的优先性,原因有二:其一,规则获取上的确定性。类推是经由既存规则产生一个新规则,该产生过程的确定性与可靠性优于其他漏洞补充方法。其二,规则获取上的妥当性。既有法定规则包含已获立法确认的法律评价,类推的正当性正是根植于这一既存的法律评价,功能也在于在法律原未调整的类似领域中继续维持这一法律评价。类推能够获得既有立法评价的支撑,故其妥当性优于其他漏洞补充方法。[69]
 
  类推之外,还有目的性限缩与目的性扩张[70]方法,两者都是基于法律目的的考量而对既有法律规则的修正。法律目的为何,应当主要从表征法律价值的基本原则(即“内在体系”[71])中寻找。再往后便进入拉伦茨所谓的“超越法律的法的续造”阶段,在这一阶段中法律续造的重要基准之一,便是“法伦理性原则”。[72]于是,民法基本原则可以在整个法律续造过程中发挥基准作用。[73]
 
  第三位阶补充性法源的适用,核心问题在于如何从原则中妥当地推出规则。解决该问题的根本途径是本土案例的类型化。在分析案例和形成案型之时,可以借鉴源于阿列克西的权衡理论[74]及源于维尔伯格的动态体系论[75]。以上问题所涉甚广,已非本文所能讨论。
 
  四、引入补充性法源的方法论路径:目的性扩张
 
  面对民法总则第10条的二位阶法源体系,如何在解释论上产生三位阶法源体系?这需要一个方法论上的路径。
 
  (一)确认漏洞
 
  1.未规范的生活事实是否属于法外空间
 
  关于法外空间,拉伦茨列举了纯粹内在心灵事项及应由伦理、礼仪规范的事项等。[76]显然,我们绝对无法认为,未被实证法规定的事项一定属于与他人无涉的内心事项或更宜由礼仪调整的事项。倘若认为未被实证法规定的都属于法外空间,会导致太多应被法律调整的社会关系遭到排斥,这等于宣告了大陆法系立法与司法相分离的调整模式的彻底失败。
 
  2.法律未规范是否构成“有意义的沉默”
 
  所谓“有意义的沉默”,是指法律虽然未规定某事项,但实际上立法者已有明确的拒绝态度,故这种不规定并不构成法律漏洞。[77]“法外空间”是法律禁入之地;而“有意义的沉默”则属立法者虽可调整、但经权衡明确放弃调整的领域,法官自然不得声称存在漏洞并继续填补。在“有意义的沉默”之处,即得为“反对解释”或“反向推理”,[78]也即“明示其一即排除其他”。
 
  如何判断“有意义的沉默”?黄茂荣指出:“在这里重要的是构成要件这一方的态样必须已被穷尽地列举……这里所称穷尽的列举是指立法者明示地或依其立法意旨已可被认知,他只拟赋予被提到的这些构成要件的态样以某特定的法律效果。”[79]魏德士认为:“这里要求的反向推理与任何适当的解释一样具有一个前提:法律适用者应当探究立法者的规范目的。”[80]若法律拟调整对象已被穷尽地列举,则可认为立法者已经拒绝了其余对象,也就可以进行反向推理。黄茂荣列举了两个判断标准:立法者明示及立法目的;后一标准也被魏德士所强调。以下依这两个标准展开分析。
 
  (1)立法者明示。立法者并未在民法总则第10条中采取限制性或禁止性表述明示地封闭法源体系。立法者在历次草案审议中形成的公开说明、报告、汇报中,没有对第三位阶法源问题进行过说明,更没有表示过否定。[81]
 
  有疑问之处,出现在两个方面。第一,本文第一部分提到,立法机构工作者在其著述中,就反对“法理”的意见进行了归纳,并称“征求意见稿采纳了这些意见,在第9条中没有规定法理”。[82]这是否意味着立法者已经明示否定了第三位阶补充性法源?
 
  必须明确的是,“法理”并不等同于第三位阶补充性法源,它只是后者可能的表述之一。否定“法理”并不意味着否定第三位阶补充性法源,反倒是为接纳基本原则进入第三位阶法源扫清了障碍。立法机构工作者的著述中列举的反对“法理”的理由之一,恰恰是“对于法律规定的不完善之处,完全可……适用基本原则等手段解决”。[83]这正是将基本原则纳入补充性法源的思路,反倒成了本文观点的一个佐证。
 
  第二,“民法总则(2015年8月28日民法室室内稿)”(以下简称“室内稿”)第9条规定:“处理民事纠纷,应当依照法律规定。法律没有规定的,可以适用习惯,但不得违背公序良俗。”第10条规定:“本法或者其他法律有具体规定的,不得仅依照基本原则作出裁判。(另一方案:本法或者其他法律有具体规定的,应当先适用具体规定,没有具体规定的可以适用基本原则。)”[84]
 
  “室内稿”很可能受中国法学会建议稿影响,在法源条款(第9条)之外又专列一条规定了基本原则适用(第10条)。数月之后,“室内稿”第10条在“草案征求意见稿”(2016年2月3日)中被删除,[85]以后再未恢复。删除原因在现有公开资料中未见说明。这是否意味着立法者明确拒绝了将基本原则纳入第三位阶补充性法源?这是真正的判断难点。
 
  这里有一个关键,“室内稿”第9条明确了“法律—习惯”的适用次序,“室内稿”第10条可以说确立了“法律具体规定—基本原则”的适用次序,但习惯与基本原则谁优先这一点无法从条文上看出来。“室内稿”征求意见时,对该问题存在两种截然相反的观点。有法官认为适用顺序应为“具体规定—基本原则—习惯”;有法官认为,应当是“无法律依习惯,无法律、无习惯时依原则”。[86]立法者也没有对这两种观点表态,只是将第10条删去。可以说,立法者并没有明确否定将基本原则放在第三位阶适用的意思。再观察“室内稿”第10条——尤其是第一方案——的表述,“本法或者其他法律有具体规定的,不得仅依照基本原则作出裁判”,可以看出,立法者的真正目的恐怕是想要禁止实践中常见的“向一般条款逃避”的情况。[87]征求意见中对第10条持积极意见者,主要也是肯定这一点。“有的法官提出,司法实践中确实存在有的民事案件只引用基本原则而不引用具体规定作出裁判的情形,本条规定可以指引法官裁判时首先要看具体的法律规定,在没有具体法律规定时再依照民法的基本原则,很有必要。”[88]可见,立法者恐怕只是想要否定“向一般条款逃避”这一实践中常见的错误做法,但并不明确基本原则应当放在法律具体规定之后的哪个位阶发挥作用,也没有将基本原则作为习惯法之后的第三位阶法源的明确目的。人们不可能对一个自己没有意识到的观点表示拒绝。因此,立法者删除“室内稿”第10条,并不能视为明示否定了将基本原则纳入第三位阶法源的思路。
 
  (2)立法目的。民法总则第1条是立法者明示的立法目的,[89]应当在解释上得到高度重视。第1条中明确规定了“调整民事关系”这一目的。首先,“调整”意味着全面调整,若出现民事关系调整上的重大遗漏,必然是对立法目的的违反。其次,立法机构释义书对“调整民事关系”进一步阐释道,“民法通过各种具体制度、规则调整民事主体之间的相互关系,最终的目的就是促进和实现民事主体之间生活秩序的和谐”。[90]实现“和谐”意味着妥当调整。第三位阶补充性法源的缺失,会导致实证法规则未涉及的事项无法纳入民法典调整范围之中,这会造成民法调整社会关系的重大遗漏。而且,若法官对法无明文规定的事项一律判决一方当事人败诉,则妥当调整民事关系、实现和谐这一“最终目的”就不可能实现。
 
  综上,一方面立法者并未明确否定将基本原则纳入第三位阶补充性法源,另一方面若否定第三位阶补充性法源,必然违背明示的立法目的。更进一步,即使立法者有明确否定第三位阶补充性法源的意思,其还是要服从立法目的。因此,民法总则第10条未提及第三位阶补充性法源,并不构成“有意义的沉默”,不能进行反向推理或认为“明示其一即排除其他”。第三位阶补充性法源的欠缺,违反了“调整民事关系”这一立法计划,造成民事关系调整上的重大遗漏,具有不圆满性,故构成法律漏洞。[91]
 
  (二)填补漏洞:目的性扩张
 
  1.民法总则第10条文义过狭,导致立法目的不能实现。作为大陆法系民法典的法源条款,对法源列举仅限于实证法规则,无法解决成文法系的根本矛盾,无法实现民法总则第1条明定之“调整民事关系”的立法目的。
 
  2.须采用漏洞补充方法。第三位阶补充性法源的涵义,已经超出了前二位阶制定法、习惯法的文义边界,故无法通过扩张解释来解决,必须进行漏洞补充。漏洞补充方法中首先应考虑类推,但由于第三位阶法源——依基本原则确立的规则——与制定法、习惯法具有显然不同的构成要件,故无法进行类推。我们的思路还需继续延展。
 
  3.采用目的性扩张方法。第一位阶制定法与第二位阶习惯法,都是为了实现“调整民事关系”这一立法目的,但仅有这两位阶法源,该立法目的显然还无法实现。唯有将法源类型扩张至第三位阶——“依基本原则确立的规则”,对民事关系全面、妥当调整这一立法目的才能在体系上获得实现。这就是目的性扩张方法。
 
  结论
 
  法官如何寻找裁判依据?这是司法的根本问题,也是法学的根本问题。对该问题有两种回答方式。一种是立法不规定,完全交给学说,如德国。另一种是立法解决,解决的结果就是法源条款,如本文第一部分所引的众多立法例。但无论以何种方式回答问题,答案都应当包括有实证法规定与无实证法规定两部分,这样法官才能明了自己在所有情况下的行为方式,问题才算回答完毕。
 
  民法总则第10条不属于以上任何一种方式。我们用立法回答法源问题,但只回答到有实证法为止。于是,实证法无规则时法官到哪里寻找裁判依据,怎样寻找,甚至法官究竟有没有漏洞补充的授权,这些都没有立法上的答案。法源条款的功能,就是在形式上完全解决法官的裁判依据问题,做不到这一点,就存在缺失。该立法缺失或立法留白呼唤解释论上的补充。本文建议采目的性扩张方法,利用民法总则第1条中“调整民事关系”这一立法目的,扩张产生第三位阶补充性法源“依基本原则确立的规则”。法典编纂无非是普遍法理与本土情况的妥当结合。确立第三位阶补充性法源就是尊重普遍法理,把基本原则纳入第三位阶发挥作用就是虑及本土情况。本文致力于提出一种解释论上的建设性意见,并谦卑地期待立法可能的改变。
 
【注释】
[1]参见梁慧星:《民法总论》,法律出版社2017年版,第25页;王泽鉴:《民法总则》,北京大学出版社2009年版,第35页;魏振瀛主编:《民法》,北京大学出版社、高等教育出版社2013年版,第14页;马俊驹、余延满:《民法原论》,法律出版社2010年版,第27页。
[2]黄茂荣:《法学方法论与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第371页。同参前引[1],梁慧星书,第25页;刘得宽:《民法总则》,中国政法大学出版社2006年版,第15页;朱庆育:《民法总论》,北京大学出版社2016年版,第35页以下。法源在不同层次上的意义,参见本注所引黄茂荣书,第1页以下。
[3]本条源于民法通则第6条,但将“国家政策”从法源体系中删除,并将习惯纳入,这是重要进步。
[4]参见王利明主编:《中华人民共和国民法总则详解》上册,中国法制出版社2017年版,第53页以下;杨立新主编:《中华人民共和国民法总则要义与案例解读》,中国法制出版社2017年版,第68页;龙卫球、刘保玉主编:《中华人民共和国民法总则释义与适用指导》,中国法制出版社2017年版,第39页以下;杜万华主编:《中华人民共和国民法总则实务指南》,中国法制出版社2017年版,第55页以下。我国台湾学者通说亦认为,法源中的“习惯”系指“习惯法”。参见前引[1],王泽鉴书,第46页;胡长清:《中国民法总论》,中国政法大学出版社1997年版,第29页以下;史尚宽:《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第81页。本文在该问题上采通说。
[5]参见梁慧星主编:《中国民法典草案建议稿》,法律出版社2013年版,第4页。
[6]参见中国社会科学院民法典立法研究课题组(孙宪忠主持):《民法总则建议稿》,中国法学网:http://www.iolaw.org.cn/showNews.aspx? id=49193&from=timeline&isappinstalled=0,2017年11月11日最后访问。
[7]参见王利明主编:《中国民法典学者建议稿及立法理由·总则编》,法律出版社2005年版,第22页。
[8]参见杨立新《中华人民共和国民法总则(草案)》建议稿2.0版,http://www.legaldaily.com.cn/fxjy/content/2015-05/12/content_6079122.htm, 2018年1月16日最后访问。
[9]参见李永军主编:《中国民法典总则编草案建议稿及理由》,中国政法大学出版社2016年版,第5页。
[10]参见于海涌编著:《中国民法典草案立法建议(提交稿)》,法律出版社2016年版,第22页以下。
[11]参见徐国栋主编:《绿色民法典草案》,社会科学文献出版社2004年版,第4页。
[12]参见中国法学会《中华人民共和国民法典·民法总则专家建议稿(提交稿)》,中国民商法律网:http://www.civillaw.com.cn/zt/t/? id=30198,2017年11月11日最后访问。
[13]参见北航法学院课题组(龙卫球主持):《中华人民共和国民法典·通则编》草案建议稿,中国法学创新网:http://www.fxcxw.org/index.php/home/xuejie/artindex/id/9597.html, 2017年11月11日最后访问。
[14]前引[1],王泽鉴书,第49页。
[15]参见戴永盛译:《瑞士民法典》,中国政法大学出版社2016年版,第1页。
[16]参见前引[1],王泽鉴书,附录一“我国台湾现行‘民法’(总则部分)”,第460页。
[17]参见崔吉子译:《韩国最新民法典》,北京大学出版社2010年版,第135页。
[18]参见潘灯、马琴译:《西班牙民法典》,中国政法大学出版社2013年版,第5页。
[19]参见娄爱华译:《路易斯安那民法典》,厦门大学出版社2010年版,第1页以下。
[20]Mugdan, Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, Band I, Berlin 1899, S. LII.德民一草第1条虽被删除,但判例学说一致认为,就法律未规定事项,无其他规定可类推适用时,须适用一般法律原则及事物之本质,以促进法律进步。参见王泽鉴:《比较法与法律之解释适用》,载氏著《民法学说与判例研究》第2册,中国政法大学出版社1998年版,第6页。
[21]参见周友军、杨垠红译:《奥地利普通民法典》,清华大学出版社2013年版,第1页。
[22]参见海棠、吴振平译:《蒙古国民法典》,中国法制出版社2002年版,第9页。
[23]参见黄道秀等译:《俄罗斯联邦民法典》,中国大百科全书出版社1999年版,第5页。当事人之间的协议是否为法源的问题,因无关本文宏旨,故不讨论。
[24]意大利《法律的一般规定》(Disposizioni sulla legge in generale)是独立于民法典的一部法律。费安玲、丁玫所译《意大利民法典》(中国政法大学出版社1997年版),将“法律的一般规定”译作“序编一般原则”,放在民法典“第一编人与家庭”之前,易使人误会两者是一部法律。且该《法律的一般规定》已有不少修改,故本文采取翟远见博士未刊的新译文,在此致谢。
[25]参见唐晓晴等译:《葡萄牙民法典》,北京大学出版社2009年版,第5页,第7页。
[26]参见王泽鉴于2017年4月19日在中国政法大学所作“民法总则”讲座,录音链接http://apiv2.linklaws.com//view/course/courseware-details-share.html? type=course&id=382,2017年11月11日最后访问,详参录音31分30秒之后。
[27]参见杜涛主编:《民法总则的诞生——民法总则重要草稿及立法过程背景介绍》,北京大学出版社2017年版,第10页。
[28]《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》(法释〔2009〕14号)第4条,将司法解释与法律、法律解释等并列规定为“应当引用”的裁判依据。解释上将司法解释纳入民法总则第10条广义“法律”之中的观点,参见前引[4],王利明主编书,第52页;张新宝:《〈中华人民共和国民法总则〉释义》,中国人民大学出版社2017年版,第18页;前引[4],杜万华主编书,第57页以下。
[29]《民法总则立法背景与观点全集》编写组:《民法总则立法背景与观点全集》,法律出版社2017年版,第42页,第64页,第109页,第126页。该书其他部分大量提到了同类立法建议,参见第178页,第201页,第270页,第295页,第354页,第367页,第424页,第433页,第437页。
[30]梁慧星:《〈民法总则〉重要条文的理解与适用》,《四川大学学报(哲学社会科学版)》2017年第4期,第52页。
[31]前引[4],杨立新主编书,第66页。
[32]前引[28],张新宝书,第18页。
[33]前引[4],龙卫球等主编书,第40页。
[34]成文法的局限性,参见徐国栋:《民法基本原则解释:诚信原则的历史、实务、法理研究》,北京大学出版社2013年版,第264页以下。
[35]下文提到法(如法无明文规定)时,一般即指包括制定法和习惯法在内的实证法。仅指制定法或习惯法时,会使用相应概念。
[36]罗结珍译:《法国民法典》,中国法制出版社1999年版,第1页。
[37][德]魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2013年版,第343页以下。
[38]梁慧星:《裁判的方法》,法律出版社2003年版,第47页。
[39]王利明:《民法总则研究》,中国人民大学出版社2012年版,第163页。
[40]PENET, tome Ⅵ, p.20.转引自[法]雅克·盖斯旦、吉勒·古博:《法国民法总论》,陈鹏等译,法律出版社2004年版,第413页。
[41]Helmut Coing, Grundzüge der Rechtsphiolsophie, 5 Aufl.,1993, S.282.
[42]对于民事诉讼目的论诸学说的介绍,参见张卫平:《民事诉讼法》,法律出版社2016年版,第8页以下;江伟、肖建国主编:《民事诉讼法》,中国人民大学出版社2015年版,第10页以下。
[43]刘荣军:《论民事诉讼的目的》,《政法论坛》1997年第5期,第77页。
[44]前引[42],张卫平书,第10页。
[45]参见前引[39],王利明书,第150页。
[46]法律解释与漏洞补充之间并非泾渭分明,此为学界公认。但两者在非接壤处的区分鲜明无比,对非接壤处的了解,有助于接壤处分际问题的解决。而且,两者是相反相成的关系,一旦一方不存在了,另一方无法独立地实现正义。对这一立场的深入阐释,尤请参见前引[2],黄茂荣书,第305页,注41。
[47]参见[德]维亚克尔:《近代私法史》下,陈爱娥、黄建辉译,上海三联书店2006年版,第416页以下。从维亚克尔对法学实证主义的描述,以及其论述中替换使用法学实证主义和概念法学两个术语,可知其所谓法学实证主义是指概念法学。
[48]前引[1],王泽鉴书,第35页。
[49]梁慧星:《民法解释学》,法律出版社2009年版,第63页。
[50]王利明:《法学方法论》,中国人民大学出版社2012年版,第56页。
[51]前引[34],徐国栋书,第350页。
[52]参见王卫国:《超越概念法学》,《法制与社会发展》1995年第3期,第37页。
[53]前引[26],王泽鉴讲座录音32分20秒之后。
[54]前引[1],王泽鉴书,第49页。
[55]基本原则的另一重要功能,表现在对前两位阶——制定法、习惯法的解释上,主要体现在目的解释之中。
[56][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第293页。
[57]Canaris, Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz, 2. Aufl.,1983, S.57.
[58]前引[2],黄茂荣书,第376页以下。
[59]杨仁寿:《法学方法论》,中国政法大学出版社2013年版,第192页。
[60][瑞]贝蒂娜·许莉蔓-高朴、耶尔格·施密特:《瑞士民法:基本原则与人法》,纪海龙译,中国政法大学出版社2015年版,第74页。
[61]前引[2],黄茂荣书,第370页,注186。
[62]瑞士民法理论中,对法官在漏洞补充时提出规则的可重复性要求,甚至高过了个案妥当性。参见前引[60],许莉蔓-高朴等书,第74页。
[63]Larenz, Kennzeichen geglückter richtlicher Rechtsfortbildung, 1965, S.13.
[64]前引[60],许莉蔓-高朴等书,第75页。
[65]前引[7],王利明主编书,第22页。
[66]参见前引[56],拉伦茨书,第258页;王泽鉴:《法律思维与民法实例》,中国政法大学出版社2001年版,第253页;前引[2],黄茂荣书,第382页。
[67]前引[1],王泽鉴书,第51页。
[68]前引[60],许莉蔓-高朴等书,第75页。
[69]正如拉伦茨指出的:“法学上的类推适用无论如何都是一种评价性的思考过程,而非仅形式逻辑的思考操作。”前引[56],拉伦茨书,第258页。故类推并非完全可靠,但相对于其他漏洞补充方法,其规则获取上的确定性和妥当性较强。
[70]目的性扩张与类推适用之间的边界并不很清楚,甚至目的性扩张是否可以算作类推的一种,学说上都有争议。参见前引[60],许莉蔓-高朴等书,第68页以下。但本文认为两者的核心意义领域还是能够区分的。参见前引[56],拉伦茨书,第274页。
[71]“‘内在体系’则是指支配整个民法的基本原则以及这些原则之间的实质联系。”[德]拉伦茨:《德国民法通论》,王晓晔等译,法律出版社2003年版,沃尔夫序,第1页。
[72]前引[56],拉伦茨书,第286页以下。
[73]笔者在民法总则颁布之前的研究中,认为诚实信用、公序良俗属于能作为法官裁判依据的概括条款,性质上与其他不能成为裁判依据的基本原则不同;进而主张无裁判意义的基本原则无需成文化,民法典仅需在不同功能领域中规定各概括条款即可。以上讨论试图打破民法通则模式,回归传统民法,属于立法论研究。参见于飞:《民法基本原则:理论反思与法典表达》,《法学研究》2016年第3期。民法总则颁布之后,学术研究应当以现行法为基础,转向解释论立场。此时,应当认为第132条禁止权利滥用(诚实信用的一个具体化)、第153条第2款公序良俗属于概括条款,是法官的裁判依据。第7、8条规定的诚实信用、公序良俗不能再认为是概括条款,否则会发生立法重复。也即,第一章所有原则条款都属于基本原则,不能直接作为法官的裁判依据,而是统一发挥着法律解释与漏洞补充功能。
[74]国内基本文献参见[德]阿列克西:《法律原则的结构》、《重力公式》,载阿列克西:《法:作为理性的制度化》,雷磊编译,中国法制出版社2012年版,第131页以下,第148页以下。
[75]国内基本文献参见[奥]维尔伯格:《私法领域内动态体系的发展》,李昊译,《苏州大学学报(法学版)》2015年第4期;[日]山本敬三:《民法中的动态系统论——有关法律评价及方法的绪论性考察》,解亘译,载梁慧星主编:《民商法论丛》第23卷,金桥文化出版(香港)有限公司2002年版,第172页以下。
[76]参见前引[56],拉伦茨书,第250页;同参前引[2],黄茂荣书,第188页以下。
[77]参见前引[56],拉伦茨书,第249页;前引[2],黄茂荣书,第330页。
[78]参见前引[2],黄茂荣书,第330页以下;前引[37],魏德士书,第370页。
[79]前引[2],黄茂荣书,第332页。
[80]前引[37],魏德士书,第370页。
[81]参见前引[29],《民法总则立法背景与观点全集》编写组书,第3页以下。
[82]前引[27],杜涛主编书,第10页。
[83]前引[27],杜涛主编书,第10页。
[84]前引[29],《民法总则立法背景与观点全集》编写组书,第201页。
[85]参见前引[27],杜涛主编书,第30页。
[86]前引[29],《民法总则立法背景与观点全集》编写组书,第241页以下。
[87]实践中向一般条款逃避的案例,参见前引[34],徐国栋书,第249页。
[88]前引[29],《民法总则立法背景与观点全集》编写组书,第242页。
[89]所谓立法目的,可以指具体条文的规范目的,也可能指整部法律的抽象目的。参见前引[66],王泽鉴书,第234页以下。本文此处分析的是被民法总则第1条明定的整部法律的抽象目的。
[90]李适时主编:《中华人民共和国民法总则释义》,法律出版社2017年版,第7页。同参张荣顺主编:《中华人民共和国民法总则解读》,中国法制出版社2017年版,第3页;石宏主编:《中华人民共和国民法总则条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2017年版,第5页。
[91]本文在何为法律漏洞上采通说,即“违反计划的不圆满性”,参见前引[56],拉伦茨书,第251页。异说可参见前引[2],黄茂荣书,第348页以下。

来源:《法学研究》2018年第1期

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