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罗马法与共同法(第二辑)——序


发布时间:2016年6月7日 桑德罗•斯奇巴尼 徐涤宇 点击次数:3227

    序 一
 
    该表述为优士丁尼时期的法学家所创造。起先,罗马法学家用“罗马人民的法(iura populi Romani)”来指称他们的法律。在拉丁语中,iura(法)是的复数形式:使用复数形式表示存在多重法律规范体。事实上我们看到,直至罗马建城之前,人们所谈论的都是“许多共同法”(multa iura communia),即罗马人与外邦人所共有的“许多法律规范体”。在罗马建城之后,人们以“奎里蒂法”(“奎里蒂人”是罗马人的最古老的称谓)来专指罗马城邦居民的法律,以此区别于既存的许多共同法。“奎里蒂法“的表达随后被市民法(ius civile)——罗马市民自己的法律——取代。《十二表法》的颁布使城邦建立在法律的基础之上。由此确认如下原则:每个市民共同体都拥有“使用自己的法律”的权利,并且在罗马人民的领土上,自治市和其他的市民 共同体都有自己的法律。此外还确认,法律(leggi)与法(diritto)是有区别的,后者包括前者,而且在具体的情形中,法律不得与法(法的基本原则)相悖;但是法还产生于 非法律或源于法律的其他形式的规范以外的其他渊源。在市民法之外,还有“裁判官法”——裁判官为了帮助、填补或修正市民法而创制的法。最古老的“许多共同法”则发展成为“万民法”(ius gentium),万民法是建立在所有人共同的自然理性基础之上的所有人共同的法。在万民法之外,人们还确认存在一种建立在自然基础之上的为一切动物所共有的“自然法”(ius naturale)。同时,还存在一种适用于各民族间关系的“随军祭司法”(ius fetiale)(随军祭司是一种祭司团体)。法学家们将这些多样性的规范归整在一起并逐渐完善之,他们也被称为法的“创立者”。
 
    市民共同体不断成长,在公元3世纪初,帝国内的所有居民,不区分种族、语言,均被承认为罗马市民,这就导致罗马与整个帝国领土之间出现了新的平衡,从而在公元4世纪初,君士坦丁堡(现在的伊斯坦布尔)被建立为“新”罗马。这种统一,在概念表述上的一个标志就是从公元4世纪起开始出现的单数的“罗马法”(ius Romanum),该表述维持且包含了这个伟大的具有革新性的成长过程。这个单数形式的表述并没有消除前面所提到的规范的多样性,只是用一个术语来描述这个不断革新的整体。单数的“罗马法”的表达此后在公元6世纪优士丁尼时期发展为“共同罗马法”(diritto romano comune)——强调所有人对法的共有,同时径直取消了“外邦人”这一法律范畴:所有人都是“共同罗马法”治下的市民,而“共同罗马法”被有序地集中编订在一起。在希腊语中,“罗马人”这一术语被君士坦丁堡的居民用以自称,这表明他们也从属于这一法律 体系,这一体系也对其他语言开放。
 
    这种观念并非没有意识到存在其他政治共同体的事实。它很清楚,“共同罗马法”虽然对所有的人都是开放的,但只是潜在地对他们有效,取决于不同的民族是否将其采用为自己的法。上个千年,我们见证了许多伟大的革命和罗马法系中新的法典编纂。在那个世界观、经济关系、民族独立(比如拉美独立运动)、政治关系(比如法国大革命)以及社会关系(比如墨西哥革命、十月革命、中国解放运动)等领域纷纷发生巨变的年代,罗马法体系结构上的开放性展现于以下的行为之中,有些民族直接将其确认为本国法律,或者使它转变为自己的法律(基本上是一种独立自主的继受)。在这些行 为中,罗马法体系是作为保护对共同法以及自己的法的运用能够得以继续发展的一种 工具,或者是基于其作为“人类共同遗产”的角色,作为各种制度要素的交汇点和对接 点(比如在拉美,是与前哥伦布时期的一些习惯的对接;在土耳其、埃及、阿尔及利亚和埃及等国家,是与穆斯林法的对接)而发挥其功能。
 
    罗马法系(Sistema giuridico romanistico)
 
    罗马法的发展历程将其本身塑造成一个“体系”,即集概念、原则、制度和相关规范于一体的、不存在矛盾的、妥适而审慎打造的、科学的、协调的一个整体。
 
    这种认识可以从如下两个方面找到由来:一是《十二表法》,为了“使自由均等”和避免“特权”而将城邦建立在法律的基础之上;二是法学家们将法界定为“善良与公正的制度”(这里的“公正”是指针对相同的情形适用相同的法,对适用于他人的法也适用于自己)。这种认识将上文提到的多样性的规范予以有序化,并推动其不断发展成为一个体系。历史不断创造新的情形、冲突以及对立,对它们的研究——尽管这些研究本身存在争议——逐渐导向一种对所有的人(这里用的是复数的人,指的并非某个人,而是所有人的集合体)来说都良善的平等的体制。
 
    该体系在时间和空间上的成长从未消除其根基上的连贯性,反而使其得以发展——即使这种连贯性有时被隐藏,或是被片面地解释和发展:支配权(potesta),即家父对家庭、人民对其享有治权的执法官的一种强有力的支持;外邦人加人市民行列;明确要求存在对价以及采取合意主义的经济交换中的“信义”(fides)与“诚信”(bona fides);“所有权”(proprieta)与政治共同体的利益所有权人善用其物,并且所有人在对其财产的享用中实现其私人自治;对封闭的个人主义的否定;要求社会团结协作,等等。为了知道如何继续前进以及为了使其适应复杂多样的新情势,对根基上的连贯性和对基本原则的探索还有待持续进行;但同时,与其自身的对比,也将使法律制度的革新更加经得住检验、更加科学。
 
    罗马法在其两千五百年的发展中经历了许多不同的历史阶段,其成长得益于许多民族的贡献,经过了不同的生产方式、广泛复杂的交换形式,从而合理地筛选出一个伟大的法律经验体并将其系统化。
 
    很多都是其他政治共同体的经验,它们制定法律,并(或)设置一定的(或多或少便利)程序通过法官来解决其成员之间的争议。
 
    在古罗马,法律融于“法”,融于“创立”了市民法、万民法和自然法的法学活动之中,因此,民族制定的法律便与法学家们的专业技能相交汇、相契合,并积淀在法典中。在古罗马,法作为一种抽象的存在,先在于它要适用的具体情形。在古罗马,已经区分 了体系的效力与产生于该体系的具体制度的实际效力。同时,正如前文所述,法律本身要受到法的原则的限制。
 
    罗马不再是城墙之内的那个罗马,而是像其市民身份一样宽泛——它向所有人开放,如同其法律制度——虽然有矛盾也有错误,但旨在“使自由均等”,因此也旨在保护弱势群体,他们需要法律给予他们与其(状况)相应的保护。
 
    本书以《罗马法与共同法》冠名,毫无疑问背负着进行法学对话的重要使命,并以其远非我所能为的丰富的文章明确表明了一种旨趣。一方面,我对邀请我作序这种荣誉表示感谢,另一方面我也只能扼要地提及各位同仁的文章的丰富性。即使我有卓绝之能,也无法达到这些文章如此内容各异、博大精深的境界。罗马法制度对于法学研 究而言主要体现在两个方面:其一,涉及罗马公共事务的存在形式;其二,涉及个人利益。但这并非两种法,法律体系仍然是一个,只不过是在理解复杂的现实事物的不同侧面时视角有所不同。在罗马法系的形成阶段,这两个方面已经处于不同的分支。这次会议和这本书兼顾了两者,这在本书中已经有所体现。我想重申的是:众多杰出同 仁的文章便是这本书最好的形式和真正的旨趣。
 
    将一次国际会议——同时也是来自5个不同国家的法学家之间成功的交流与对话的论文集,本身就是一种允许存在多种声音的标志。同时,我们所从属的法律制度都产生于同一罗马法系,虽然我们(在这次会议中)发现了差异,但都建立在统一的基础之上——共同的法系意味着“共同的术语”、“共同的概念”,尽管我们也注意到在语言的差异中存在特殊性。
 
    对话:公法与私法;共同的术语/概念体系;各自的语言。
 
    会议的主题:“罗马法传统与当代中国:回顾与前瞻”,而其本身也是通过对话而获得的成果。
 
    “传统”(tradizione):traditio在拉丁语中指交付、移转某物,当某物被交付时,所有权移转至接受交付之人;tradizione在意大利语中也具有将文化、知识、习惯、经验从一代传给另一代从而得以传承和发展的意思。传统与经验结合在一起,包含某种持续的思考、检验和纠正,其中理性与偶然交锋并为未来指明方向;传统与罗马法以及与型构罗马法的坚实的理性结合,将获得某种经验以及经过批判性检验的重要启示。传统还撷取了法律体系的时间之维:法律范式就是其本身在时间上的映射;在罗马法中,这一范式的构建是为了将来的法规。公元2世纪末的盖尤斯在评注公元前5世纪的《十二表法》时强调,自己并不是为了无谓地炫耀学识,而是他认为,在所有的事物中,“起源”是为后来者提供范式并支撑其发展的那一部分。“起源”一词具有双重含义:一重含义是真正的开始;另一重含义是一个结构的基础要素。罗马法传统为了自身的成长和革新,从其起源时就注意其系统的传承。回首起源和放眼未来,是同一项工作的两个方面。
 
     从古至今,即使在四分五散的古代世界,罗马与中国也存在一些间接交往,当然更早的还是希腊和埃及与中国的交往。
 
    根据文字记载,罗马与中国的关系可以分为使者时代、朝圣者时代、商人时代、传教士时代、航海者时代。我们可能会问,是否存在“法学家时代”?在中国政府将三十多年的所有精力都集中于经济发展上之后,现在再次更加关注人民中弱势群体的问题、社会正义和法的问题。对下述事实我必须表示赞赏:在新的《中国共产党章程》第3条(关于党员的义务)第1款,2007年党的“十七大”在之前规定的学习文化、科学和业务知识的义务的基础上增加了“学习法律知识”的义务。在我们的法系中,皇帝曾经表示,尽管在他履行立法者的职能时不受法律约束,但他不作为立法者时必须根据法律生活。
 
    正如前文引述的法学家彭波尼所言,将法紧紧规整在一起并逐渐完善之,这是法学家的便命。我相信这也是我们这次对话和本书所追求的目标之一。
 
                                                                 2011年11月1日于罗马
 
罗马法与共同法的文化记忆(代序)
 
    “法律首先产生于习俗和人民的信仰,其次乃假手于法学——职是之故,法律完全是由沉潜于内、默无言声而孜孜矻矻的伟力,而非法律制定者的专断意志所孕就的。”法学家既然以分析这一文明演进长河之沉淀物为经常性的作业,则其不可或缺的资质之一,即为历史素养,以确凿把握每一时代与每一法律形式的特质。萨维尼对法律学者的上述告诫犹在耳畔;吊诡的是,当下“法学已经完全成为一门反历史的学科”。表现在部门法学,法律教义学与法律史之间仿佛两条平行线,只有寥若晨星的少数学者和更少的实务者能持续认识到历史与当下的重要关联。
 
    如所周知,罗马日耳曼法系的范式法典,乃至司法实践,莫不深深植根于中世纪欧陆普通法或曰共同法(ius commune)传统,而后者不仅仅源于罗马法,事实上也在实 践着作为书面理性(ratio scripta)的罗马法。欧洲大陆以罗马法为基础的这种法律的统一性,虽因18世纪末开始的法典编纂运动而瓦解,但其数百年的共同法律传统并未因此而中断,观念的或学说的共同法更是余音不绝。降至当代,经由重新诠释,共同法概念复为欧盟和拉丁美洲私法统一运动提供法律文化上的正当性;在实在法文本上,魁北克新民法典更是在其英文版本中使用拉丁jus commune 一词,将共同法明确为济法典之穷的补充法源;在司法实践层面,学者在欧洲法院的诸多判例中发现了罗马 法和共同法(ius commune),以及在此基础上形成和发展的欧洲民法的一般原则。由此不难探知,只要想理解过去与现在之间至关重要的连接点,以法学为志业者就不得不回到作为大陆法系之共同法基础的罗马法。同时,如果不想生者无意识地被死者所控制,我们也应该研究它,以便知道我们是如何到达我们当前所到之处的。
 
    通过融入作为罗马法继承者的罗马日耳曼法系,中国法自1902年以来也日渐与之发生内在勾连,罗马法以及共同法传统成为刺激现代中国法规范体系生成、演进的一支主要力量。发人深省的是,在一个文化类型完全不同的社会中,共同的罗马法传统究竟如何与中国法发生关联,在哪个意义上与中国社会发生关联?百年有余的继受实效又如何?中国法是否可被视为罗马法现代应用的最新成果?离开对罗马法与共同法本身的存在样式、体系构成等论题所作的重述工作,回答上述根本性问题势必成为空谈。
 
    我们认为,作为历史流传物的罗马法与共同法,存在于其解释者的文化记忆之中,生长于所有解释者参与形成的文化记忆的不断应用之中,它借助我们罗马法与共同法学者群的集体回忆而不断得以创造性重述。这种经由罗马法与共同法文化记忆而产生的重述,不仅离不开机构化的组织、专业的传递者,而且依赖于物化的记忆形象或者文化符号。正是在这个生生不息的文化记忆的重述过程中,湖南大学罗马法系研究中心、《罗马法与共同法》杂志的学术意义得以显现;甚至,“我们是谁”、“我们不是谁”的问题,也在这个重述过程中逐步清晰起来。
 
    一、罗马法与共同法学者是谁、不是谁
 
    由简•奥斯曼(Jan Assmann)奠基的文化记忆理论认为,文化记忆是一个集体概念,它指所有通过一个社会的互动框架指导行为和经验的知识,都是在反复进行的社会实践中一代代地获得的知识。文化记忆是保存知识的储存介质,一个群体从这种知识储存中获得关于自己的整体性和独特性的意识。罗马法与共同法的文化记忆所提供的知识的根本特点,就是“我们是谁”、“我们不是谁”、“什么和我们相关”、“什么和我们不相关”的意识。其“教化”作用服务于稳定和传达罗马法与共同法学者共同体的自我形象。在过去的许多时间里,我们罗马法与共同法学者都把自己的整体性意识和特殊性意识建立在这样的集体认识的基础上。
 
    我们这些专业传递者不仅建构了我们的研究对象,而且,我们自身的身份也靠它厘清。历史上,通过将传统的基础三艺,即文法学、逻辑学与修辞学,运用于优士丁尼市民法大全,法律科学在注释法学家那里呱呱坠地。随后,一代代法学家接续传统,运用与时代精神相适应的方法,倾注激情于罗马法原始文献之上,创造了时代的法学范式,也创造了时代的罗马法。正是依靠从罗马法传统中汲取来的精神力量,法学家独立承担起发展“法的技术因素”,并为“法的政治因素”划定边界的伟大使命。在完成培育世俗的行政、司法人员,重述正当行为规则的艰巨任务中,罗马法与共同法学者也逐渐认清自己的脸孔。
 
    二、假借记忆形象建筑“时间的岛屿”
 
    文化记忆的概念包含某特定时代、特定群体所特有的、可以反复使用的文本系统、意象系统、仪式系统。在日常交往、日常生活中形成的记忆不能提供固定点,不能在时间流逝过程中把记忆捆绑于“不断扩大的过去”。这样的固定性只能通过客观的文化符号的型构才能达到,这种通过文化符号形象而固化的记忆就是文化记忆。
 
    文化记忆因为它是以客观的物质文化符号为载体固定下来的,因此比较稳固和长久,并且不依附于日常生活中的交往实践。“文化记忆的特点是和日常生活的距离”,“文化记忆一般并不随着时间的流逝而变化,通过文化形式(文本、仪式等)’以及机构化的交流(翻译、批注、比较、知识考古)而得到延续。”这些文本、仪式、会议、意象等记忆形象,形成了“时间的岛屿”,在日常的交流之中并不因为时过境迁而消失。交流意义或集体分享的知识的固化和客观化,是这种知识以文化机构化的社会遗产(如图书馆里的罗马法与共同法文献)形式进行传播的先决条件。
 
    一种与日常生活保持距离的文化记忆,它总是依赖于专门化的实践。通过诸如文化会议中的交往情境的规范化,藉由像罗马法教研室、罗马法系研究中心的设立,以罗马法与共同法为研究对象的学者之间的交往得以机构化固定,罗马法与共同法文化记忆的专业传递者在教学相长之中得以养成。正是出于为罗马法与共同法的文化记忆建筑“时间的岛屿”的考虑,我们湖南大学罗马法系研究中心将会用湖南省政府所支持的经费,打造专门性的罗马法与共同法文献图书馆;我们将会在以往派出的9名罗马法年轻学者的基础上,继续训练罗马法与共同法文化记忆的专业传递者。
 
    《罗马法与共同法》集刊是这座“时间的岛”向外开放的主要窗口。作为罗马法与共同法学者群论辩交锋的阵地,她致力于发掘法教义学与法律史之间的真实关联,致力于提倡有历史意识的法学分析,致力于成为连接法之过往与当下的拱桥。举凡有关罗马法与共同法及其现代应用产物的分析研究,皆为本刊欢迎;关于作为“罗马法之现代运用”产物的新共同法之研究,作为罗马日耳曼法系分支的拉丁美洲法之研究,尤其为本刊重视。
 
     三、记忆者与记忆形象的交相辉映
 
    文化记忆理论启示我们,没有什么记忆可以原封不动地保存过去,留下来的东西只能是“每个时代的社会在其当代的参照框架中能够重构的东西。”个体的记忆必然置身于这个文化框架,特定的记忆能否被回忆起和以什么方式被回忆起、被讲述出来,都取决于这个框架。这个框架使得某些回忆成为“能够进行回忆的记忆”,某些则被作为“不能进行回忆的回忆”、“不正确的回忆”被打入冷宫。
 
    文化记忆通过重述而发挥作用,也就是说,它总是把它的知识联系于一个实际的或当代的情境。首先,通过档案形式存在的物化表达,这个档案积累的文本、意象和行为规范,作为一个总体视野对文化记忆的形成发生刺激;其次,文化记忆通过现实的方式存在,在这里,每一当代语境都把自己的意义置入客观化的记忆形象,赋予它自己的理解。
 
    如此形成的文化记忆绝非价值无涉,它联系于一个规范化的清晰的、等级化的价值与意义体系。各种物化的文化记忆形象,总是被分为重要的和不重要的、中心的和边缘的、中央的和地方的。这个等级化的区分依赖于它在群体的自我形象、身份认同的生产、表征、再生产中发挥的作用。
 
    由此,作为我们研究对象的文化记忆的物化形象与它的专业传递者、机构化组织之间就绝不是分离的。我们在身份整体性与独特性方面的自觉意识,我们对文化记忆存在方式的省察,将帮助我们反思自身:反思作为罗马法与共同法文化记忆承载者的我们这些研究主体的情境,亦即我们自身的历史性处境;反思在对我们研究对象的汲取中,究竟发生了什么;反思我们的意义期待与研究对象的意义系统发生了怎样的纠缠。在这样一个不断反思的过程中,我们或许同时能扩大自身的视野与研究对象自主的视野,从而重新理解我们自身与罗马法和共同法文化记忆的物化形象,甚至创造我们时代的法学范式与时代的罗马法。
 
    在历史上藉由重温优士丁尼市民法大全,注释法学者、评注法学者、人文主义学者、学说汇纂的现代运用者、历史法学者、现代法典的编纂者们,所有参与罗马日耳曼法系法律科学之伟大运动的这些法学家,在不断重新发现法的广阔发展前景。就处于转型期的中国社会和处于实证主义危机中的现代法律而言,我们有理由相信,在与罗马法和共同法的历史性相遇之中,通过对罗马法与共同法之文化记忆的创造性重述,我们能做出我们罗马法与共同法学者群的独特贡献。
 
                                                                      徐涤宇
                                                            2011年11月30日于长沙桃花岭
 
 

来源:中国私法网

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责任编辑:潘芳芳

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