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历史视野下夹缠于非婚和婚姻之间的事实婚


兼论我国未来民法典对事实婚的应然构建
发布时间:2016年11月24日 徐涤宇 点击次数:2513

[摘 要]:
罗马法上的非婚同居包括万民法婚姻或称无通婚权的婚姻、姘合以及奴隶间的结合,其中存在着和身份制度相联系的社会、经济原因和道德原因。近现代社会中的事实婚类似于罗马法中的姘合,强调婚意(婚姻待遇)这一要素,而非婚同居是指无婚意的事实结合状态。事实婚和非婚同居问题是随着婚姻本身发生的变化而产生的,罗马法传统的国家的立法趋势是在区分的基础上给予程度不同的法律保护。本世纪初我国立法的转向意味着立法者对事实婚问题之认识的深化,但有待在未来民法典中进一步完善。
[关键词]:
事实婚; 法律婚; 婚意; 非婚同居;

生民之初,男女之性的结合实基于人类繁衍的自然法则,此种两性关系的表现,与其称为社会现象,毋宁称为自然现象,尚不得以婚姻论之。至人类社会发达之后,两性结合渐有规范,遂有婚姻之谓。故社会学家有云:“婚姻乃经过某种仪式之男女结合,为社会所许可者,此种制度必以社会之许可为其特征。”①要之,两性结合从一种自然现象质变为所谓婚姻之社会现象,本为制度规范之结果:只有那些遵循习俗的、宗教的、道德的或法律的社会规范而形成的男女结合,才是婚姻。

 

当然,由于各个时代的社会、经济等各种情况不同,婚姻制度所规范和认可的婚姻形态也经历了各种不同的变迁。然而,尽管存在不同的行为方式和习惯,致使婚姻与一个民族的习俗和文明程度有着紧密的联系,并在不同的时期表现出其独有的特征,但在不同的时代和不同的民族或国家,婚姻还是有其共同特征或在某些方面存在联系的。这些联系表现在,婚姻表面涉及的是当事人个人身份关系的变更,但其真正攸关的是人伦秩序的维系、家庭制度的健全、子女的正常成长等公共利益。

 

以事实婚而论,尽管其在现代法上处于合法婚姻和同居之夹缝间,但在历史上,以其作为规范所许可的基本婚姻形态,并据此构建家庭人伦秩序。因此,研究历史上尤其是罗马法上的婚姻和非婚同居问题,并使之与现代社会中的事实夫妻关系相比较,对于区分事实婚和非婚同居这两种情形,以制定合理的规则对前者进行规制,并进而提高相关子女的地位,是有启发意义的。

 

一、罗马法上的婚姻形态与非婚同居

 

婚姻在罗马法中曾是家庭法的构成因素之一,并且也是家父权和亲属关系的主要发生依据。在市民法婚姻中,罗马法认为正当婚姻(iustae nuptiae)是家庭和社会的基础,着手颁行了一些已初具形态的规范,并对其成立的必要条件以及致使其消灭的一些事由作出了规定。

 

在罗马法的概念中,并非任何男女之间的结合都被界定为婚姻,而只有那些具备了一定主观条件和客观条件并随之产生婚姻法律效力的男女之间的结合,才被认为是正当婚姻。首先,在罗马婚姻中存在着一个主观要素和一个客观要素。前者就是婚意(affectio maritalis),是一个主观的和内在的要素,它通过新郎新娘自己的表白或其家属和朋友的表白加以证明,但最重要的是其外部表示———“婚姻待遇”(honor matrimo-nii),即在所有形式方面均以夫妻身份相互对待,以使配偶双方在社会上被看作夫妻,它使妇女获得丈夫的社会地位和妻子的身份。后者则由同居体现出来,但同居不能只作物质意义上的理解,而应当更好地从伦理意义上进行理解。因为即使在夫妻不共同居住于同一地点的情形,也存在着同居,并且即使夫缺席,但只要妻居住于夫家,同样存在着同居。② 其次,为使婚姻有效,罗马法也要求具备一些特定的要件,它们包括通婚权、自然能力(年龄)、家父的同意、无婚姻障碍。

 

在正当婚姻的边缘,罗马法也承认一些由教育、文化和信仰的化现象所引起的男女结合。这些结合尽管次于本义上的婚姻或合法婚姻,但它们也在人身关系和财产关系方面产生类似于婚姻的法律效果。总的来说,罗马法上的这些非婚同居包括万民法婚姻或称无通婚权的婚姻、姘合(concubinatus)以及奴隶间的结合(contubernium)。

 

1.无通婚权的婚姻

 

通婚权是罗马法中的一个独特概念。在罗马法中,为使男女结合具有正当婚姻的性质,要求夫妻双方享有通婚权或法定资格以缔结婚姻。在最初时候,只有罗马市民才享有这些权利,而异邦人、拉丁人和奴隶则排除在正当婚姻之外。即使在罗马市民与其他阶层的居民之间也不存在通婚权,因为其他阶层的居民没有被授予通婚权。

 

显然,对罗马人而言,市民资格有着其特殊的重要性,因为市民和异邦人之间或两个异邦人之间实现的结合,由于其中一方或两方没有通婚权而不构成为正当婚姻。③ 但在市民法面前,无通婚权的婚姻因构成事实上的身份状态而被视为合法的结合。同时,市民法婚姻的成立要件除通婚权外也适用于万民法婚姻。此外,在无通婚权婚姻中,夫妻应负忠诚义务,并能通过错误原因的证明(erroris causae probatio)而将其婚姻转化为合法婚姻,事后生育的子女也处于其家父权之下。④

 

关于无通婚权婚姻的制度并无多大重要意义,它最终在212年因《卡拉卡拉谕令》赋予所有帝国居民以市民资格而逐渐消失,而只有在例外的情形当某人因受处罚丧失市民资格时才产生此种婚姻。

 

2.姘合

 

在罗马社会中,除婚姻外还允许另一种形式的永久同居:姘合。它是一种无婚意的、同地位低下女子(自由人或奴隶)的同居,但它免受一切惩罚而不能视同奸淫。

 

为使正当婚姻之外的关系构成为姘合,一些条件是必须满足的。这些条件分别是:(1)当事人双方应为自由同意;(2)任何一方不能和正当婚姻中的第三人结合,否则可能构成通奸;(3)双方不能因婚姻所禁止的亲属关系而存在联系;(4)只能与适婚女子、成熟女子、卖淫的女子或已声明其姘合意图的未成熟女子发生姘合;(5)不能和一个以上的人姘合,因为一夫多妻会受到严厉的处罚。显而易见,所有这些要件赋予姘合以婚姻的特征,据此,在经典法学家看来,两者的要件仅在婚意上表现出不同。⑤

 

姘合制度在帝国早期表现出较清晰的轮廓,但这种结合不是非法的,仍为社会所接受,它只是未得到法律的承认。⑥ 在信仰基督教的皇帝统治时期,姘合登上了法律制度的台阶,但并不是受到它的肯定。这些皇帝竭力采用过渡性措施鼓励父母们结婚并对子女实行准正。只有优士丁尼表现出赞成的态度,并把姘合上升为“低级婚姻”。当时,一个触及姘合实质的内在变化是:社会地位由于不再成为婚姻障碍,因而也不再成为姘合的障碍。⑦ 于是,自那时起姘合丧失了其原来的构造而被定型为同无论何种地位的妇女无婚意的稳定同居。只是人们开始把姘合视为不正当的结合,并倾向于将它改变为一种受正常婚姻规范约束的特殊婚姻。⑧

 

3.奴隶间的结合

 

在罗马社会,奴隶没有通婚权,但奴隶在自然法上享有人格,他们能成立自然性质的家庭关系。因此,奴隶之间不存在婚姻,其结合完全不受市民法的调整,表示这种自然关系的稳定结合叫做“奴隶间的结合”。⑨

 

实际上,奴隶之间的结合在本质上与自由人之间的婚姻并无差别,因为两者都具有稳定的特征、存在事实上的关系并通常要遵守一夫一妻制。奴隶之间的结合缺乏的是市民法的认可,它由自然法调整。但自帝国开始时起,奴隶的血亲关系(servilis cognatio)在罗马得到允许,所以他们之间的关系在婚姻障碍和合法继承的问题上,就那些获得自由的奴隶而言在法律上已被承认。考虑到奴隶的血亲关系被承认,罗马(市民)法在特定场合也禁止分离此等奴隶的家庭。[10]

 

二、从姘合到事实婚和非婚共同生活:罗马法传统中的“婚意”

 

除市民法婚姻中的所谓正当婚姻外,罗马法中的三种非婚同居情形,是当时教育、文化和信仰分化之现象的结果。此外,也存在着和身份制度相联系的社会、经济原因和道德原因。

 

就三种非婚同居的形态而言,它们事实上反映着一个存在歧视和不平等的社会,反映着一个承认人有着不同社会地位的制度,在这种制度下,人的不同的社会地位影响着其整体资格。

 

相反,近现代法律不看重人的社会地位,它承认凡超过法定年龄、能够理解婚姻行为并愿意缔结婚姻关系的人,都具有缔结婚姻的资格。在一个不再构筑人与人之间的身份不同、社会和法律地位不同的社会中,人的社会地位的不同不再对婚姻构成妨碍。因此,在近现代社会中,具有人格不平等性质的非婚同居现象已丧失其存在的基础。

 

从法技术层面看,对罗马法中的姘合进行剖析,我认为对识别现代社会中的非婚同居和事实婚是有帮助的。正如前述,姘合是从早期的一种无婚意的、同地位低下的女子的同居,发展到后来的同无论何种地位的妇女无婚意的稳定同居。在这两种不同时期的定义中,婚意的缺乏一直是其构成要件。因此,由于缺乏婚意的外部表示———婚姻待遇,也就是说,由于姘合者在各方面未以夫妻相互对待,以使双方在社会上被看作夫妻,从而使得姘合不易同夫妻关系相混淆。[11]

 

和这种定义相比较,近现代的一些民法典对事实婚的有关规定也体现了罗马法上“婚姻待遇”的内涵。例如,《智利共和国民法典》第310条就明确规定:“假定的配偶在家庭和社会关系中以夫妻名义相待的,为婚姻状况公开占有的主要构成方式;妻的身份为夫的亲友及其住所邻居所一般接受者,亦同。”《法国民法典》第196条也规定,婚姻的形式要件虽有欠缺,但当事人之间如保持“身份的占有”,且已提出在身份官员面前举行结婚仪式的情况下,则夫妻各方不得再行请求婚姻无效。[12]此所谓身份的占有,即指以夫妻身份相互对待且公然同居。由此可见,近现代社会中的事实婚姻是以当事人双方以夫妻身份相待并在社会上得到公认为其构成要素的,如果欠缺这一要素,所成立的就只能是单纯的同居。

 

当然,我以罗马法上的姘合与近现代社会的同居作比较,并不是说它们是相同的概念。前者是罗马社会的特定历史条件决定的,其主要原因是在罗马社会一直存在着限制不同社会地位的人结婚的规定,而姘合正是在此种婚姻受到禁止时对它的一种“补偿”。[13]所以,“如果说姘合在法律上是一种只是受到容忍的事实制度的话,那么在世俗法以外,从伦理和感情的角度看,在社会习惯中同暂时的淫欲结合截然不同。从这种纯社会的意义上讲,甚至可以说,它在当时是一种冲越门第的婚姻”。[14]相反,近现代社会中的非婚同居,往往是与淫欲相联系的一种不稳定的事实状态:在一些国家即使它在法律上可能不遭受惩罚,但至少也在道德伦理方面受到唾弃。

 

将近现代社会的事实婚姻定义为当事人在家庭和社会关系中互以夫妻身份相待但因欠缺法定的结婚形式而不为法律承认的事实上的关系,那么就会发现它和罗马婚姻之间存在着有趣的联系。近现代立法一般都规定,新郎新娘应以庄严的形式,面对接受他们的相互声明并能证婚的当局,互相表示同意,否则婚姻无效。甚至,一些民法典规定,在核实没有结婚障碍之后,才能举行相互表示同意结婚的仪式。相反,在罗马法中,婚姻的缔结不需要任何法定形式,虽然伴随着这种重大事件会有因时间和习俗而异的各种各样的庆贺和仪式。[15]这种缺乏法定形式的情形与罗马婚姻的实质是相符合的。罗马法认为从新婚夫妇的行动中就可以看出他们的意愿,婚意的构成也就证实了婚姻的存在。而且,罗马法上的婚意不只是起始性的,而且应当是持续的、连续的。[16] 因此,如果缺乏婚意,那么就根本不存在婚姻;或者在婚意停止时,婚姻也就消灭。由此可见,罗马婚姻是和现代婚姻有区别的,它是一种具有法律后果的事实关系,后者则是具有社会后果的法律关系。也就是说,在罗马法上根本不存在婚姻的有效性和无效性的问题,而只有婚姻是否存在的问题。[17]易言之,这种关系几乎不影响夫妻双方的法律地位,是否存在罗马法上的正当婚姻,主要决定的是子女的地位,而非婚姻本身的法律后果问题。[18]

 

按照这种观点,如果排除罗马法上根据人的身份和地位区分正当婚姻(市民法婚姻)和非婚同居这一因素,那么可以这么认为,现代意义上的事实婚姻,由于是基于当事人在家庭和社会关系中互以夫妻身份相待而形成的事实关系,因而在罗马法上恰恰被认为是婚姻本身,它根本就不存在有效或无效的问题。甚至可以说,罗马法所采取的是事实婚主义。[19]

 

显而易见,事实婚这一问题是随着婚姻本身发生的变化而产生的。在近现代法中,婚姻是由合意产生并由法律承认其效力的一种法律关系。为使男女结合在社会上被承认为正当的婚姻并获得法律上的效力,许多国家的法律除要求具备各项实质性的要件之外,尚要求履行某种形式,其目的是通过举行宗教的或习俗的仪式使婚姻得到上帝的祝福并把婚姻的成立公之于众。后来,婚姻脱离宗教,成了私法上的契约,已不再与宗教不可分,由于社会交往范围的扩大,完备的登记或申报制度较之仪式更能发挥公告的作用。于是,在一些国家采取仪式婚主义之外,更多的国家采取了形式婚主义。而对于未履行仪式或具有形式瑕疵但存在婚意的事实婚,这些国家一般采取审慎的态度:或断然否定其效力,或有条件地承认其效力。[20]

 

从上世纪60年代起,随着婚姻家庭观念的深刻变化,特别是性自主权的萌芽和发展,自决的性行为不再受到法律的消极否定或刑事制裁,非婚共同生活成为合法正当的行为。于是,非婚共同生活作为一种新的家庭生活形式,开始挑战以婚姻为纽带的传统家庭生活形态。在德国,很多伴侣不再结婚,或者只是为了生育才结婚,导致其结婚率从1980年的约50万人急剧降至2007年的约37万人,而在2005年,有约20%的德国人选择非婚共同生活。[21]在北欧斯堪的纳维亚国家,非婚同居相当普遍,社会对这种结合的接纳程度以及法律对他们的保护程度也很高,其法律上的待遇基本等同于婚姻。在欧洲其他国家,非婚共同生活也日益被社会广泛接受,立法者对长期非婚同居者设立了程度不一的法律保护制度。[22]

 

一般来说,非婚共同生活的当事人没有结婚的意图(或曰无婚意),它和包括事实婚在内的所有婚姻形态有着本质的区别。因此,在德国学者看来,非婚共同生活关系不能直接适用有关婚姻的法律规定,法律只应为非婚共同生活者提供最低限度的保护,而非建立一套“类似婚姻的制度”,其具体的制度构建趋势是:非婚同居者育有子女的,子女和父母之间有双向的权利义务关系,并且,这种权利义务关系会对其伴侣关系本身产生影响(如因出生而发生的母和父的扶养请求权)。[23]

 

在赓续罗马法传统的大陆法系国家,其法律观念尤其区别于北欧斯堪的纳维亚国家将非婚同居基本等同于婚姻的立法态度。反映在立法和判例上,这些国家均严格区分有婚意(即所谓的婚姻待遇)的事实婚和无婚意的非婚同居,并将其划入不同的立法框架。对于前者,他们一般将其纳入民法的规范对象,承认夫妻身份的持续、公开占有系婚姻存在的证明手段之一,并由此修补婚姻形式上的瑕疵(如欠缺婚姻证书)。此种例证不胜枚举,如《智利民法典》第310条至第313条(其中第311条已被废除),秘鲁1984年的新民法典第269条第2款、第272条和第273条,巴西2003年的新民法典第1547条,《意大利民法典》第240条,《法国民法典》第196条。[24] 对于后者,这些国家并不将其类同于婚姻,而是通过特别立法提供程度不一的特殊法律保护。例如,法国 议 会 于 1999年 10 月 通 过 一 项 特 别 立 法 创 设 了 “共 同 生 活 民 事 协 议”(pacte civil desolidarité)制度,并经由该法对民法典进行修订,在法国法上承认了与婚姻并列的一种民事结合形式。依其规定,共同生活民事协议乃指二个异性或同性的成年自然人为组织共同生活而缔结的协议,通过这种协议成立的民事结合关系介于婚姻和单纯的同居之间。[25]再如,在对非婚共同生活相对保守的意大利,也是通过特别立法和判例,逐步对异性的和同性的无婚意之事实家庭予以一定程度的承认和保护

[26]

 

三、我国事实婚法律规制之制度变迁

 

婚姻制度从古罗马发展到近现代,已发生实质性的变化,在婚姻成立方面,也由事实婚主义发展到仪式婚主义或登记婚主义。而在我国,传统的婚姻既与法律婚主义无缘,也不属于事实婚主义,它是附属于“礼”的一种男女结合。男女具有永续的意志甚至同居的事实,并不足以使婚姻成立。只有逐一并综合考察主婚、媒人、聘礼、回礼、婚书、成婚仪式和披露宴等社会的事实和现象,“礼婚”才认定正规的婚姻成立与否。质言之,只有按照这些礼的要求迎娶的女子才是妻,不遵循礼的要求被领回家的为妾,除此之外的肉体关系都被认定为通奸,既要受到社会的谴责,也要受到法律的处罚。[27]

 

实行结婚登记制度,除其公示的作用外,还有利于保障结婚自由,防止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为;有利于保障一夫一妻制,防止重婚;有利于保障男女双方和子女后代的健康,防止早婚、近亲结婚以及依法禁止的疾病婚。因此,我国的婚姻制度在婚姻的成立方面采取的是登记主义。为此,我国原内务部和民政部曾先后颁行三个婚姻登记办法,后来又于1994年2月1日颁行了《婚姻登记管理条例》。按照这些规定,男女双方自愿结婚必须办理登记。

 

对于事实婚,在2001年新《婚姻法》出台之前,其法律规制大致经历了三个不同的发展阶段。(1)自共和国成立初期至1989年11月21日以前,在此期间是承认符合结婚条件的事实婚的。(2)从1989年11月21日至1994年2月1日,仍然条件地承认事实婚,但条件比过去严格。按照最高人民法院的司法解释,1986年3月15日《婚姻登记办法》施行以前,未办登记手续而以夫妻名义同居,群众也认为是夫妻关系的,一方向法院起诉离婚,如起诉时双方均符合结婚同居,可认定为事实婚,如起诉时一方或双方不符合结婚条件,应认定为非法同居关系;该办法施行以后未办登记手续即以夫妻名义同居,群众也认为是夫妻关系的,一方向法院起诉离婚,如同居时双方均符合结婚条件,可认定为事实婚姻,如同居时一方或双方不符合结婚条件,应认定为非法同居。(3)1994年2月1日新的《婚姻登记管理条例》颁行后,未办结婚登记即以夫妻名义同居的,按非法同居对待。

 

从采取和维护登记婚之必要性来看这些规定似乎是合理的,但其中不乏可以商榷之处。

 

首先,这些规定混淆了事实婚姻和非法同居这两个不同的概念。例如,按照第二个时期的司法解释,我们只能推出这样的结论:未办结婚登记即以夫妻名义同居并得到社会承认的事实夫妻关系,在符合相应的结婚条件时才可以被认定为事实婚姻而具有有效婚姻的效果,否则可能被认定为非法同居。然而,在我看来,如同合同的成立和其有效性是两个截然不同的问题一样,婚姻的成立和有效性也是有区别的。[28]也就是说,婚姻因当事人有结婚的合意(此种合意或在有关机关面前积极表示,或依以夫妻名义共同生活的事实消极表示)而成立,而其成立后是否被法律承认而获得效力,则要看它是否符合结婚的实质条件和形式条件:事实婚姻正是因为欠缺形式要件而不被或有条件地被法律承认。有鉴于此,我认为未办结婚登记即以夫妻名义同居并得到社会承认的事实夫妻关系,其本身就是事实婚姻,而不能将它割裂成两种情形:在符合条件时认定为事实婚姻,在不符合条件时认定为非法同居。当然,对于事实婚姻和同居的有效界定及其理由,不妨借鉴前述外国立法例,即以当事人双方以夫妻身份相待并在社会上得到公认为其构成要素。

 

其次,这些法律对1994年2月1日之后成立的事实婚采取完全否定其效力的作法,也是值得商榷的。事实上,中国的事实婚姻问题,多是由于社会习俗、道德同法律之间的不一致产生的。从我国的实际情况来看,有条件地赋予事实婚姻以法律效力,就能在以下几个方面稳定与此相关的家庭关系和社会关系:(1)由于被承认的事实婚姻具有婚姻身份的效力,使得当事人双方互相负有同居、相互协助并遵守贞操的义务,从而稳定这种已在事实上存在的夫妻关系。(2)在财产关系上,例如夫妻共同生活费用的负担、财产的归属以及财产的管理收益等,都可以按夫妻关系对待,尤其是家庭债务的连带责任,如果按有效婚姻处理,更有利于保障债权人的利益。(3)在其他法律关系上,例如遗产的继承,配偶就能获得相应的权利;对于相关的子女,虽然我国婚姻法规定非婚生子女视同婚生子女,但不承认事实婚姻,毕竟不能获得婚生子女的社会地位。

 

当然,应铭记的是,即使承认事实婚具有婚姻关系的效力,也是一种不得已的办法,这决不能成为否认婚姻应采取登记主义的理由,否则将否定结婚登记的效用。

 

或许正是基于以上理由,我国2001年修正的《婚姻法》和最高人民法院的相关司法解释开始改弦易辙。其中,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第2条明确把同居界定为“不以夫妻名义,持续、稳定地共同居住”,从而有效区分了同居和事实婚。而《婚姻法》第8条“未办理结婚登记的,应当补办登记”的规定,显然针对的是事实婚问题,对此,《司法解释(一)》第4条也规定:“男女双方根据婚姻法第八条规定补办结婚登记的,婚姻关系的效力从双方均符合婚姻法所规定的结婚的实质要件时起算”,其第5条更进一步规定:“未按婚姻法第八条规定办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女,起诉到人民法院要求离婚的,应当区别对待:一、1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以前,男女双方已经符合结婚实质要件的,按事实婚姻处理;二、1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以后,男女双方符合结婚实质要件的,人民法院应当告知其在案件受理补办结婚登记;未补办结婚登记的,按解除同居关系处理。”

 

以上立法的转向意味着立法者对事实婚问题之认识的深化,但细细品味,这些规定仍嫌粗陋和武断,有待进一步完善。首先,虽然新《婚姻法》第8条规定未办理结婚登记者应当补办登记,但并未规定其明确的法律后果。而《司法解释(一)》第5条则规定,1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以后未按规定办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女,在诉请离婚时,如果不补办登记,就会遭受“按解除同居关系处理”的不利后果。该规定从一个侧面体现了一种立法精神,即,这些规定并未积极地强制事实夫妻必须补办登记,而只是使未补办者遭受某种不利益,这实际上会对不办理登记的事实夫妻产生一种消极强制的作用。但问题在于,如果只有一方愿意补办登记,尤其是在该方又处于劣势地位的情况下,那么,对于长期以夫妻名义共同生活且已育有子女的事实婚而言,“补办登记”的不可能无疑对事实上的家庭具有摧毁力。

 

其次,最高人民法院的司法解释仍以“1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施”为判断事实婚的分水岭,显得过于刚性。综观各国立法例,对于是否构成事实婚,以及是否赋予其一定法律效力,其时间上的判断依据皆非刚性的时间点,而是一定期间的完成。甚至在有些国家,如《法国民法典》第311-1条第2款、《智利民法典》第312条,对于身份的占有只是要求其关系必须是持续的,而这种持续性一般没有时间上的标准,它主要根据其他的素加以判断。[29]

 

再次,最高人民法院的司法解释仅仅针对事实夫妻诉请离婚以及一方死亡他方主张继承权两种情形,而在现实生活中,事实婚辐射的其他法律关系并非少数,例如与事实上的家庭有财产关系的第三人的保护问题、生存配偶能否主张继承权之外的其他权利以及子女的法律地位问题等等。对于这些问题的有效解决,直接关系到社会生活的稳定和有序发展。

 

最后,我们必须正视的是,事实婚不过是登记婚的产物,它并非可谴责的婚姻形态。正如前述,有限地承认事实婚的效力,对于作为事实状态已经存在的夫妻关系的稳定,以及由该事实关系所辐射的其他法律关系的处理,大有裨益。相反,漠视事实夫妻关系因其持续性而形成的社会效果,在一定程度上是反社会现实和反人伦性的。

 

四、结语:

   

事实婚和非婚共同生活在未来民法典中的应然构建基于以上认识,我认为,在即将展开的我国民法典之家庭法编的编纂工作中,我们不妨借鉴诸如法国民法典(第196条)、智利民法典(第310、312条)等法典的作法,在夫妻身份的占有经过一定期间(例如5年甚至一个更长的期间)后,男女双方符合结婚实质要件的,有条件地赋予其法律上婚姻的效力或对婚姻存在的证明力,或者至少承认事实夫妻之间有婚姻登记之请求权,从而由法院来决定是否应予登记;对于不符合条件或法院裁决不应予以登记的事实夫妻关系,则应根据具体情形,有限地承认此种关系所辐射的某些法律关系的存在。[30]

 

至于那些并无婚意的非婚共同生活或曰事实家庭,在现行立法的框架内,仅在非婚同居者生育子女的情况下才有可能受到最低限度的法律救济。也就是说,在现行法中,并无直接规范非婚共同生活之积极或消极法律效果的规定,我们只能经由《婚姻法》第25条关于非婚生子女之法律地位和扶养请求权的规定,间接窥得现行法仅仅保护非婚同居者所生育的子女。当然,未来民法典是否应将非婚共同生活作为婚姻之外的一种新的民事结合关系,以特别规定的方式在何种程度上直接赋予其积极的法律效果,并据此进行具体的制度构建,则是法政策上必须认真对待的一个问题。

 

[注释]

[1]陈顾远:《中国婚姻史》,商务印书馆1937年版,1998年影印第1版,第1页。

[2]Nelly Louzan de Solimano,Mrtrimonio y Convivencias No Matrimoniales,en El Derecho Romano y los Derechos Indi-genas:Sintesis de America Latina,Universidad Veracruzana,Mexico,1994,p.244

[3]两个异邦人之间的婚姻在其作为市民的国家可以具有完全的效力,但这里仅指在罗马的情形。

[4]Martha Patricia Irigoyen Troconis,Concubinato y Contubernio en PS 2.20y 21-A,en El Derecho Romano y los De-rechos Indigenos:Sintesis de America Latina,p.258.

[5]Martha Patricia Irigoyen Troconis,op.cit.,p.259.

[6]参见[英]巴里·尼古拉斯:《罗马法概论》(第二版),法律出版社2004年第2版第90页。

[7]参见[意]彼德罗·彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社1992年版,第154-155页。

[8]参见前注⑥,[英]巴里·尼古拉斯书,第90页。

[9]参见前注⑦,[意]彼德罗·彭梵得书,第32-33页。

[10]Nelly Louzan de Solimano,op.cit.,p.256.

[11]参见前注⑦,[意]彼德罗·彭梵得书,第154页。

[12]参见罗结珍译:《法国民法典》,中国法制出版社1999年版,第70页。

[13]Martha Patricia Irigoyen TRocorus,op.cit.,p.259.在该文中,作者引以为据的,是PS2.20.2的规定:Concubinam exea provincia,in qua quis aliquid administrat habere potest。译文为:任何人得在其执行职务的行省拥有一个姘妇。

[14]前注⑦,[意]彼德罗·彭梵得书,第154页。

[15]参见前注⑦,[意]彼德罗·彭梵得书,第142页。

[16]同上。

[17]参见[意]切萨雷·米拉贝里:《婚姻》,载《罗马法·中国法与民法法典化》,中国政法大学出版社1995年版,第477页。

[18]参见前注⑥,[英]巴里·尼古拉斯书,第86-87、89页。

[19]英国法学家巴里·尼古拉斯评价说,“对于我们来说,婚姻是一种状态,它的设立和终结严格地由法律调整,它不仅在当事人之间造成大量的权利与义务,而且还在一定程度上影响着有关当事人与其他人之间的关系”,“罗马的婚姻却在很大程度上是一种社会事实,法律对它的设立与终结不大干预”参见前注⑥,[英]巴里·尼古拉斯书,第86页。

[20]参见吴天月、徐涤宇:《论身份的占有———在事实和法律之间》,载《法商研究》2000年第6期。

[21]参见[德]迪特尔·施瓦布:《德国家庭法》,王葆时译法律出版社2010年版,第26-27页。

[22]参见罗冠男:《从罗马法的姘居制度看欧洲‘事实家庭’的规制———从与中国比较的角度》,载《政法论坛》2015年第5期。

[23]参见前注[21][德]迪特尔·施瓦布书,第27、471-472页。

[24]参见《智利共和国民法典》,徐涤宇译,北京大学出版社2014年版;《秘鲁共和国新民法典》,徐涤宇译,北京大学出版社2016年版;《巴西新民法典》,齐云译,中国法制出版社2009年版;《意大利民法典》,费安玲等译,中国政法大学出版社2004年版。

[25]参见邵廷娟:《法国民事互助契约制度》,载《环球法律评论》2007年第3期。须指出的是,国内对此种协议的译法五花八门,如民事互助契约、紧密关系民事协议、同居关系契约、连带民事契约等等,我根据法文和该协议的本质含义将其译为“共同生活民事协议”。

[26]参见前注[22],罗冠男文。

[27]参见[日]滋贺秀三:《中国家族法原理》,张建国、李力译,法律出版社2003年版,第376-377页。滋贺先生之所以认定中国传统的婚姻和法律婚主义无缘,主要是因为:第一,婚姻之成立要件只是被消极地推定,或通过某些判例被积极地证实,而要求申报等立法未被发现(第376页);第二,婚姻属于“礼”的规范范畴。但如果我们认为传统中国的“礼“法”区分是模糊的,而且婚姻要素中“礼”的要求事实上在诸如唐律、明律中也得到规定(见滋贺著作第379页以下),那么,我们也可以认定中国传统的婚姻属于法律婚主义。

[28]参见余延满:《试论近、现代法上婚姻的本质属性———关于婚姻概念的反思》,载《法学评论》2002第3期。

[29]参见见吴天月、徐涤宇:《论身份的占有———在事实和法律之间》,载《法商研究》2000年第6期。

[30]具体制度的构建,可参见吴天月、徐涤宇文。

来源:《法学评论》2016年第3期

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