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法益衡量原理的教义学检讨


发布时间:2018年2月13日 劳东燕 点击次数:2335

[摘 要]:
将法益衡量说当作违法阻却一般原理的做法存在重大疑问。这是由结果无价值论将利益衡量混同于法益衡量所致。在实体层面,法益衡量原理在适用于正当防卫、紧急避险与被害人同意时,面临诸多体系上的矛盾。在方法论层面,法益衡量原理的缺陷在于未考虑制度利益与法治国的基础利益。方法论上的缺陷,使得法益衡量说的利益衡量观违反立法判断优先的设定,对解释者的主观性也缺乏必要制约,还易于忽视不同正当化事由在内在结构上的差异。违法性判断中的利益衡量,必须以制度利益为核心来展开;对制度利益的解读,则应超脱具体当事人的利益,并以法治国的基础利益所彰显的价值为指导;对法治国的基础利益的核心部分不允许作相对化的处理。
[关键词]:
利益衡量;法益衡量;结果无价值;违法性判断;正当化事由;实质论

    法益衡量说是结果无价值论用以说明违法阻却的实质根据的理论。它与结果无价值论的理论立场之间,存在内在的逻辑关联。随着结果无价值论在我国学界的强势崛起以及对实务的有力渗透,法益衡量说已获得广泛的影响力;它甚至开始超越结果无价值论的阵营,脱离作为根基的结果无价值论而受到追捧。无论在学理上还是实务中,到处充斥着与法益衡量相关的话语。即使是结果无价值论阵营外的论者,也往往不自觉地运用法益衡量的原理,来解说正当防卫、紧急避险与被害人同意等事由的正当化根据与其成立要件。

 

  正是在法益衡量说的支配之下,诸多为通说所主张的见解,比如偶然防卫的行为构成犯罪,为拯救多人生命而不得已牺牲一人生命的行为仍属违法,经被害妇女同意的拐卖行为不能阻却犯罪等,正受到严重的质疑。依据法益衡量说的逻辑,前述行为都将由于存在优越的法益或者欠缺值得保护的法益,而得出阻却违法(或构成要件)的结论。不可否认,有关前述行为的定性,立足于法益衡量的辩驳与论证看起来无懈可击,似乎提供了相当有力的体系化理由;相反,通说的见解则在说理上粗糙单薄,简直处于不堪一击的境地。围绕此类行为定性所产生的质疑,其症结在于,法益衡量说是否果真如支持者所设想的那样,足以承担起作为违法阻却的一般根据的重任?法益衡量说认为,在涉及利益冲突的场合,只需将冲突的法益纳入考量的范围,且其中的法益限定于涉案主体当下的现实法益,两相比较后便可对行为的违法性做出判断。然而,试图通过如此狭隘的“利益衡量”,来一刀切地处理违法性判断的问题,其合理性未免让人生疑。基于法益衡量说在当前的广泛影响,无论是从理论推进还是从实务需求考虑,对其展开全面的审视与反思均有其必要。本文的分析将表明,在前述行为的定性上,通说的见解在教义学层面存在充分的根据,真正有疑问的是将法益衡量说当作违法阻却的一般根据的做法。

 

  本文的主旨不是要对结果无价值论展开批判。不过,鉴于法益衡量说与结果无价值论之间的内在关联,对法益衡量说的教义学检讨,势必波及到结果无价值论,故客观上会起到批判的效果。尽管如此,本文关注的重心并非结果无价值论,也无意涉足于其与行为无价值论之间的立场之争。通过检讨法益衡量说在实体层面所面临的疑问与其在方法论上所存在的缺陷,本文真正关心的是利益衡量在刑法中的适用问题。法益衡量说不过是对利益衡量理论的不当理解的产物。利益衡量作为一种方法,与刑法体系的实质化之间存在千丝万缕的联系;在刑法理论日益实质化的今天,对利益衡量在刑法中的适用如何进行控制,以确保法的安定性价值,是一个极为重要的命题。

 

  考虑到利益衡量与法益衡量之间的纠葛,而这种纠葛乃是源起于结果无价值论,本文第一部分首先论述我国的结果无价值论如何将利益衡量与法益衡量相混同,并对其法益观展开必要的考察。第二部分从实体层面入手,探讨法益衡量说作为违法阻却的一般原理,在适用于具体的正当化事由(也称违法阻却事由)时,会面临怎样的教义学疑问。第三部分意在揭示,法益衡量说背后的利益衡量观所存在的方法论缺陷。第四部分对作为方法的利益衡量在刑法中的适用进行定位,并试图提出一个体系性的框架来解决利益衡量的控制问题。

 

  一、利益衡量与法益衡量的混同

 

  耶林的目的论与利益概念,不仅在方法论上开启了由概念法学向利益法学的转折;[1]以李斯特的理论为主要媒介,刑法学的发展也深受其影响。[2]耶林第一个提出,法律是调和个人和群体目标、平衡个人和群体利益的社会机制。[3]此后,从利益冲突的角度来界定违法性阶层,逐渐成为德国刑法理论的常规做法。相应地,对违法性的典型理解便是,“在违法性层面,人们探讨的是相对抗的个体利益或社会整体利益与个体需求之间产生冲突时,应该如何进行社会纠纷的处理。”[4]换言之,法适用层面对违法性的理解,要求以利益为思考基点,对法规范背后的各种冲突利益进行实质的比较与权衡。

 

  所有的正当化事由都建立在利益衡量(Interessenabw?gung)与必需性的原理基础之上。[5]利益衡量理论表明的是这样的立场:在为维护更高价值的利益时,牺牲较低价值利益的行为是合法的。建立在利益衡量基础上的优越利益原理与利益欠缺原理,可谓正当化根据问题上最具影响力的学说。不同于一般的正当化事由,在同意的场合,既不涉及行为者与同意者之间的利益冲突,也不涉及行为的必需性。同意的这种结构性差异,促使梅茨格(Mezger)发展出正当化事由的复合体系;据此,在多数情形中正当化是根据优越利益原理,而在同意的场合则遵循利益欠缺原理。[6]在德国刑法理论中,对优越利益的维护不允许与对较高位序的法益的保护相等同,因为在利益冲突的情形中,“利害的倾向”(die positiven und negativen Vorzugstendenzen)并非单独由所涉法益的抽象价值所决定也取决于许多进一步的因素。[7]换言之,与利益法学中的利益概念一样,[8]利益衡量中的利益被认为是一个宽泛的概念,包含在具体冲突情形中相互对立的所有价值,它并非由具体的法益来反映,而是由普遍的法原则来反映;因而,其衡量的对象范围超越冲突的法益,而应当包含“所有的利害倾向”,包括行为对于法秩序整体的意义,以及维护最高法价值与普遍的法原则的共同体利益。[9]由利益衡量入手来构建正当化的一般原理,以及对利益概念进行宽泛界定的做法,尽管受到某些学者的批判,[10]但并没有影响利益衡量理论在德国的主流地位。

 

  从方法论的角度而言,利益衡量具有妥当性,它也并非结果无价值论所独有。行为无价值论将违法性的评价重心放在行为之上,本身便可谓是对所牵涉的各种利益进行审慎考量之后做出的价值选择。不过,与行为无价值论偏重于行为本身对规范的违反相比,结果无价值论对结果意义上的法益侵害的高度关注,使得利益衡量之于结果无价值论而言,不仅具有方法论上的意义,而且在实体层面发挥着至关重要的功能。在违法性的判断中,具有实体意义的法益衡量(Güterabw?gung)的原理,被结果无价值论当作阻却违法的实质性根据。

 

  利益衡量理论对行为效果的关注,恰好与结果无价值论的基本逻辑相契合。它的以结果为核心与思考起点的逻辑,决定其在违法性本质的问题上,也必然要围绕结果而展开。由于违法性涉及的是不同利益之间形成冲突时的评价,对结果无价值论而言,即便行为侵害法益也不构成违法的原理,只能是“依据社会生活实态的利益衡量。”[11]同时,由于犯罪的本质被认为是法益侵害,若要阻却行为的违法性,按其逻辑便必须消除其法益侵害性。因而,建立在利益衡量基础之上的优越利益原理与利益欠缺原理,很快便被日本的结果无价值论奉为圭臬;同时,基于法益概念在其违法论中的核心地位,日本学者在解读这种复合论时,往往下意识地以法益概念来替代其中的利益概念。可以说,对利益衡量与法益衡量不加区分,是日本结果无价值论的特点。[12]受其影响,我国刑法理论也普遍这样看待利益衡量与法益衡量之间的关系。在我国相关论者的论证中,所谓的利益完全等同于法益,相应地,利益衡量的概念被认为可直接由法益衡量概念所替代。按张明楷教授的说法,在两种法益存在冲突的情况下,应当通过法益的衡量来判断行为正当与否;符合构成要件的行为,即使违反了某种规则,但只要保护了更为优越或者同等的法益,就成为正当化事由。[13]简言之,从结果无价值论的立场出发,法益衡量原理构成违法阻却的实质根据。

 

  一旦以法益衡量的概念取代利益衡量的原理,如何进行利益衡量的问题就变得简单:其一,既然此间的利益是指法益,则所谓的利益衡量,不过就是对不同的法益进行比较。其二,对此种法益必须做具体的界定,其指向的是涉案主体当下的现实的法益,而不包括与涉案主体无关的其他法益。与之相应,在违法性的判断中,如何进行利益衡量,往往就转变为对法益本身的价值排序问题。

 

  由于不同主体的价值观念并不完全重合,人们会面临是按客观的一般人标准还是按法益主体的主观标准,来判断法益的价值排序的问题。一般人标准与法益主体标准,涉及的是社会整体的视角或法益主体的个人视角之间的分歧。比如,生命法益按一般人标准,会被认为在价值上高于人身自由的法益;不过,对于坚信“不自由,毋宁死”的自由斗士而言,自由的价值显然高于生命的价值。同时,就具体的个人而言,总是不可避免地存在高估自身法益价值,而低估他人法益之重要性的倾向。这意味着,至少在某些场合,是依照客观的一般人标准,还是采取法益主体的主观标准,在法益的价值位序判断上可能得出不同的结论。

 

  对于拥护社会功利主义的结果无价值论而言,客观的一般人标准总是更受到青睐。它既简便可操作,又整齐划一,无需考虑个案的特殊情形,有助于确保法秩序的统一性。据此,在违法性判断中,原则上只要运用生命法益优于身体法益,身体法益优于财产法益的简单原理,便被认为足以完成对冲突利益的整个衡量过程。换言之,依据法益衡量的原理,与民法中复杂的利益衡量不同,刑法中的利益衡量,只要单纯比较当事各方主体的法益的客观价值大小就足矣。如果说民法中的利益衡量需要一套复杂的、综合的、法学家专属的技艺,那么,按法益衡量说的设想,在绝大多数的场合,刑法中的利益衡量犹如小学生都会做的算术。只要对冲突的两个法益的大小进行掂量,在一方法益高于另一方法益的场合,就应当说存在比该侵害法益更值得保护的利益,行为的法益侵害性被消除。[14]西田甚至给出了更为简洁的公式:在保全法益(A)与侵害法益(B)之间存在BA0的关系时,从社会功利主义的角度,就可将该行为整体予以正当化。[15]

 

  然而,在违法性的判断中,将利益衡量化约为法益衡量的做法,会面临一些明显的疑问。其一,仅仅着眼于冲突法益的客观价值,根本不能说明正当防卫的正当化根据,更不可能对正当防卫的成立要件做出合理的解释。其二,在冲突法益涉及同一法益主体的场合,单纯通过对法益的客观价值进行比较,也无法得出合理的结论。比如,在肾病患者明确拒绝的情况下,行为人为救助其性命而实施拘禁,强制在其身上连上透析设备做血液透析。对于此类行为,从法益客观价值的比较入手,势必得出行为阻却违法的结论,但法益衡量说的支持者往往也肯定行为的违法性。其三,法益客体的客观价值并不等于法益本身,拋开主体的处分自由来界定法益的内容,势必使法益概念成为僵化的存在,容易得出荒谬的结论。比如,在A基于B的请托而损毁后者之财物的场合,倘若将法益理解为财物的客观价值本身,必然得出A侵害B的财产法益之结论。

 

  有的结果无价值论者意识到了这些疑问,所以试图对前述法益观做出调整。其调整意见可归纳为三个方面:①违法性判断中的法益衡量,并非是以一般的、抽象的法益的价值序列为基准,而必须是根据相应法益的具体的保护价值来进行衡量。[16]②在同一法益主体内部的“法益冲突”的场合,不能依照客观上的保护价值而进行“法益的衡量”的判断;既然属于法益主体内部的问题,且由于价值的内部序列只能根据法益主体的意思才能决定,故法益衡量的判断必须遵照法益主体的意思的基准而进行。[17]③关于法益处分的“个人的自由”,并非是与法益不同的东西,而是法益本身的构成要素。[18]简言之,相关的修正主要包括:一是以法益保护价值的比较来取代法益本身的比较;二是对同一法益主体内容的法益冲突,采取法益主体标准;三是将对法益的处分自由解读为法益概念内在的组成部分。

 

  诚然,前述对通行的法益观所做的调整,有助于消除一些明显的逻辑矛盾,使其法益衡量说的适用在表面看来变得可接受。但是,这样的调整无法从根本上解决将利益衡量等同于法益衡量所带来的问题。至为明显的是,前述调整并没有改变结果无价值论在法益概念界定上自相矛盾的现象。按结果无价值论的理解,违法性层面的法益仅指当下的、具体的法益,而刑法目的意义上的法益则还包含未然的、抽象的法益在内。对违法性层面的法益与刑法目的意义上的法益做不同的设定,必然使其法益概念难以保持内在的统一。

 

  在违法性判断中,对具体境遇的强调,使得结果无价值论往往主张将法益理解为当下的、现实的法益。张明楷教授断然否定朝死人开枪行为的可罚性,便是立足于这样的法益观。按他的说法,“既然在此时、此地针对特定的死人开枪,不可能导致活人死亡,就应当否认其违法性。”[19]也是基于此,他对“即便是为了保护被害人的生命和尊严也不允许使用酷刑”的见解提出质疑,在他看来,为保护被害人的生命,不得已对加害者的身体施加痛苦,即使是由警察施加的,也因为保护了更为优越的利益而具备违法阻却事由。[20]黎宏教授主张对偶然防卫不能实施防卫行为,同样是基于对涉案各方主体的现实法益进行比较衡量所得出的结论。[21]由于这样的法益概念存在外延过窄的弊端,无法适用于刑法目的意义上的法益;于是,相关论者不得不将未然的法益内容也悄然纳入其中。在行为人甲杀死被害人乙的场合,对行为人的处罚就不可能是为了保护涉案主体的具体的、现实的法益。结果无价值论者也不得不承认,在乙已被甲杀害的场合,对甲的处罚当然不是为了保护乙的生命,而是为了保护其他人的生命。[22]在此,其所谓的法益,已与当下的、具体的法益无关,指涉的是未然的、抽象的法益,即其他人的生命。

 

  只是如此一来,人们在法益概念的问题上将面临一个两难困境:一方面,如果结果无价值论非要坚持,违法性判断中的法益侵害或危险,指的是针对特定对象的现实法益的侵害或危险,则势必造成法益概念的意义分裂,因为刑法目的中的法益绝不可能仅局限于这样的内容。另一方面,倘若承认法益概念保持内在的意义统一有其必要,在内容上也包含未然的、抽象的法益,则其立足于法益衡量所做的诸多论证便不攻自破。结果无价值论认为,结果无价值论有一个简单的、基本的规则(保护法益),并且要将这种简单的、基本的规则贯彻到具体境遇中,即以当下特殊的具体境遇中对法益的保护作为行为的基本规则;因而,在具体的实际生活中,尤其是在冲突的境遇中,在与刑法相关联的意义上,人们只需要问“我的行为虽然符合构成要件,但能否最有效地保护法益”即可。[23]由于其所谓的“保护法益”明显是在刑法目的意义上而言,而此种法益概念必然包含未然的、抽象的法益,如此一来,从“最有效地保护法益”的考虑出发,在不能犯与偶然防卫等问题上势必得出相反的结论。以基于杀人意图而朝死人开枪的行为为例,只要承认所保护的法益也包含未然的法益按其所主张的规则,必将得出肯定开枪行为的可罚性才能最有效地保护法益的结论。无论如何,结果无价值论不能为了掩盖自身理论逻辑上的缺陷,在既遂犯中将法益解读为未然的法益,而在未遂犯中又将法益界定为当下、具体的法益。这种随意操控法益概念的做法,丝毫无助于证成结果无价值论或法益衡量说的合理性。

 

  可以说,正是基于对法益概念的随意操控,法益才成为刑法理论中一个极为混乱的存在。

 

  松宫孝明曾指出,在解释论中,如果陷入“法益万能主义”的话,会出现难以预料的弊害。[24]结果无价值论期望借助法益的话语,来实现刑法学的封闭与完整。为拒绝其他的价值判断,其往往将价值冲突引入法益概念的内部。由此,在法益概念一致性的外表之下,掩藏了不同价值、实质原理之间冲突的暗流。诚如论者所言,把价值冲突隐含在法益概念内部的做法正是结果无价值论在核心层面存在的疑问。从本质上说,结果无价值论的法益概念是多种价值之间的内部妥协,这种含混的法益概念导致解释问题上的随意性,而这与结果无价值论理论的出发点是相悖的。[25]结果无价值论与实质论的结合,便是以这样一种混合多种价值的法益概念为媒介。无怪乎一向以古典主义理论的继承者与发扬者自居的结果无价值论,在可罚性范围的限定上颇少建树。相反,借助于犹如变色龙一般的法益概念,结果无价值论在统合实质解释论之后,往往弃形式性的制约于不顾,极大地拓宽了刑事可罚性的范围。

 

  总结我国结果无价值论的利益衡量观及相应的法益观,可发现几个特点:一是对利益概念与法益概念不加区分,将利益衡量完全等同于法益衡量。二是利益衡量的整个判断过程相当简单,原则上,只要完成对法益在价值位序上的定位,整个判断过程即告终结。三是违法性判断中所谓的法益,与刑法目的意义上的法益,在意义上并不保持统一。

 

  二、法益衡量原理的实体性疑问

 

  将法益衡量与利益衡量相等同的做法,乃肇始于结果无价值论。随着结果无价值论在我国影响力的日益扩张,国内其他论者乃至实务人员也经常将这两个概念混同使用。然而,将法益衡量与利益衡量相等同的见解,存在斟酌的余地。毕竟,无论是从内涵还是外延,利益的指涉都要比法益更为宽泛与丰富。由于利益衡量中需要考虑的对象不限于法益,也包括其他的因素,故经过法益衡量得出的判断未必与经过利益衡量得出的判断一致。通过利用含混的法益观,法益衡量论者得以在表面上实现论证上的自洽。然而,即便立足于这样的法益观,在利益冲突的场合,设想运用单纯的法益衡量原理,来一刀切地处理违法性的判断,也未免有些一厢情愿。一则,以法益保护价值的比较来取代法益本身的比较,诚然可对正当防卫的正当化根据做出说明;但是,如何判断法益保护价值的大小,并非法益衡量原理本身所能解决,而必须引入其他的实质性根据。二则,在具体进行法益衡量时,为什么时而采取一般人标准,时而又采取法益主体标准,法益衡量原理无法给出有说服力的解释。三则,将对法益的处分自由纳入法益范畴之下,在被害人同意的场合必然导致无冲突法益可予衡量;如此一来,又如何能够适用法益衡量的原理?

 

  法益衡量原理将违法性层面复杂的价值判断,等同于所涉具体法益的大小比较。试图以如此简单的标准来一刀切地解决违法性判断的问题,一方面固然让人钦佩其勇气与胆略,另一方面也不禁对其所得出结论的妥当性表示担忧。以下,试以正当防卫、紧急避险与被害人同意为例,来揭示单纯依据法益衡量而构建的违法阻却原理适用于具体的正当化事由时,在实体层面会面临怎样的疑问。

 

  首先,就正当防卫而言,在宣称以法益衡量说作为正当化根据的唯一基础时,相关论者实际上在其中掺杂了其他异质的原理。

 

  为使正当防卫能够被纳入法益衡量说的框架,人们往往借助对不法侵害人的法益做缩小的评价,由此而使优越利益原理的运用看起来成为可能。此种做法首先面临的疑问在于,法益是一种客观的存在,从法益比较的角度,无法说明为什么可以且必须对不法侵害人的法益做缩小的评价。同时,仅仅立足于法益衡量,也无法解释正当防卫成立条件中的一些限定,包括为什么防卫人一般没有退避的义务?为什么不要求所保护法益与所损害法益之间保持均衡?为什么在不法侵害系由无责任能力人或责任能力减轻者所实施的场合,防卫人便负有退避的义务,且必须严格控制防卫的限度等等。

 

  对此,法益衡量论者往往通过引入“法无需向不法让步”(或称“正当无需向不正当让步”)的原理,来说明为什么对不法侵害人的法益做缩小的评价。[26]问题在于,“法无需向不法让步”的原理本身,根本不能从法益衡量说的逻辑中推断得出,它完全是异质性的因素。按照一般的理解,“法无需向不法让步”指涉的是社会权利面向的法确证(Rechtsbew?hrung)的内容。[27]倘若需要依赖这一原理来说明正当防卫中的相关限定,则只能说人们是采用瞒天过海之术,在法益衡量说的基础上又掺杂了其他原理。让人困惑的是,相关论者一方面言之凿凿地对法确证原则给予诸多的指责,[28]另一方面又悄然将法确证的内容添加进去,使得其所谓的优越利益原理,实际上是建立在法益衡量与法确证的二元论的基础之上。这样的自相矛盾,有违结果无价值论一向标榜的理论彻底性与逻辑自洽性。

 

  然而,即便是引入法确证的因素,以法益衡量为主色的此种二元论在具体适用于正当防卫的场合时,也仍显得左支右绌。

 

  首先,它无法解释,为什么对单纯的公法益,允许通过紧急避险来保护,却一般不允许通过正当防卫来保护。其二,它也不能说明,为什么针对故意的不法侵害与过失的不法侵害,在防卫的要求上一般会有所区别。由于故意与过失被认为并不影响行为的违法性,按结果无价值论的立场,对于故意的不法侵害与过失的不法侵害,将得出可同等防卫的结论。不止如此,结果无价值论认为,只要危及或侵害法益,客观上并不违反义务的行为,也可以构成“不法侵害”。于是,从逻辑上讲,对根本不违反义务的“侵害”,也允许防卫人像对故意的不法侵害那样,无需退避而径直采取超过侵害强度的反击措施。比如,A在结冰的路上驾驶车辆,并未违反任何交通法规,但由于路面打滑致刹车失灵而撞向B, B明知A出于无意,在能够轻易闪避的情况下,仍拿手中的长柄雨伞给予A致命的一击,致A当场死亡。就本案而言,倘若认为B成立正当防卫,则这样的结论未免有纵容人们滥用防卫权之嫌,难以为正常的法秩序所认同。反之,如果人们主张B不成立正当防卫,则无法解释,为什么对于虽未违反义务但对法益造成同等危险的“不法侵害”,成立正当防卫的条件要更为严格。可想而知,本案中的A若是故意撞向B,则B不予退避而直接采取致命的反击措施,也成立正当防卫。其三,它更无助于纠正对防卫限度的要件把握过严的做法。从法益衡量的角度出发,对防卫过当中的防卫限度,势必主要通过对所保护法益与所损害法益的比较来界定。这直接影响对我国刑法第20条第2款有关防卫过当规定的解释。对于该款中“明显超过必要限度造成重大损害”的内容,法益衡量论者往往主张以“造成重大损害”为核心来理解“明显超过必要限度”,认为明显超过必要限度的判断从属于有无造成重大损害的判断。[29]据此,一旦防卫行为造成不法侵害人重伤或者死亡,防卫人便易被认定为防卫过当。可以说,以法益衡量为基础而建构正当防卫的正当化根据,由于偏好于事后判断,几乎难以避免此种唯结果论的倾向,[30]它至多只能允许“正当防卫所造成的损害表面上略大于所避免的损害”。[31]我国学理与实务动辄认定防卫过当的现象,根源也在于此。因而,即使立法者在1997年的立法修正中对正当防卫的限度做了实质性的放松,也未能从根本上纠正对防卫限度的把握偏于严苛的弊病。

 

  其次,在紧急避险中,若仅将正当化的根据建立在法益衡量的基础上,不仅无法合理地说明紧急避险的补充性要件的存在意义,而且极易得出违反一般人正义感的结论。

 

  对冲突的法益进行权衡,本身是紧急避险的成立要件之一。以法益衡量说为基础来构建紧急避险的正当化根据,能够很好地解释这一要件的必要性,但它的功能也仅限于此。从法益衡量的角度,无法说明为什么紧急避险需要具备补充性的要件,即只有在没有其他方法避免危险时才允许采取避险措施。既然所保护的法益在价值上高于所损害的法益,则单从对冲突法益进行衡量的逻辑推理,即使有其他避免危险的方法,只要这样的方法所带来的成本相对更高,便应允许进行紧急避险,根本没有必要限定于“不得已”的场合。

 

  不止如此,认为紧急避险的成立必须考虑避险手段的相当性的见解,会违背结果无价值论的基本逻辑;因而,结果无价值论立足于法益衡量说,往往得出手段相当的要求之于紧急避险的成立并无必要的推论。当人们主张,紧急避险的成立只需以法益优越与“不得已”为条件时,显然没有意识到,“没有其他方法消除紧急状况与避险人的窘迫境地,并不足以成为‘特定被害人,承担忍受义务的根据:为什么仅仅因为他人为救助其法益而有急需,一个与紧急状况无涉的个体就应当放弃自身的法益?”[32]放弃手段的相当性要求,必然导致过于扩张紧急避险适用范围的效果,得出有违普通人的朴素正义感的结论。它意味着,可以随意地将自身遭遇的危险转嫁给无关的第三人。对此,法益衡量论者这样论证道:如果从个人主义的观点出发,就不应当将自己面临的危难转嫁于他人;但从社会整体的立场出发,在不得不丧失两个合法利益中的某一利益时,不管是谁的利益,保存价值更高的利益才是理想的,正是基于对整体社会利益的考虑,紧急避险在刑法上才是允许的。[33]据此,不仅身着昂贵服装的A,在雨天为避免自己的衣服受损而夺过衣衫褴褛的路人B的雨伞的行为,可成立紧急避险;为救助病患生命而强制抽取他人血液甚至摘取其器官的行为,也有适用紧急避险而予以正当化的余地。

 

  举例而言,0因车祸被送至医院急救,有生命危险,急需大量输血,但医院正巧缺乏稀有的同型血液。主治医师T1及护士 T2知身体硬朗之医院义工P有同型血液,故要求P襄助,但遭P拒绝。T1T2为救治0之生命,遂共同使用腕力强制抽取P之血液,P则奋力反抗,并殴打T1T2,以终止其强制抽血行为。随后,0因失血过多死亡。本案(以下简称强制抽血案)中,由于0涉及生命法益,而P仅牵涉一般的身体健康法益(被抽取一定量的血液),两相比较,生命法益在价值上远高于一般的身体健康之法益。按法益衡量说的逻辑,势必得出T1 T2的行为构成阻却违法之紧急避险的结论。同时,既然T1T2的行为具有正当性,P的反抗行为便属违法,P有被追究刑事责任的可能。这样的结论符合结果无价值的论理,但无疑严重违背普通人的伦理直觉。尤其是,按其逻辑推理,倘若摘取某人的器官能够救助病危患者的生命,或者牺牲其一人能够救助多人时,则该人就被认为有承受的义务。如此一来,人们到医院看病或者经过医院附近时,岂非要人心惶惶?连普通的作为(救助)义务都没有的第三人,凭什么要忍受自身的血液被抽取或器官被摘取的侵害,而一旦拒绝或者反抗,竟要面临被追究刑事责任的风险,这实在让人匪夷所思。

 

  从法益衡量说的立场出发,人们甚至可能会得出生命可进行量化比较,故为拯救多人生命而不得已牺牲一人生命的行为应予正当化的结论。自然,相关论者也意识到此类结论在妥当性上面临疑问,所以其往往通过附加其他条件的方式,比如,要求限于被牺牲者特定化的场合,被避险人对牺牲生命具有承诺,以及在“不得已”的判断上采取更为严格的标准等,[34]希望据此来限定紧急避险的滥用。但这样的限定缺乏法教义学上的根据。一则,牺牲对象特定化的要求与“不得已”要件上的更为严格的判断,无法从法益衡量说的论证逻辑中演绎得出。二则,如果承认在冲突法益等值时为保护甲法益而损害乙法益的场合,由于从社会整体而言法益并没有受到损害而能予以正当化,[35]则在为拯救患者性命而不得已摘取他人器官,或者为拯救多人生命而不得已牺牲一人的情况下,没有理由额外附加被牺牲者特定化的要求。试想,牺牲等值法益的行为都能在不附加条件的情况下得到正当化,更何况是所牺牲的法益在价值上低于所保护的法益的场合?三则,被避险人对牺牲生命有无承诺,不会改变法益之间的价值关系。即使被避险人对牺牲生命没有承诺,在肯定生命可量化比较的情况下,也必然会得出避险行为所保护的法益更为优越的结论。因而,只要坚持法益衡量的原理,无论被避险人对牺牲生命有无承诺,都不可能影响紧急避险的成立。前述论者要求只有在被避险人对牺牲生命具有承诺时才可能成立紧急避险的观点,明显与法益衡量原理的逻辑相矛盾。四则,前述论者同样承认对生命法益不能承诺,既然在被害人同意中坚持这样的立场,为什么在紧急避险的场合,来自被避险人的承诺便能成为影响行为违法性判断的关键因素?这势必导致教义学逻辑上的自相矛盾。既然在被害人同意中对生命放弃的承诺不能阻却杀人行为的违法性,则从理论的自洽性考虑,紧急避险的场合,被避险人对牺牲生命的承诺,不可能决定违法性的有无。人们充其量只能得出在被避险人对牺牲生命具有承诺时,相关行为的违法性程度得以降低的结论。

 

  此外,如前所述,在涉及同一法益主体的冲突法益的场合,法益衡量论者从结论的可接受性考虑,会倾向于对法益位序的判断标准做出调整。比如,在患者Y因宗教信仰而明确拒绝接受输血,医师X却为救助Y生命而对其实施输血的案件(以下简称拒绝输血案)中,法益衡量论者得出的同样是X成立伤害罪的结论;为使这样的结论能够成立,其往往主张,在涉及同一法益主体的内部的法益冲突的场合,法益衡量的判断不应仅凭客观标准来判断,而应遵照法益主体的意思的基准来进行。[36]对法益价值位序的判断标准做这样的调整,能使伤害罪的结论看起来不至于太突兀,但它本身无法解释下列的疑问。其一,为什么在涉及同一法益主体的场合,个人的意思变得至关重要,而在涉及不同法益主体的法益冲突的场合,被避险人的意思就无关紧要,以至于即使后者明确拒绝,也必须强令其接受?其二,如果承认紧急避险是基于社会整体的立场而予以正当化,则为什么在涉及同一法益主体的场合,就可以放弃这一立场而改取个人主义的立场?

 

  最后,在被害人同意的场合,大多不存在冲突的法益可予衡量;同时,立足于以法益衡量为基础的利益欠缺原理,不仅被害人同意在犯罪论体系中不可能是正当化事由,也无法在有些场合对同意有效与否的问题给出合理的解释。

 

  如果承认违法性层面讨论的是,“社会如何才能对利益以及与之相对立的利益实现正确的管理”的问题,[37]则在存在有效被害人同意的情况下,并不涉及对冲突利益的管理,更不可能通过对两种对立法益的权衡,来说明被害人同意的正当化根据。一个经物主同意而拿走财物的行为,不可能符合盗窃罪中“窃取”的构成要件;一个经同意而进入他人住宅的行为,也不可能被认为属于非法侵入住宅罪中的“侵入”;而一名男子在获得同意后与成年女子之间发生的自愿性行为,更不可能是强奸罪构成要件中的“强奸”行为。认为此类行为符合相关犯罪的构成要件,而只是由于存在被害人同意而在违法性层面予以正当化,是荒谬的。一则,此类行为中,根本不存在法益之间的冲突;既然没有法益冲突,自然更无进行法益衡量的余地。二则,对于“被害人”而言,这完全属于其自我决定权的处分范围。如果法益服务于个人的自由发展,则当行为以法益主体的处分为基础,且该处分没有损及其自由的发展而是这种自由发展的表达时,不可能存在法益侵害。[38]

 

  认为在存在有效被害人同意的场合也有法益受到侵害的见解,明显是将行为的客体与法益混为一谈。在相关情形中,行为客体本身在物理上似乎的确是受到“损害”,但这种损害绝不等于对法益的侵害。山口厚无疑也意识到了这一点,所以他对将产生的法益侵害与由于同意所实现的“个人的自由”加以衡量,从而对肯定违法性阻却的见解提出批评,认为这样的思考方法存在疑问。他明确提出,法益侵害和由于法益处分而实现的“个人的自由”,不能摆在一起加以衡量。[39]因为法益主体的意志本身便是被保护的对象,将法益主体的意志排除在外的做法,不仅导致对法益概念的理解失于偏颇,也有违个人自治的原则。按Rudolph的说法,“法益与对法益的支配权限不仅构成一个统一体,而且支配的对象与支配的权限,在其相互关联的状态中,本身便是构成要件所保护的法益。”[40]

 

  只要承认法益主体的处分自由属于法益的内在组成部分,则经同意的财物毁损或经同意的性行为,由于没有侵犯法益主体的处分自由,而是其自我决定权的实现,故此类情形应认为并不存在法益侵害。实际上,当法益衡量论者主张应从欠缺法益或者法益欠缺保护性的角度来解说被害人同意的正当化根据时,其本身便蕴含着否定法益侵害的意思。

 

  问题在于,一个根本没有侵害法益的行为,又如何能够实现构成要件?正如罗克辛所言,一个法律上完全中性的、社会相当的举止不可能实现犯罪类型,因而也不可能符合构成要件;确切地说,其中涉及的是没有不法表征意义的完全正常的日常生活事件。在存在有效同意的场合,意志因同意的存在而“予以恢复”,不可能认为存在意志违反,相反,意志自始便没有受侵害;由此,即使根据利益欠缺原理的前提,构成要件也并没有被实现。[41]如果承认在存在有效被害人同意的场合,根本谈不上法益侵害,而没有侵害法益的行为也不可能符合相关犯罪的构成要件,则被害人同意理应是构成要件阻却事由,而非违法性阻却事由。这意味着,结果无价值论将被害人同意统一放在违法性层面进行处理的做法,[42]与其理论前提,即以法益欠缺原理作为被害人同意的实质根据,存在无法消解的内在矛盾。因而,除非全盘否定构成要件符合性与违法性之间的区分意义,不然,人们不可能在坚持阶层论的同时,又认为被害人同意是放在构成要件还是置于违法性层面处理无关紧要。

 

  不止如此,由于法益衡量论者在认定被害人同意的有效与否时,除同意本身的事实要件之外,只考虑法益的因素。因而,只要相关法益属于法益主体可处分的类型,人们往往理所当然地得出同意有效的结论。如此一来,便难免得出顾此失彼的结论。比如,在拐卖妇女罪中,只要被害妇女同意被拐卖,便认为可阻却构成要件符合性,[43]无需顾及将人当作商品买卖是否有违人性尊严(或称人的尊严)的因素。再如,在伤害类的案件中,倾向于将伤害的程度单独作为决定可罚性的关键因素。对法益衡量说而言,往往只有针对造成生命危险的重大伤害的同意才归于无效,也即,对于有生命危险的伤害或者说重大伤害而言,同意伤害是可罚的。[44]问题在于,如果伤害的程度是决定可罚性的唯一因素,则法益衡量论者势必无法合理地解释,为什么自愿捐献器官的场合,即使对生命存在危险,也能阻却故意伤害罪的成立。同时,它也不能对我国刑法第234条之一的组织出卖人体器官罪给出合乎教义学逻辑的说明。依据法益欠缺原理,既然存在被害人的真实同意,而摘除器官未必总是危及人的生命,则该条的法益不应当是——或主要不是——出卖者的身体健康,而只能是器官移植方面的医疗卫生管理秩序。可是,一个只侵犯医疗卫生管理秩序的犯罪,不可能紧接着故意伤害罪而作为第234条之一出现,更不可能配置如此严厉的法定刑。如何使得对组织出卖人体器官罪的解释与其被害人同意的原理相协调,同时又不至于置明显的立法提示于不顾,对法益衡量论者是一个重大的挑战。

 

  三、法益衡量原理的方法论缺陷

 

  违法阻却根据上的一元论,[45]只有建立在完全抽象与形式的原则上才是可能的,如“益处大于损害”原则、“适用相当的手段以达成为法秩序所认可的目的”,“价值/利益衡量”的想法,或者“对利益与相反利益进行按社会观念恰当的规制”。[46]法益衡量说因其标准偏于具体,考量的因素过于单一,而不可能具有强大的涵摄力;相应地,它也难以承担起作为统一的正当化原理的角色。不过,法益衡量说在适用于具体的正当化事由时面临的诸多疑问,根源却不在于法益衡量本身;在利益冲突的情形中,对冲突法益进行权衡,是利益衡量过程中不可或缺的组成部分。归根到底,这与结果无价值论在方法论上的偏差有关,即错误地将利益衡量等同于法益衡量,并认为除当下的现实法益之外,在违法性判断中并无考虑其他因素的必要。这意味着,仅仅在实体层面对法益衡量说提出质疑,只是触及到问题的一个方面。若要完整揭示法益衡量说的结构性缺陷,则从方法论层面对其背后的利益衡量观进行审视,实属不可或缺。鉴于法益衡量说本身是结果无价值论的组成部分,对其背后的利益衡量观的审视,其实就是对结果无价值论的利益衡量观的审视。

 

  (一)方法论缺陷的审视

 

  在刑法领域,从利益的层次结构来看,除了当事人的利益之外,还有制度利益与法治国的基础利益需要考虑。刑法中的当事人利益,不仅是指被告人与具体被害人的利益,也包含国家在指控犯罪方面所要维护的利益;刑事诉讼中,公诉方代表的国家本身就是作为一方当事人而存在。制度利益是由相关的法律规定聚合在一起所共同追求的立法目的。法治国的基础利益则包含构成法治国根本的、深层的公平、正义等价值观,它们主要通过宪法所尊重与维护的基本价值体现出来,包括基本权利不容侵犯以及人民主权、权力分立、规则之治等基本原则与精神。这三类利益并非处于相同的层面,故不能做简单的加减处理,而应立体地予以看待。在当事人利益、制度利益与法治国的基础利益之间,存在后者制约前者的关系。其中,制度利益直接联结当事人利益与法治国的基础利益,对制度利益的衡量是利益衡量的核心所在。[47]在进行利益衡量时,对当事人利益的衡量理应以相应的制度利益为参照物或坐标系,而对制度利益的解读与评价,则需以法治国的基础利益为参照物或坐标系;当事人的利益需要与制度利益进行比对与查验,只有与制度利益相吻合的当事人利益才能获得法律的认可。[48]因而,合理地界定制度利益,并使对当事人利益的衡量与相应的制度利益相契合,是正确运用利益衡量的方法论的关键。

 

  法益衡量说的利益衡量观在方法论上的根本缺陷在于,忽视利益的层次结构,只将利益狭隘地界定为当事双方的具体法益而不考虑制度利益与法治国的基础利益,对违法性的判断缺乏整体性的视野。利益衡量本质上是在解决价值判断的问题。个案中的违法性判断及相应的法解释,不仅涉及对特定行为的刑法定性,还要对未来人们的行为做出规范意义上的指引。因而,在法解释或裁决的过程中,应当将制度利益与法治国的基础利益同时纳入考量的范围。仅仅考虑当事人双方的利益而得出的结论,不仅可能使制度所追求的目的落空,而且会使个案结论违背法治国的基础利益,使得社会整体的利益安排格局趋于恶化。在涉及利益冲突的场合,当法益衡量说仅仅立足于对当事双方法益的价值比较,而根本不考虑相关的制度利益与法治国的基础利益时,分明犯了“因缺少对利益结构的整体衡量而导致的滥用”的错误;滥用的关键便在于,没有合理地处理“应当对哪些利益进行衡量的问题”。[49]

 

  其一,法益衡量论者在进行利益衡量时,经常不将制度利益与法治国的基础利益纳入考量范围,这使得其所得出的解释结论,根本无助于实现利益的最大化。

 

  法益衡量论者的诸多主张,包括认为偶然防卫不违法以及对防卫限度设定严苛的标准,承认为救助多人生命而牺牲他人的避险行为可阻却违法,主张被拐妇女只要存在自愿的同意便能阻却拐卖妇女罪的成立等,是利益衡量时不考虑制度利益或法治国的基础利益的结果。单是考虑当事各方主体的法益,自然会得出前述的结论。然而,若是引入制度利益与法治国的基础利益的坐标系,则这样的结论有失偏颇,也与结果无价值论的“最有效地保护法益”的立足点相违背。

 

  认为偶然防卫不违法及对防卫限度设定严苛标准的做法,并未将制度利益纳入考虑的范围。正当防卫的设立,是对诸多利益因素进行权衡的结果:防卫人个人的权利;不法侵害人个人的利益;未然的防卫人群体的权利;未然的不法侵害人的利益;“法无需向不法让步”所代表的法确证利益;对未然不法侵害的预防效果等。在权衡这些利益因素之后,立法设定的是这样的利益格局:优先保护防卫人群体针对不法侵害的防卫权,同时实现对法确证利益的维护。这两点可谓是正当防卫制度利益中的核心利益。在偶然防卫的场合,单是行为人客观上“保护”了另一主体的具体法益,不足以得出利益优越的结论,因为此间至少还有法确证的利益以及防卫人所代表群体的权利需要予以考虑。同时,结果无价值论在防卫限度问题上的相关主张,严重妨碍公民对防卫权的正常行使,也无助于对法确证利益的维护;并且,它还会大大降低威慑的效果,刺激潜在的不法侵害人随意侵害他人的权利领域。可见,法益衡量说的解释困境在于错误地理解了问题所在:允许人们对不法侵害实施正当防卫并不在于该行为在每个具体的场合下都能真正实现法益最大化,而是因为如果刑法作出允许人们如此行事的规定,有利于在整体上实现法益最大化。[50]就正当防卫中的利益衡量而言,关键不在于不法侵害者的法益受到缩小评价,而是其中涉及当事双方法益之外的、更为重要的制度利益的问题。

 

  承认为救助多人生命而牺牲他人的避险行为可阻却违法,以及被拐妇女只要存在自愿的同意便能阻却犯罪成立的主张,显然没有考虑法治国基础利益的制约作用。(阻却违法的)紧急避险旨在实现对更大价值的法益的保护,而被害人同意则意在保障个体的自我决定权。表面看来,法益衡量说的前述主张似乎符合紧急避险与被害人同意的制度利益,但这样的利益衡量实际上仍流于片面。就承认牺牲他人的避险行为可阻却违法的见解而言,相关的论者无疑没有将承认生命可量化比较所带来的损害纳入考量的范围,没有意识到此举无异于变相地鼓励人们,一旦身陷困境便可考虑选择牺牲他人生命的救助方式,由此而将更多的生命置于受威胁的境地;同时这更是没有意识到,生命权属于宪法中最为重要的基本权利,承认对他人生命权的无故剥夺,严重背离法治国的基本价值。而对被拐妇女只要存在自愿的同意便能阻却犯罪成立的观点来说,容许来自被害妇女的同意阻却拐卖行为的违法性,等于是在刑法上容认将人当作商品来买卖的价值。这样的容认背离宪法上人性尊严不容侵犯的价值设定。从利益衡量的角度而言,背离宪法上的价值设定,便意味着损害法治国的基础利益。因而,结果无价值论的相关主张,不仅无助于整体利益的最大化,也不可能实现其所宣称的“最有效地保护法益”的目的。

 

  其二,即使有时考虑制度利益与法治国的基础利益,法益衡量论者也往往无视利益存在层次之分的事实,而对各类利益作简单的加减法处理。

 

  利益法学的奠基者海克提出,对利益法学的规范形成重要的有三种:一是生活利益,指那些需要法律的实质判断、应该采用法律保护的利益;二是实用性利益,即对系争生活利益的衡量,能够以必要的确定性与连续性来进行,如法律的安定性即是一种实用性利益;三是描述利益,即“基于概观性以及使用上容易性的需要”。海克将实用性利益与描述利益合称为“法律技术上的利益”。[51]同时,从主体的角度考察,利益可分为个人利益、社会利益与国家利益;从价值位序来看,则利益在层次结构上可分为当事人利益、制度利益与法治国的基础利益。这意味着,利益衡量中需要加以考虑的利益,具有多种类型,而不同的利益往往具有不同的性质。将性质不同的利益放在一个平面上,按简单的加减关系来处理,误解了利益冲突的本质,也不免使作为方法论的利益衡量走入歧途。

 

  以正当防卫中的法确证利益为例。法确证利益类似于海克所说的实用性利益,它不可能属于当事人或当事人所代表群体的利益的范畴,而只能放在制度利益或法治国的基础利益的范畴来理解。根据利益衡量的层次规律,对当事双方(即防卫人与不法侵害人)的法益是否值得保护的衡量,应当以包括法确证利益在内的制度利益作为参照物或坐标系换言之,当事双方的法益与制度性利益之间是参照与被参照的关系,而不是简单的加减关系。然而,法益衡量论者在解读法确证利益时,往往误解这一点。比如,当山口厚在对如下见解,即将正当防卫的正当化根据建立在自我保全的利益与法确证利益的基础之上,提出批评时,便是下意识地将两种利益理解为是加算关系。由是之故,他才会得出这样的结论,即通过“法确证的利益”,并不能把握被侵害人的法益维护这一正当防卫的本质侧面。[52]山口教授提出的法确证利益不能把握被侵害人法益维护的论断可谓荒谬:一则,法确证利益属于制度层面的利益,而被侵害人的法益属于当事人的利益,二者在利益结构中并非处于同一层次;二则,既然涉及不同的利益类型,自然不可能通过法确证的利益,来理解对被侵害人的法益的维护。在此,他不仅犯了将不同性质的利益相混同的错误,而且明显是将作为正当防卫正当化根据的两大支柱,即个人保护原则与法确证原则,机械地割裂开来进行理解。

 

  其三,法益衡量论者偶尔也会不自觉地采用整体视野的考量方式,使得由此得出的结论与其理论的基本设定形成逻辑上的矛盾。

 

  法益衡量论者一直坚持,法益衡量中的“法益”仅限于个案中当下的、现实的法益。按张明楷教授的说法,“将特定的行为手段本身作为禁止对象,意味着只要在彼时彼地可能发生侵害结果的行为,即使在此时此地不可能发生侵害结果,国民也不得实施,这显然极大地限制了国民的自由。”[53]在偶然防卫与未遂犯等场合,法益衡量论者的确是遵循这一法益观来展开相应的法益衡量的。然而,在其他的一些情形中,为了得出合理的结论,法益衡量论者往往又不自觉地、隐秘地采用整体视野的考量方式。

 

  比如,为避免使得极端情形下处罚无辜者的做法变得正当,张明楷教授这样论证道如果刑法允许极端情况下处罚无辜者,那么,人们不禁会怀疑这个被宣布为罪犯的人是政府所找的替罪羊,正义仍然没有实现,不但暴行、骚乱不会停止,而且刑法的权威必然受到损害。不仅如此,在其他情况下,刑法将某种行为宣告为犯罪并科处刑罚,是否真能使人们觉得正义得到伸张,自己不再受到犯罪人的威胁,也都成为疑问。因为人们完全有理由怀疑当权者是否在利用刑法欺骗他们,而潜在的犯罪人也似乎更愿意蔑视刑法的威慑,因为他们也会觉得即使犯了罪也可能会有某个倒霉的替罪羊为他们承担责任。另一方面,善良的人们还会担心自己有朝一日成为替罪羊。”[54]在前述论证中,张明楷教授并未局限于此时此地的具体法益的考量。不然,按其逻辑,倘若处罚无辜者能使整场暴行、骚乱停止,基于暴行、骚乱的停止可保护更多的人免受侵害,则理应得出允许刑法在极端情形中处罚无辜者的结论才对。张明楷教授也意识到此种结论的不合理性,为得出人们能接受的结论,他明显采取了整体性的考量方法,将大量其他的利益因素纳入权衡的范围,包括刑法的权威、预防的利益、无辜之人在未来被定罪的可能等。这些因素之中,既包括未来的法益,也包括法益之外的其他利益。无怪乎有批评者指出,张明楷教授在反驳“行为功利主义导致不正义”的批判时,事实上也采用了规则功利主义所强调的整体功利的计算方法。[55]可见,根源于结果无价值论的法益衡量说,实际上并没有将其所坚持的利益衡量观与法益观贯彻到底。这就不仅使其理论在体系逻辑上难以保持基本的自洽,也让人对其一直宣称的立场的彻底性表示怀疑。

 

  (二)方法论缺陷的后果

 

  法益衡量说的利益衡量观在方法论上的缺陷,带来诸多消极的后果。这些消极后果的存在,使得这样的利益衡量观不仅面临正当性上的挑战,也违反教义学体系的基本逻辑。

 

  首先,无视制度利益与法治国的基础利益的考量方式,使得法益衡量说容易忽视既有制度所做出的风险分配,以解释者自己的利益判断,来取代立法者设定的利益安排格局,从而有违罪刑法定的基本宗旨。

 

  通常所说的利益衡量,虽多是在法律适用的意义上而言,但严格说来,利益衡量可分为立法层面的利益衡量与法律适用层面的利益衡量,或者说立法生成时的利益衡量与司法适用中的利益衡量。当立法者对社会上各种现存利益与将来可能产生的利益加以综合平衡,并将各方平衡的利益凝固于具体的法律制度之中时,就完成了立法层面的利益衡量过程;立法层面的利益衡量结果,通过制度利益而表现出来,一旦凝固于具体法律制度之中,相应的制度利益也便成为该法律制度的一个不可分割的属性。[56]立法层面的利益衡量具有优先的地位,应当得到包括法官在内的所有适用者的尊重。毕竟,法官并没有创造法律,所有他们用于适合裁判的资源,都是由正确理解了的现有法律所提供,这也是德沃金否认“强”(也就是法律上不能控制的)裁量权的缘由所在。[57]因而,即便是利益法学的奠基者海克,也明确要求法官应当以“有所省思之服从”(denkenden Gehorsam)的方式来追随立法者已作出的利益选择,即使他认为,立法者一般地认定为优先的利益在具体个案里(相对于对立利益)较不值得保护,亦同;利益法学认为,蔑视立法者的一般性决定不仅会损及法律国家与权力分立的司法政策体系,同时也会危及法定命令的规范性质及其作为法条的品质。[58]

 

  在强调罪刑法定的刑法领域,立法生成时的利益衡量结果,更是必须得到完全的遵循。罪刑法定内在地蕴含立法判断绝对优先的意涵,它对解释者的约束,不仅表现为禁止后者偏离法条的字面意思而进行法适用,还表现为不允许解释者以自己的利益判断,去改变或取代立法者设定的利益安排格局。基于此,刑法适用中的利益衡量,必须以尊重制度利益为必要的前提。任何背离制度利益的所谓利益衡量,都忽视了利益衡量的根本所在,是对立法权的隐秘篡夺,因而,不可避免地有违背罪刑法定之基本宗旨的嫌疑。

 

  法益衡量说不将制度利益纳入考量范围的做法,意味着置立法机构做出的利益分配框架于不顾。比如,在正当防卫的场合,制度上所做的利益安排,是相应的风险主要由不法侵害人所代表的群体来承担。作为利益冲突的肇始者,不法侵害人积极攻击了他人的权利领域,自然也应当承受由此带来的风险。因而,不法侵害人所实施行为的不法程度,与所承担的风险成正比:其所实施的不法侵害程度越高,所需承担的风险也相应越大。立法层面既已做出优先保护防卫人群体的防卫权利与维护法确证利益的选择,解释者便只能在这样的利益分配框架之下展开行为是否具有违法性的判断。当人们主张从法益权衡的角度去判断行为的违法性时,恰恰改变了这样的利益分配框架。按其所主张的考量方式,不仅法确证的利益被完全弃之不顾,优先保护防卫人群体利益的立法设定,也被变更为基本对等地保护防卫人群体与侵害人群体的利益。这种擅自更改制度层面的利益安排,以解释者自认为合理的标准去认定优越利益的做法,不仅没有遵循立法者的评价,更是对利益衡量的严重扭曲。

 

  其次,由于未能以制度利益作为坐标系,且无视法治国基础利益的约束作用,法益衡量说会纵容解释者的主观性,使解释者的裁量权缺乏有效的制约,由此而严重危及法安定的价值。

 

  在法适用层面,放弃对概念的单纯的、形式的演绎,而改为实质性地展开利益衡量,是法体系为应对复杂社会在方法论上所作的重要调整。实质的利益衡量在缓解一般正义与个案正义之间的紧张的同时,也能使法规范保持必要的开放性。就此而言,包括刑法在内的法学理论的实质化发展,有其必然性与必要性。在法学方法论的发展历史上,概念法学最终为以利益衡量为基础的评价法学所取代,其根源也在于此。然而,实质性的利益衡量,始终面临如何控制解释者的主观性的问题。利益衡量论使得对法规范的解释,是依据解释者个人的主观价值判断而做出。利益衡量的主观性本质,在使法律解释变得更为自由、更为灵活的同时,也不可避免地蕴含恣意解释的危险。海克强调“法官受制定法拘束”,理由便在于防范主观判断的危险,防止利益衡量因沦于个人的主观性而造成同案不同判的现象,以免危及法适用的统一性与可预测性。[59]

 

  法益衡量说狭隘的利益衡量观,造成其所谓的利益衡量,往往缺乏必要的制约。无视制度利益的存在,意味着在利益衡量时丧失立法的指引与规约;而不将包括宪法基本价值在内的法治国的基础利益纳入考量的框架,则使得法益衡量说犹如脱缰的野马,超越利益衡量的应有边界肆无忌惮地适用于各类场合。结果无价值论得出为救助多人生命而牺牲他人的避险行为可阻却违法的结论,便是典型的例子。尤其是,在混乱的法益观的主导之下,在违法性的判断中,结果无价值论者几乎总是可以随心所欲地得出任何自己想要的结论。通过无所不用其极地操控法益的范畴,比如,在法益的内容中掺入其他的因素,或者对法益的内容做扩大或缩小的界定等,最终使法益论完全丧失其批判功能,而沦为一种万金油式的、促使可罚性范围大肆扩张的理论。

 

  再次,以法益为唯一考量因素的利益衡量观,使法益衡量论者热衷于构建统一的违法阻却原理而忽视具体的正当化事由在内在结构上的差异。

 

  法益衡量论者大都乐观地相信,统一构建违法阻却的实质原理不仅可能而且必要,并不认为有建构多元化的违法阻却根据的余地。对其而言,违法阻却根据上的一元论并不存在太过抽象与形式而不具可操作性的缺陷,单个的正当化事由所呈现的不同结构无法掩盖其实质的一致性。山口厚甚至认为对法益衡量说做进一步的二元化处理都没有必要。他提出,作为固有的违法性阻却原理和基准,只提到基于法益衡量的同等利益、优越利益的保护就足够;法益性的欠缺,可以在成为衡量对象的法益的评价中加以考虑,可不将其视为一个独立的违法性阻却的原理。[60]山口的此种主张,与其将处分自由视为法益概念的组成部分的观点存在明显矛盾。既然处分自由属于法益内容的组成部分,则被害人同意的场合便不可能涉及法益冲突,在只有一种法益的情况下,又如何通过法益衡量来认定优越利益呢?

 

  可以想见,遵循这样一种统一的基准,不同的正当化事由之间在结构上的差异,必然有意无意地受到忽视或者低估。最为明显的例子,是对正当防卫与紧急避险做趋同性的处理,下意识地将正当防卫视为紧急避险的亚类型。当前我国刑法理论与实务对防卫限度过于严格的把握,从根源上可追溯于此。这意味着,只要不放弃以法益衡量说为基础的统一性框架,动辄认定防卫过当的做法便不可能得到根本的纠正。此外,以法益为唯一考量因素的狭隘的利益衡量,也使法益衡量论者无法对某些正当化事由做出解释。比如,就职务行为而言,以政府名义实施的对个人权利或财产权利的侵害,焦点问题在于程序上的考虑;满足对政府所实施的侵扰行为的程序要求,所产生的合法性的效果便超越特定案件中的利益权衡。因而,警察不能以对个人利益的特定侵害在当时情形下属于较小恶害,来论证其逮捕和搜查行为的正当性,有效令状的要求不能被轻易规避。[61]然而,依据法益衡量说,则往往会得出相反的结论:一个具有合理理由的无证搜查,事后若是表明执法人员的判断有误,将构成违法行为;反之,一个事前没有任何事实根据的无证搜查,若是意外地发现犯罪证据,便成立合法的职务行为。此外,法益衡量原理也不能说明,为什么一旦违反比例性要求,职务行为即不再具有合法性。因而,即使是结果无价值论者也不得不承认,“警察的职务行为,应以使违法犯罪人员停止违法犯罪行为为限度,而不能简单地进行法益衡量。”[62]

 

  最后,由于无视制度利益与法治国的基础利益,而允许以解释者自身的利益衡量,来取代立法上做出的利益安排格局,法益衡量说时常导致法秩序评价上的失衡。

 

  由于是以法益衡量作为基准,并不考虑制度利益与法治国的基础利益的因素,法益衡量说通过衡量所得出的结论,往往与既有立法做出的利益安排格局不尽一致。为了照顾自身逻辑的一致性,结果无价值论会选择无视其间的冲突,将解释者自身的利益衡量放在优先的地位。这样的做法,除面临正当性方面的质疑外,也不可避免地酿生法秩序评价上的失衡现象。这一点在正当防卫领域表现得特别明显,因为正当防卫的正当化根据根本不是建立在法益衡量之上,而是以个人的权利保护与法确证原则作为基础。

 

  其一,法益衡量论者一方面动辄认为成立防卫过当,给防卫权设置过多的束缚;另一方面却又鼓动人们随意地发动防卫权。根据其法益衡量原理,即使是在正当防卫中,也只允许所损害的法益略大于所保护的法益。这直接导致对防卫限度要件的从严把握,故大量本应认定为防卫权的正当行使的情形,依法益衡量说的论证,均会按防卫过当来处理。防卫人被科以过高的注意义务,不仅要保证反击行为本身的相当,还必须确保结果的可控性。这样一来,公民对防卫权的行使就受到很大的束缚。然而,法益衡量论者同时又认为,对客观上并不违反注意义务的行为所导致的法益侵害,也具有防卫权。允许对此类侵害适用正当防卫,不可避免地有鼓动滥用防卫权之嫌。在风险日益普遍化的社会中,立法者不可能也不应当鼓励人们,在侵害是否属于不法不能辨认的场合,不采取回避措施,不考虑有无其他更为温和的措施,而径直采取损害对方更高法益的方式来进行反击。这倒不是说,公民无论如何必须容忍这样的侵害,而是说对于客观上并不违反注意义务的行为所导致的法益侵害,更适宜按紧急避险或假想防卫来处理。

 

  其二,法益衡量说允许对客观上并不违反注意义务的行为所导致的法益侵害进行正当防卫,必然搞乱刑法上正与不正(或法与不法)的关系。比如,在行人违反交通规则,司机正常驾驶而要撞上行人的场合,如果认为司机的行为构成不法侵害,而允许行人行使正当防卫,则意味着行人可以通过侵害司机的更为重要的法益来保护自身法益;倘若司机的行为危及行人的重大人身安全,则行人甚至有权杀死对方。设若针对行人的攻击,司机进行了反击。根据结果无价值论的主张,由于行人的行为属于正当防卫,依对正当防卫不得再行防卫的原理,司机的行为将被认为违法。也即,司机有忍受行人攻击的义务,并且,他也不可能求诸紧急避险来使自身的反击行为正当化。对行人之行为与司机之行为做这样的定性,不仅有违普通人的正义直觉,在法秩序的评价上也无法形成自洽。前述情形中,倘若司机因刹车不及而将行人撞成重伤或死亡,因结果无法归责于司机,司机的行为并不符合相关犯罪的构成要件。反之,如果司机针对行人的攻击展开反击而导致行人死亡,即使其反击的力度与行人的攻击力度相当,司机也要承担故意伤害甚至故意杀人的刑事责任。这样的结论难以为人接受。

 

  其三,个别法益衡量论者提出的正当防卫行为可产生保证人地位的见解,给予不法侵害人较防卫人还要高的刑法保护,不仅违反个人自我负责的法理,也严重违背正当防卫制度的价值设定。对于不作为犯中的先行行为,张明楷教授认为,使刑法保护的具体法益面临紧迫的危险,是先行行为成为作为义务来源的实质根据;据此,在正当防卫造成了伤害(该伤害本身不过当),具有死亡的紧迫危险,发生死亡结果就会过当的场合,应当肯定正当防卫人具有救助义务。[63]在防卫行为本身并不过当的情况下,以死亡结果的出现作为认定过当的关键因素,表明我国的相关论者在防卫过当的判断上,采取的是以实际结果为中心的、行为后的判断标准。这样的见解,恐怕连同属结果无价值论阵营的山口与西田都无法认同。[64]实际上,倘若果真能确定防卫行为本身并不过当,便不可能再得出防卫过当的结论。当张明楷教授主张正当防卫的行为也可作为先行行为而产生作为义务时,其明显违反了个人自我负责的基本原则。不法侵害人才是积极侵犯他人自治领域的一方,作为利益冲突状态的酿成者与冲击整体法秩序的肇事者,他理应为自己在实施侵害时可能遭受的各种损害的风险负责。同时,前述观点给予不法侵害人较防卫人还要高的刑法保护,也从根本上背离正当防卫制度的价值设定。如罗克辛所言,假如肯定正当防卫人的保证人地位,一个违法袭击者将会得到一种比自己毫无罪责地遭遇不幸的人更好的保护。这就不仅仅是对违法行为人的一种不公正的特权,而且也会与正当防卫法的意义相矛盾。那些通过自己合法的防卫,在个人保护之外还为保护公众利益服务的人,对此还要承担额外义务,这违反了正当防卫法的意义。[65]

 

  总的说来,作为法益衡量说的大本营,结果无价值论虽时常高举保障国民自由的大旗,但将其视为个体自由的捍卫者是一种误读。实际上,结果无价值论的价值立场中充斥着严重的内在撕裂。就正当防卫而言,其在对发生概率极小的偶然防卫表现出极端宽容的同时,对与守法公民切身相关的诸多问题,包括对防卫限度的从严把握与对不法侵害的广泛认定等,采取的都是使守法公民易于为刑法之网所攫获的严峻态度。而在紧急避险中,结果无价值论基于社会功利的单纯考虑,纵容人们随意侵犯他人自治的领域,甚至容许以牺牲他人生命的方式来进行避险,容许警察以保护被害人生命和尊严的名义而对犯罪嫌疑人使用酷刑。号称是基于自由保障之考虑而采取的结果无价值论,却时常对个体自治的价值不予理会。这样的自相矛盾,很难让人信服于这样的论断,即在违法性的判断上,结果无价值论会是一种更有利于保障个体自由的理论立场。

 

  四、利益衡量方法论的刑法适用

 

  结果无价值论在将利益衡量视为基本方法论的同时,更试图以法益衡量原理为基础,在实体层面为违法阻却的实质根据提供统一的标准。这样的努力已经被证明并不成功。为所有的正当化事由构建一个统一的实质基础,即使在理论上存在可能,也不应过高估计其意义,因为这样的统一理论必然是抽象的、无内容的,对于解读具体的正当化事由的成立要件并无多大的助益。在单个的正当化事由中,不同的价值观点以不同的权重和不同的结合方式发挥作用,包括法确证、必需性、合比例性、自由保障,尤其是“将法益归属于个人自治领域”(die Zuordnung der Rechtsgüter zur Autonomie des Einzeln)。如果人们想要对具体的正当化事由的成立条件与有效范围进行说明,则只有一种观察方式,即把它们各式各样的实体内容陈列出来。[66]基于此,本文认为,刑法理论上对于利益衡量的关注,重心应当放在其作为方法论如何进行使用之上,而不是以之为基础,花费无谓的精力去构建统一的违法阻却原理。利益衡量充其量是为违法性的判断提供一个基本的方法论框架,但它并未给出实体意义上的统一基准,更未对规制的实质原理进行限定;何谓优越利益需要考虑诸多复杂的因素,且必须根据不同的情形作不同的处理。无论如何,基于社会生活的多样性与变动性,对权威的规制原理进行数量上的限定(numerus clausus),与对正当化事由的完全的体系化一样不太可能。[67]

 

  本文认同利益衡量作为基本方法的合理性,同时也必须指出,它并未就如何进行利益衡量给出明确的标准。违法性判断中的利益衡量公式是否实际上受到利益法学的影响,学理上尚未有定论,但利益衡量公式与利益法学在内容上存在明显的亲缘性;二者不仅同样关注利益冲突,均对利益做宽泛的理解,而且都要求在法发现的过程中考虑所有的利益,包括整体法秩序的价值判断与价值观念。因而,利益衡量原理与利益法学的关联,较之于外在的名目上的相似性更为紧密。[68]这意味着,作为方法论的利益衡量原理,一方面固然具备利益法学的相应优点,另一方面也分享利益法学的根本缺陷,即将利益概念用做评价利益的标准,存在将评价客体与评价标准混为一谈的问题。作为方法的利益衡量的最大问题在于,对利益的可度量性的假定,认为存在一种利益能得以被衡量的价值框架;同时,它也没有论证,为什么允许对冲突的利益进行算计。[69]利益本身是价值的载体,而对价值的比较,缺乏普通有效的标准,更不可能通过数学的方式来加以确定。因而,如何确保利益衡量在客观性上的可控制性,从而使作为方法的利益衡量能得到合理的适用,是当代法教义学所面临的重大课题。要实现对利益衡量在客观性上的可控制性,必须解决两个问题:一是什么样的利益或者哪些类型的利益应被纳入考量的范围。二是是对不同性质与类型的利益,具体如何展开衡量。

 

  (一)利益的层次结构理论的贡献与不足

 

  我国民法学者梁上上教授提出的利益的层次结构理论,为利益衡量的合理运用勾勒了一个基本框架。按照这种理论,利益应分为“当事人的具体利益”、“群体利益”、“制度利益”(即法律制度的利益)和“社会公共利益”,同时,在利益衡量时遵循这样的思维过程,即以当事人的具体利益为起点,在社会公共利益的基础上,联系群体利益和制度利益,特别是对制度利益进行综合衡量,据此而对当事人的利益是否需要加以保护做出判断。[70]这一理论框架将利益区分不同的层次富于启发性。尤其是,它对作为利益衡量核心之所在的制度利益的深入挖掘,以及要求在利益衡量时,对当事人利益的衡量应以制度利益为参照物或坐标系,而对制度利益的解读与评价,则需以社会公共利益为参照物或坐标系的见解,[71]不仅避免了仅着眼于当事人利益的狭隘的利益衡量,也在相当程度上制约了实质论导向所带来的主观性。

 

  不过,利益的层次结构理论存在几点明显的不足:①该理论对社会公共利益概念的定义,明显背离法学体系中该概念的常规用法。梁上上教授认为,从内容上看,社会公共利益基本上涉及经济秩序和社会公德等方面,同时它还涉及深层的公平正义等法律理念,包含其他如热爱和平等抽象理念。[72]对社会公共利益做这样的界定,并不合乎人们对它的一般理解。在法学理论中,社会公共利益一般是相对于个体利益与国家利益而言,其与后二者属于同一层次的利益,差异主要在于主体属性的不同。对约定俗成的概念作有别于常规的界定,容易引起不必要的误解。当有论者批评,利益的层次结构理论过于倚重社会利益,将面临“异质利益如何比较”、“个人利益与社会利益孰轻孰重”这类社会哲学上的难题时,[73]其显然是以对社会公共利益的常规理解为基础的。这样的批评诚然有一定的误读之嫌,但归根到底是由利益层次结构理论的提出者对社会公共利益作特殊的定义所致。此外,将经济秩序、社会公德与深层的公平正义等法律理念笼而统之地纳入社会公共利益的意义范畴,不仅使得相关概念的面目显得模糊不清,其所包摄的内容也未免太过庞杂,包含了诸多无论在性质上还是在价值位序上都极不相同的因素。这样的模糊性与庞杂性,一方面固然赋予社会公共利益的概念以足够的弹性,另一方面却也容易使其变成像文化概念那样,什么都可以往里装的东西。一个缺乏确定内涵的概念,在包容力得以提升的同时,也大大削弱了其解释的能力与深度。因而,一旦将社会公共利益的概念做泛化的处理,便很难指望其有效地发挥参照物或坐标系的功能。②由于将利益分为当事人利益、群体利益、制度利益与社会公共利益,利益的层次结构理论多少存在将主体标准与价值位序标准混同使用的倾向,即在对利益进行分类时,同时采取了两种分类标准。这不仅使得该理论容易遭人误读,也大大淡化了不同层次的利益之间的立体结构关系。③“群体利益”是否足以构成一个独立的利益层次值得斟酌。在利益的层次结构理论中,群体利益被认为是连接当事人利益与制度利益的桥梁,具有把当事人的利益放大的功能。[74]然而,针对相关的利益群体在制度上做出整体性的安排,理应属于制度利益的组成部分。换言之,群体利益更适宜放在制度利益的范畴之内。基于此,即使承认群体利益概念在放大当事人利益方面的功能,也不宜将之视为独立的利益层次,它充其量只能充当解读制度利益时的一种手段或者方法。④利益的层次结构理论所称的参照物或坐标系的作用,在涉及对制度利益与公共利益之间的关系处理时具体如何理解与把握,并未做清晰的界定。⑤利益的层次结构理论也没有回答是否所有利益均可算计与相对化的问题。梁上上教授在将深层的公平正义等法律理念纳入社会公共利益范畴的同时,并未进一步处理此类利益可否相对化,是否能够为其他利益所逾越的问题。

 

  (二)利益衡量在违法性判断之中的适用

 

  鉴于利益的层次结构理论本身存在一些不足,同时,基于民法与刑法不同的任务与目的,围绕民法解释与裁判而发展出来的利益的层次结构理论,也不可能照搬到刑法之中而不做任何调整。故而,倘若刑法领域想要借鉴民法中的利益的层次结构理论,则如何使其合乎刑法中的利益衡量的特殊需要,是必须加以考虑的问题。本文基本认可利益层次结构理论的合理性,同时,结合刑法适用的特性,做出如下三点重要的调整。

 

  其一,有必要将制度利益与刑法中的规范保护目的理论整合在一起,并将群体利益的考量纳入制度利益的范畴。制度利益对于刑法体系而言是较为陌生的概念,它的核心内涵对应于刑法中的规范保护目的理论。对于刑法中的相关制度而言,规范保护目的所指向的保护对象正是制度利益。在此种意义上,规范保护目的与制度利益可谓是容器与实物的关系。制度利益的概念之于刑法体系的启示意义在于,对规范保护目的的解读,不应局限于对当事人具体利益的考量,而需着眼于中观层面的考虑,至少要联系相应群体的利益,整体地考察与确定相应制度所要保护的利益格局。同时,按照利益的层次结构理论,放在社会公共利益范畴之中予以处理的秩序利益,在刑法领域,也更适宜置于制度利益的层面来考虑。无论如何,刑法中对某个具体制度的制度利益进行解读时,不可能不考虑秩序方面的利益。

 

  其二,不应采用社会公共利益的概念,尤其是不应以经济秩序和社会公德作为其核心内容;为防止不必要的误解,有必要引入法治国的基础利益这样的概念,并以宪法所确立的基本价值为中心来展开对其的理解。在刑法中,社会公共利益一般是指与个体相对的,以社会为主体的公法益,它不适宜作为约束当事人利益与制度利益的上位性概念。即使是个体性的利益,比如个体的生命权,也可能成为无论如何都不允许逾越的上位性利益。这意味着,将刑法中的利益从结构上分为当事人利益、制度利益与法治国的基础利益三类,不是根据主体的不同所做的区分,而更多地是从利益的价值位序的角度而言的。在当代,“国家的立法与法适用应受实质正义的最高原则拘束,以及法官的法适用不仅要实现立法者的个别目的,毋宁也应实现绝对的法律价值,这种公共确信渐居支配地位。”[75]这样的实质正义原则势必只能是为构建法治国所必需的基础价值,其往往通过宪法而得以实证化。因而,实质正义的最高原则,乃是或主要是由宪法所确立的基本价值来体现。同时,由于积极的价值评价并不属于刑法的任务,刑法上所谓的正当化,只是说相关的行为不为法秩序所禁止,由此而为其所接受;[76]相应地,在违法性判断中不可能也不应当考虑单纯的道德或伦理性的因素。

 

  其三,强调当事人利益、制度利益与法治国的基础利益之间,不是同一平面的、根据主体标准所做的利益分类,而是立体性的、存在价值位序差异的三种利益类型,后者对前者具有一般意义上的制约作用。制度利益与当事人利益、法治国的基础利益与制度利益之间,应当是制约与被制约的关系,彼此在利益的结构中处于不同的价值层次。行为是否可予正当化的判断(或者说当事人利益保护与否的判断),受制度利益的约束,而对制度利益的解读,则受到法治国的基础利益的控制。在具体个案中,法治国的基础利益一般是通过作用于制度利益,而影响对行为是否可予正当化的问题的判断。它往往是一种间接作用的关系。在法治国的基础利益与当事人利益之间有很大的距离,二者之间需要以制度利益为媒介与桥梁。就刑法领域的制度利益与法治国的基础利益之间的关系而言,由宪法基本价值所代表的法治国的基础利益,对制度利益的解读具有积极的指导作用;同时,它也构成作为方法的利益衡量的外在边界。一方面,在解读刑法相关制度所保护的制度利益时,应以宪法基本价值为准绳展开,使对制度利益的定位合乎宪法的价值取向,并有助于宪法基本价值的实现。另一方面,由宪法价值所代表的法治国的基础利益,构成利益衡量的外在边界。这种边界的限定功能主要体现为:一是对制度利益的解读不允许背离基本权利所彰显的价值;二是宪法中的某些基本价值具有绝对性,禁止对其作相对化的处理,即不允许为其他利益所超越。

 

  结合前述调整,利益衡量在刑法领域的适用,必须得到必要的控制。刑法中随心所欲适用利益衡量的方法,必然助长解释者的恣意,严重威胁法的安定性与客观性。本文之所以借鉴民法中的利益层次结构理论并做出相应调整,正是试图为利益衡量在刑法中的适用提供一个基本的约束性框架以控制解释者的主观性。在很大程度上,建构这样一个框架,属于体系化构造的一种努力。如果承认法学的体系化有其重要的价值,则为利益衡量在刑法中的适用提供一个规范性的控制框架便有其必要。这不是要为刑法中利益衡量的判断提供一种统一的标准,而只是说,在违法性判断中进行利益衡量时必须遵守确定的定规。具体而言,在利益衡量时,解释者在以实定法为基础的同时,必须遵循以下三个准则。

 

  首先,违法性判断中的利益衡量,应以制度利益为核心来展开。

 

  违法性判断涉及利益冲突的状态,而相关的正当化事由正代表立法者对利益冲突状态所做出的制度性处理。在现代的民主体制中,此种权力只允许由立法机构所享有。立法完成权衡之后,解释者只能在立法者所设定的基本利益框架之下展开考量,不允许另起炉灶,简单地权衡竞逐利益后自行决定。换言之,刑法适用中的利益衡量必须服从于立法判断,包括法官在内的解释者“受到法律制度所代表价值的整体结构的束缚。他们也被要求要通过推进那些价值和描述为整体,以及价值完整一致的表达的法律学理的方式来对案件作出决定。”[77]由于立法判断已凝结为制度利益,故在利益衡量时理应以制度利益为核心来展开。拋开制度利益不管,转而关注具体境遇下更大利益的保护,并以之作为违法性判断的基准,不仅违反立法优先的设定,也背离民主体制的基本要求。理由很简单,“如果促进更大利益总能制造违法的正当性,那么,公民关于社会福利的任何判断都会损害民主决策的过程。偷富济贫就会成为正当行为,尽管议会定了什么是适当的社会财富再分配。为了保护环境而去炸毁管道也会成为正当行为,尽管立法机关已经就经济和生态利益的优势比较作出了判断。”[78]

 

  此外,违法性判断中的规定性意味,也使得违法性判断中的利益衡量,必须在尊重制度利益的前提之下来进行。刑法规范兼具裁判规范与行为规范的双重特性。相应地,违法性判断绝不单单是在描述与界定行为是否违法的事实,同时更具有面向未来的规诫意味,警示行为人与其他国民可以为或不应为相应的行为。正如学者所言,诸如正当与违法的价值判断的核心意义在于其规定性,而一个判断具有规定性意味着它可以转换为祈使句(“应当如何”),而结果无价值论的“正当”恰恰不蕴含“应当如何”的祈使成分。它使“正当”与“违法”丧失了其应有的规定性成分,从而蜕变为纯粹的描述性语词。[79]只要承认违法性判断中的规定性意味,则行为本身是否在客观上保护了特定当事主体的法益,并非决定违法性的首要因素;相反,行为是否符合相关规定的制度利益,才是违法性判断的关键。

 

  举例而言,对偶然防卫是否可排除违法,以及防卫是否过当(即是否违法)的判断,均应着眼于正当防卫的制度利益。偶然防卫的行为人缺乏相应的权利意识,根本称不上是在行使防卫权。因而,以正当防卫的制度利益(即优先保护防卫人群体的防卫权与维护法确证的利益的制度利益)作为参照物,则偶然防卫必定不可能成立正当防卫。倘若结果无价值论承认违法性的判断应着眼于“最有效地保护法益”的准则,则鉴于偶然防卫的行为具有对未然法益的侵害危险,将之当作不可罚的不能犯的见解[80]在逻辑上也并不自洽。同时,由相应的制度利益出发,对防卫限度也要求采取相对宽松的把握,尤其是对过当与否的判断,应当采取行为时标准,而不是采取唯结果主义的立场。不然,势必妨碍正当防卫的制度利益的实现。

 

  其次,对具体的制度利益的解读,既要超脱于对当事各方现实法益的考量,又要以法治国的基础利益(尤其是宪法基本权利)所彰显的价值作为必要的指导。

 

  如何解读制度利益,对于妥当的利益衡量而言至关重要。一方面,制度利益代表的是立法机构在一般意义上所做的利益选择,不可与特定案件中具体当事人的现实利益相混合。

 

  以紧急避险为例。紧急避险的制度利益应当是,在确保人格自治的前提下,维护价值更高、遭受更大危险的法益。在此,所谓的人格自治指涉的是一般意义上的、抽象的自治价值,它虽与个案中具体当事人的自治存在关联,但二者是一般与个别、抽象与具体的关系。作为制度利益的自治,无疑具有极为重要的保护价值,因而,在具体的个案中,它不允许为看起来似乎更为重要的当事人利益所超越。这也是为什么,为救助他人生命而强制抽取血液或强行摘取器官的行为,不能依据紧急避险而予以正当化的根本原因。当山口厚主张,在将“危险”转嫁给无关系的他人的“攻击的紧急避险”的场合,对“自律性”的侵害是侵害法益本身而并不是另外的东西时,[81]他显然是将作为制度利益的自治或自决权,与具体法益主体的支配权限混在了一起。法益主体的支配权限诚然是具体个体行使自治权的表现,但它只涉及当事人的利益,不能等同于制度利益层面的自治本身。正是由于对利益的层次结构缺乏必要的洞悉,山口教授才会错误地将自治的价值纳入法益概念的范畴中。

 

  不难发现,仅仅是在当事人利益的层次上理解自治的价值,在前述强制抽血案中,仍不足以解释,为什么T1T2的行为不能成立阻却违法的紧急避险。从法益衡量的角度而言,P 的自治权+ P的一般的身体健康权,未必就能压过患者0的生命权;相反,坚持0的生命权超越了 P的权利,才是顺利成章的结论。同时,前述见解也无法说明,为什么同样是强制抽取血液的行为,在为救助他人生命而实施时不能阻却违法,而在酒后驾驶的场合,基于酒精含量测定的目的而实施反倒是允许的:既然行为人的健康法益与自我决定权,很容易为公共安全的考虑所超越,则为什么在强制抽血案中,P的健康法益与自我决定权就不能为更为重要的生命法益所超越?可见,在紧急避险中,只有将人格自治理解为是制度利益范畴的内容,认为它指涉的是一般人的自治利益,才能确保利益衡量在违法性判断中的妥当适用。在具体的个案中,也才可能得出妥当的结论。

 

  另一方面,对制度利益的解读,应立足于法治国的基础利益,力求相关结论合乎法秩序的整体价值判断。任何脱离宪法所设定价值的解读结论,都不可能获得正当性。因而,在个案中解读相关制度的制度利益时,应当以宪法的基本决定与价值安排作为指导。这也是刑法解释中合宪性控制的应有之义。[82]宪法上的基本权利,不仅是一项为公民个体所享有的请求权意义上的主观权利,而且是作为“客观的价值秩序”而存在;基本权利作为“客观的价值秩序”,意味着国家公权力应将基本权利视为宪法的价值决定,从而在一切活动中将基本权利的实现作为基本的指向。[83]相应地,对制度利益的解读,自然应当以宪法基本权利所彰显的价值作为必要的指导。

 

  仍以紧急避险为例。当人们提出,只要避险行为所保护的法益优越于所牺牲的法益便可成立阻却违法的紧急避险时,其分明仅从社会功利的角度来界定紧急避险的制度利益。这样的观点不仅不可避免地导致在某些个案中得出不当的结论,而且从法秩序的整体价值判断,也存在不容忽视的缺陷。正如Kühl所言,建立在比所救助法益具有更高价值基础之上的功利主义根据,并没有说服力。只要每个人的“只能依据法律而受到限制”的外在自由是正义观念的必要组成部分,就不允许仅仅因为这样能最好地服务于整体的利益(即所有人的最大福利),便将一个人的行为实施空间,扩张至给他人的自由领域增加负担的程度。[84]无论如何,作为法律美德的整体性(integrity),构成法律解释的重要原则,它不仅要求解释时需根据宪法的原则和精神进行全局考量,而且要求法律在根本原则上保持一致性,并确立基本权利的优先地位。[85]从整体性的原则出发,紧急避险中的法益衡量,“必须受到人格自治(Pers?nlichkeitsautonomie)保障机制的限制”。[86]相应地,基于人格自治的考虑,无论是为拯救他人生命而强制抽取血液或摘取器官的行为,或是为公共利益而对某个人强行实施阉割的行为,都必须坚决地予以禁止。

 

  在解读紧急避险的制度利益时将自治的限制放于其中,正是考虑了法治国的基础利益的结果。尊重个人的自治,属于宪法上人格自由发展的基本权利的范畴,[87]而人格自由发展的权利无疑属于法治国的基础利益。个人自治的价值一旦被接受,它就不能被与之竞逐的社会利益所胜出;将个人自治的价值克减为多种功利算计中的一种利益时,对个人尊严的推崇就被出卖了。[88]这正是前述相关行为在刑法中无法正当化的根源所在。从人格自由发展的考虑出发,在个人的自治领域,应当尊重个人的自决权,即使这样的决定在一般人看来并不明智,因为人们对于自己的身体享有基本的、自由的自我决定权。即使有医学上的理由,也不足以构成超越个人自治的正当根据。医疗行为中的治疗权应当止步于个人的自我决定权。任何违背患者意愿的治疗行为,在刑法中都无法予以正当化。基于此,通过拘禁而强制肾病患者做血液透析的行为,或是前文拒绝输血案中为救助Y生命而对其实施输血的医生X的行为,均构成犯罪而没有成立紧急避险的余地。

 

  可见,利益存在层次结构的命题,不仅意味着当事人利益应受制度利益的制约,也意味着制度利益应受法治国的基础利益的制约。在个案中进行利益衡量时,应考虑对整体法秩序与上位利益的维护;任何对上位利益(即制度利益与法治国的基础利益)的背离,都意味着对优越利益的存在的否定,意味着行为所侵犯的法益具有更大的保护性,意味着相关的行为不可予以正当化。在利益的层次结构中,法治国的基础利益构成利益衡量的支点与根基。任何背离法治国基础利益的所谓利益衡量,都不可能具有妥当性。需要指出,法治国的基础利益是一个集概念,在具体案件中的所指向的利益可能会有所不同。同时,它与特定的时代与社会环境存在关联,具有历史性;法治国的基础利益虽有相当的稳定性,但存在演变的可能。

 

  最后,法治国的基础利益构成需要保护的上位价值,在进行利益衡量时,禁止对其核心部分作相对化的处理,即不允许为其他任何利益所逾越。

 

  肯定利益衡量作为方法的合理性,并不意味着对最大化功利的追求。正如弗莱彻所言,没有人会坚持认为,正当程序的宪法要求仅仅意味着最大化的功利,而德国法律传统的最高价值——对法和法治国的维护——仅仅有赖于特定情境下对最大利益的选择。[89]德国刑法第34条第2款之所以明确规定,阻却违法的紧急避险需以手段上的适当性为要件,便是缘于对功利化追求的自我克制。该适当性条款指涉的是,对人性尊严的维护不可进行相对化的衡量。也即,利益衡量的适用有其确定的边界,对人性尊严的违反无论如何不是保护利益的适当手段;因人性尊严的绝对性特点,对它的违反从来都不能根据德国刑法第34条第1款而建立优越的利益。[90]

 

  这意味着,并非所有的利益都具有可算计性。对基本权利核心领域的侵犯,便不可能由所带来的公共利益或私人利益而予正当化。[91]相关论者之所以会得出一些突破法治伦理底线的结论,包括容许以牺牲他人生命的方式来进行避险,容许警察以保护被害人生命的名义而对犯罪嫌疑人使用酷刑等,正是因为对利益衡量的适用边界缺乏必要的考虑。在其下意识里,所有的利益类型都被认为具有可算计性,都可以被相对化,为看起来似乎更为重要的利益所超越。实际上,宪法上的各种基本权利,都可追溯至人性尊严这一基础性价值。[92]对基本权利虽然允许做法律保留,基于正当理由可予以一定的限制;[93]但是,任何有损人性尊严这一基础性价值的权利限制,都不可能属于法律保留的范围。因而,人性尊严无论是作为价值出现,还是作为各项基本权利的上位性元权利存在,都禁止对其作相对化的处理。换言之,人性尊严具有绝对性,在任何时候,都不允许基于利益衡量的考虑而削减或牺牲人性尊严。它构成刑法中利益衡量的边界。这也是对恐怖分子使用酷刑的行为难以正当化的根据所在,因为人性尊严不允许在利益衡量中被纳入,而必须始终作为法秩序的不可突破的基本保障而予以尊重。[94]这一要求既适用于立法层面的利益衡量,也适用于法适用层面的利益衡量。

 

  由于“自由是这样一种实践可能性:每个人按他/她认为适当的方式追求幸福、把自己的生活变成一系列个人工程并力图实现他们”,[95]故而,人性尊严不是按某种理想的、先验的形象去框定,而应当从促进个体的自由发展与幸福的角度,立足于具体的个体来理解与把握。对此,德国学者的见解富于启发性。“(德国)基本法并不认为人的尊严在于把个人归属于某种先定的、具有超验正当性的个人或社会的完美理想,从人的尊严中可以推导出由国家来实施的义务,根据该义务,个人要尽全力去接近这种理想状态。相反,基本法认为人的尊严始终是已经存在的人的基本特质,从这种特质中,衍生出来的是个人的权利。据此,个人可以自治地决定生活计划和幸福观念,即使在人的早期阶段还不具备这种自治能力,或者由于严重的精神和生理缺陷而永远无法运用这种自治能力,作为人这个种群的一员,他们仍然应当受到尊重。”[96]对人性尊严的这种理解也为德国实务所接受。这也是为什么在肌瘤案[97]的判决中,德国联邦最高法院肯定被告人构成过失侵害身体罪,并在判决理由中做出这样的断言病人也有可能愿意继续在其体内器官保留一个本身很危险的肿瘤,而不愿意容忍以失去整个器官为代价去清除肿瘤。在她没有这个器官也可以继续存活的情况下,也许这种决定对她自己而言会危及生命因而不管怎样显得不够理智,但是这点,包括医生在内的任何人都必须考虑到并加以尊重。……如果某个医生在能够及时得知病人意见的情况下,没有事前取得其认可就擅自任意地给他动手术,尽管这在医学上有正当的理由,也仍然属于对人类人格的自由和尊严的违法侵犯。”[98]

 

  承认人性尊严构成对追求功利最大化的绝对限制,意味着在违法性的判断中,即使符合制度利益的保护取向,并且对制度利益的解读合乎特定基本权利所彰显的价值,也不一定能够得出行为可予正当化的结论。换言之,当事人的利益即使符合制度利益的安排格局,一旦与法治国的基础利益相违背,也不应得到刑法的保护。在违法性的判断中,作为最后一个步骤,必须考虑如果将行为予以正当化,是否会损及包括人性尊严在内的宪法基础性价值的问题。一般说来,在对具体个案进行利益衡量时,不能将法治国的基础利益的考虑直接运用于对特定行为正当与否的判断,而必须借助制度利益的媒介与桥梁。但是,在某些情况下,法治国的基础利益(准确地说,是其中的核心部分)对于特定行为是否可予正当化的判断,具有类似一票否决的功能。

 

  举例来说,被害人同意的制度利益是要保障个体的自我决定权,这样的解读也合乎人格自由发展的基本权利的价值设定。据此,但凡属于个体可支配的法益,只要被害人存在真实自愿的同意,一般便会得出同意有效,故行为可予正当化(或排除构成要件)的结论。由于财产法益不受限制地处于个体的支配权限之内,在被害人同意的情况下,并不存在利益衡量的余地;只有在法益不是一般可处分的场合,才可能涉及利益冲突的问题,从而需要进行利益衡量。[99]对于经被害妇女同意而予以拐卖的行为,便不能简单依据法益衡量原理而认定无罪。诚然,拐卖妇女罪是侵犯公民人身权利的犯罪,而被害妇女对自己的人身及相关权益具有支配权,从尊重被害人同意的制度利益的考虑,似乎可径直得出拐卖行为不违法或阻却构成要件的结论。但这样的结论分明只着眼于刑法体系内部,而未考虑作为宪法基础性价值的人性尊严的问题。将人当作商品进行买卖,必然有损人性尊严的保护。如果承认人性尊严是利益衡量中不能予以相对化的因素,承认刑法的解释应受宪法所设定价值的制约,则在拐卖的情形中,不可能因被拐妇女存在真实自愿的同意,便在刑法上承认此种同意的有效性。

 

  认为经同意后的拐卖能够阻却拐卖妇女罪的构成要件的观点,表面看来合乎教义学的逻辑。问题在于,“拐卖”乃是针对卖方与买方而言,行为是否属于“拐卖”,取决于买卖双方的意思,而不可能取决于被作为商品来对待的被害妇女的意思。只要买卖双方将人当作商品来买卖,即使被害妇女同意,也改变不了买卖行为的性质。以被害妇女存在同意为由,而得出不成立“拐卖”的结论,显然是对“拐卖”要件的误读。就此而言,我国通说与实务的立场,[100]即被害人同意不能阻却拐卖妇女罪的成立,从其结论来说是合理的,但人们将症结点定位为对拐卖妇女罪所侵犯法益的理解,即该罪侵犯的法益是人身自由还是人身不受买卖的权利,则明显是开错了药方。仅仅着眼于刑法体系的内部逻辑,不可能从根源上回答,为什么经被害妇女同意的拐卖行为仍然构成犯罪的问题。因为即使将拐卖妇女罪的法益理解为是人身不得买卖的权利,它也仍属于侵犯公民人身权利的犯罪,同样面临该权利是否属于个体的权利,被害妇女是否可予放弃的问题。

 

  与经同意的拐卖行为相似,征得被害人同意后为救助多人生命而剥夺前者生命的行为,之所以不能成立阻却违法的紧急避险,根源也在于,将个人生命当作避险手段的实质是将人贬低为单纯的客体,而这会损害宪法上人性尊严的价值。当代通行的法哲学所强调的对人的生命不可进行量化比较的理念,也正是建立在这一基础价值之上。

 

  五、结语

 

  将方法论意义上的利益衡量与实体意义上的利益衡量相混同,在我国是相当普遍的现象。实体意义上的利益衡量通过法益衡量原理体现出来,主要为结果无价值论所支持。应当看到,作为阻却违法之实质根据的法益衡量原理,其在刑法中适用的场合极为有限。就正当防卫而言,根本无法依据法益衡量原理来构建正当化的实质根据;对紧急避险来说,法益衡量原理充其量只能成为部分的正当化根据;在被害人同意的场合,则根本不存在可予衡量的对立的法益,更无适用法益衡量原理的余地。与此相对,方法论意义上的利益衡量,其适用范围要广泛得多。当前刑法中的实质化趋势,即与方法论意义上的利益衡量的适用密切相关。可以说,只要存在利益冲突的情形,利益衡量作为方法,便有其适用的余地。不管在实质违法论的问题上持什么样的立场,在判断是否存在优越利益时,都必须借助利益衡量的方法。但不可否认,利益衡量只是给出了一个形式上的公式,它虽对新的发展与新的价值观念具有开放性,借此可将它们纳入法判断之中,但其危险在于缺乏实体的内容,在相当程度上是可随意填充的。[101]基于此,如何使利益衡量的适用具有可控制性,是日益走向实质化的刑法理论不得不直面的重要命题。本文所勾勒的“法治国的基础利益—制度利益—当事人利益”的体系性框架,虽然不能解决利益衡量缺乏实体内容的问题,但至少使得对其的适用变得可控制,有助于在法的开放性与安定性之间保持必要的平衡。

 

【注释】

  [1]参见吴从周:《概念法学、利益法学与价值法学:探索一部民法方法论的演变史》,中国法制出版社2011年版,页168-170

  [2]参见(德)弗朗茨?维亚克尔:《近代私法史——以德意志的发展为考察重心》,陈爱娥、黄建辉译,上海三联书店2006年版,页555

  [3](爱尔兰)J ? M ?凯利:《西方法律思想简史》,王笑红译,法律出版社2002年版,页281

  [4](德)克劳斯?罗克辛:《刑事政策与刑法体系》,蔡桂生译,中国人民大学出版社2011年版,页21

  [5]Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band 1,4. Aufl.,2006,§13, Rn.22.

  [6]Roxin Fn.b,§13,Rn.22.

  [7]Vgl.Sch?nke / Schr?der, Strafgesetzbuch Kommentar,28. Aufl., 2010,§32, Rn.7.

  [8]利益法学强调需在最广义的意义使用利益的概念。其奠基者海克(Heck)明确提出,在使用利益的概念时,不要想成只是实体性利益。就像日常用法中说到人类的最高利益,或伦理与宗教利益一样,利益法学在使用这个术语时也是采取最宽泛的含义,包含人们认为珍贵的所有东西,以及所有指导人们生活的观念。 Philipp Heck, The Jurisprudence of Interests”,in M. Magdalena Schoch ed., The Jurisprudence of Interests, Harvard University Press,1948, p.33.

  [9]Vgl. Renzikoivski, Notstand und Notwehr,1994, S.343738.

  [10]Vgl. Renzikoivski Fn.9, S.35ff.

  [11]付立庆:“日本刑法学中的行为无价值论与结果无价值论之争及中国的选择”,《江苏行政学院学报》2013年第1期。

  [12]参见(日)山口厚:《刑法总论》,付立庆译,中国人民大学出版社2011年版,页105106;(日)西田典之:《日本刑法总论》,王昭武、刘明祥译,法律出版社2013年版,页113

  [13]张明楷:“行为功利主义违法观”,《中国法学》2011年第5期。

  [14]参见黎宏:《刑法总论问题思考》,中国人民大学出版社2007年版,页355

  [15]参见西田典之,见前注[12],页113

  [16]参见山口厚,见前注[12],页145

  [17]参见山口厚,见前注[12],页145;西田典之,前注[12],页126

  [18]参见山口厚,见前注[12],页154

  [19]张明楷:“结果无价值论的法益观”,《中外法学》2012年第1期。

  [20]参见张明楷,见前注[13]

  [21]黎宏:《刑法学》,法律出版社2013年版,页139

  [22]张明楷,见前注[19]

  [23]参见张明楷,见前注[13]

  [24](日)松宫孝明:“‘结果无价值论’与‘行为无价值论’的意义对比”,张晓宁译、付玉明校,《法律科学》2012年第3期。

  [25]车剑锋:“‘作为整体的法’与结果无价值论的法益概念”,《武陵学刊》2013年第6期。

  [26]参见山口厚,见前注[12],页114;张明楷:《刑法学》,法律出版社2011年,页190;黎宏:“论正当防卫的主观条件”,《法商研究》2007年第2期。

  [27]Vgl. Kühl, Strafrecht Allgemeiner Teil,6 Aufl.,2008,§7, Rn.810/eScheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrecht Allgemeiner Teil,5. Aufl., 1996, S.336.

  [28]参见山口厚,见前注[12],页112;西田典之,见前注[12],页132;黎宏,见前注[21],页127

  [29]参见张明楷,见前注[26],页202;黎宏,见前注[21],页142

  [30]参见劳东燕:“结果无价值逻辑的实务透视:以防卫过当为视角的展开”,《政治与法律》2015年第1期。

  [31]张明楷,见前注[26],页189

  [32]Kühl Fn.27),§8, Rn.7.

  [33]张明楷,见前注[13]

  [34]参见张明楷,见前注[26],页210;黎宏,见前注[14],页362366

  [35]参见张明楷,见前注[13]

  [36]参见山口厚,见前注[12],页145;西田典之,见前注[12],页126

  [37]罗克辛,见前注[4],页21

  [38]Roxin Fn.5,§13,Rn.12.

  [39]参见山口厚,见前注[12],页154

  [40]Roxin Fn.5,§13, Rn.14.

  [41]Roxin Fn.5,§13, Rn.l922.

  [42]参见山口厚,见前注[12],页152;西田典之,见前注[12],页157以下。

  [43]参见张明楷,见前注[26],页799

  [44]参见山口厚,见前注[12],页163164;西田典之,见前注[12],页158

  [45]以优越利益原理与利益欠缺原理为基本内容的复合论,由于是建立在利益衡量的基础之上,本质上也可视为一元论。

  [46]Jescheck/Weigend Fn.27, S.325.

  [47]参见梁上上:“利益的层次结构与利益衡量的展开”,《法学研究》2002年第1期。需要指出,梁文并未采用法治国的基础利益这一概念,而使用的是社会公共利益的概念。不过,因本文所指的法治国的基础利益与其所谓的社会公共利益,在意义指涉上存在相当程度的重合,故梁教授对民法中当事人利益、制度利益与社会公共利益之间关系的界定,仍可予以借鉴。至于为什么未采用社会公共利益的概念,本文在后文会做出交待。

  [48]参见梁上上:《利益衡量论》,法律出版社2013年版,页9091

  [49]参见梁上上:“利益衡量的界碑”,《政法论坛》2006年第5期。

  [50]马乐:“行为功利主义的逻辑与结果无价值论的困境”,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第34卷),北京大学出版社2014年版,页43

  [51]参见吴从周,见前注[1],页244246

  [52]参见山口厚,见前注[12],页112

  [53]张明楷,见前注[19]

  [54]参见张明楷,见前注[13]

  [55]参见周详:“规则功利主义违法观之提倡”,《清华法学》2013年第1期。

  [56]参见梁上上,见前注[48],页95

  [57]参见(英)罗杰?科特瑞尔:《法理学的政治分析:法律哲学批判导论》,张笑宇译,北京大学出版社2013年版,页174

  [58]维亚克尔,见前注[2],页550

  [59]参见吴从周,见前注[1],页232

  [60]参见山口厚,见前注[12],页106

  [61]参见(美)乔治?弗莱彻:《反思刑法》,邓子滨译,华夏出版社2008年版,页560

  [62]张明楷,见前注[26],页214

  [63]参见张明楷:“不作为犯中的先前行为”,《法学研究》2011年第6期。

  [64]山口教授明确指出,将结果的重大性之判断纳人防卫行为的相当性的判断中,不但会加剧防卫行为的相当性这一概念及其判断基准的不明确,而且会导致广泛地认定防卫过当,过于限定正当防卫的成立。参见山口厚,见前注[12],页131132。西田教授也认为,判断防卫行为是否具有相当性,还是应采取“行为的相当性”的方法。理由在于,只要认为正当防卫的正当化根据在于,“正”不必向“不正”让步这种作为权利行为的法律性质,那么,能要求遭受侵害者的,就应该限于,在当时的具体情况之下,在能够采取的防卫手段之中,尽量选择侵害性相对要小的防卫行为。并且,如果认为防卫行为的相当性完全属于结果判断,在虽实施防卫行为,但并无防卫效果的场合,也会否定成立正当防卫。西田典之,见前注[12],页148

  [65](德)克劳斯?罗克幸:《德国刑法学总论》(第2卷),王世洲等译,法律出版社2013年版,页581

  [66]Vgl. J escheck /Weigend Fn.27, S.325326.

  [67]Vgl. Roxin Fn.5),§14, Rn.39,43.

  [68]Vgl. Renzikovuski Fn.9, S.3738

  [69]Vgl. Renzikovuski Fn.9, S.3941.

  [70]参见梁上上,见前注[47]

  [71]参见梁上上,见前注[48],页9091119以下。

  [72]参见梁上上,见前注[48],页7980

  [73]参见陈林林:“方法论上之盲目飞行——利益法学方法之评析”,《浙江社会科学》2004年第5期。

  [74]参见梁上上,见前注[48],页8081

  [75]维亚克尔,见前注[2],页572

  [76]Vgl. Roxin Fn.5),§14, Rn.1.

  [77]科特瑞尔,见前注[57],页177

  [78]弗莱彻,见前注[61],页575

  [79]马乐,见前注[50],页37

  [80]参见黎宏,见前注[21],页136;张明楷,见前注[26],页197199

  [81]参见山口厚,见前注[12],页147

  [82]参见劳东燕:“刑法中目的解释的方法论反思”,《政法论坛》2013年第5期。

  [83]参见张翔:“基本权利的体系思维”,《清华法学》2012年第4期。

  [84]Kühl Fn.27),§8, Rn.8.

  [85]参见高鸿钧:“德沃金法律理论评析”,《清华法学》2015年第2期。

  [86]罗克辛,见前注[4],页35

  [87]人格自由发展的权利可从我国《宪法》第38条的规定中解读得出,参见谢立斌:“中德比较宪法视野下的人格尊严”,《政法论坛》2010年第4期;林来梵:“人的尊严与人格尊严——兼论中国宪法第38条的解释方案”,《浙江社会科学》2008年第3期。

  [88]参见弗莱彻,见前注[61],页559560

  [89]弗莱彻,见前注[61],页572

  [90]Vgl. Roxin Fn.5),§16, Rn.95100.

  [91]Vgl. Renzikoivski Fn.9, S.42.

  [92]尽管人性尊严能否从我国《宪法》第38条的规定中解读出来存在较大的争议,但我国宪法学界大体上都认同,人性尊严应作为各类基本权利的基础性价值。参见林来梵,见前注[87];谢立斌,见前注[87]

  [93]参见张翔,见前注[83]

  [94]Roxin Fn.5,§16, Rn.96.

  [95](英)韦恩?莫里森:《法理学:从古希腊到后现代》,李桂林等译,武汉大学出版社2003年版,页223

  [96](德)迪特儿?卡林:《宪法视野下的预防问题》,刘刚译,载刘刚编译:《风险规制:德国的理论与实践》,法律出版社2012年版,页123

  [97]该案事实为:被告人是一家医院的主任医师。他给被害人P做了一例手术。在先前的检查中,P被检查出一个有两个拳头大的子宫肌瘤,他建议P实施手术切除。手术过程中发现,肿瘤并非长在子宫表面,而是和子宫牢牢地长在一起。由于除同时切除子宫以外,没有别的办法可清除这个肿瘤,被告人就切除了整个子宫体。对于这样大的手术,P当时并不同意。

  [98](德)克劳斯?罗克辛:《德国最高法院判例:刑法总论》,何庆仁、蔡桂生译,中国人民大学出版社2012年版,页73

  [99]Vgl.Lenckner, Der Grundsatz der Güterabw?gung als Grundlage der Rechtfertigung, Goltdammers Archiv für Strafrecht,1985,S.303.

  [100]参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2014年版,页471;最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编:《刑事审判参考》(第30辑),法律出版社2003年版,页6971;敦宁:“拐卖妇女罪中被害人承诺之司法功能”,《国家检察官学院学报》2013年第3期。

  [101]Lenckner Fn.99,S.313.

 

来源:《中外法学》

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