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负面清单管理模式与私法自治


发布时间:2014年12月20日 王利明 点击次数:4671

[摘 要]:
负面清单管理模式是我国深化市场准入制度改革的一个重要突破口,是我国全面深化改革的重要内容之一。负面清单奉行“法无禁止即自由”的法治理念,充分体现了私法自治精神。作为一种市场准入管理模式,负面清单既是私法自治精神的具体落实,又是私法自治精神的重要保障。另外,负面清单模式有利于减少市场主体所面临的新业态准入风险、降低市场主体的创新风险、化解市场主体在法律空白领域的风险及减少法律行为效力的不确定性。
[关键词]:
市场准入;私法自治;负面清单

    负面清单(Negative List),是指仅列举法律法规禁止的事项,对于法律没有明确禁止的事项,都属于法律允许的事项。负面清单作为一种国际通行的外商投资管理办法,其特征在于以否定性列表的形式标明外资禁入的领域。自从上海自贸区率先在外商投资的准入领域实行负面清单制度以来,已经形成一种“非禁即入”的负面清单管理模式,并在全国逐步推行。[1]《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确指出,“实行统一的市场准入制度,在制定负面清单基础上,各类市场主体可依法平等进入清单之外领域。”据此,我国在市场主体的准入方面将以负面清单作为改革的突破口,并将此作为深化改革的重要内容。此种模式的采用,对于激发市场主体的活力、扩大市场主体的准入自由、减少政府管制,具有重要的现实意义。负面清单管理模式既是私法自治理念的充分体现,又是传统的私法自治的落实和保障,本文拟从私法自治的角度,对该模式作初步探讨。

 

    一、负面清单管理模式是私法自治的集中体现

 

    负面清单所采“非禁即入”模式,源于“法无禁止即自由(All is permissible unless prohibited)”的法治理念。据学者考证,该理念最早出现在古希腊的政治准则中。[2]其在经济交往中的采用则始于“二战”后美国与相关国家订立的《友好通商航海条约》(FCNT)。[3]目前公认的运用负面清单的代表性法律文件是1994年生效的北美自由贸易协定(NAFTA)[4]。从私法层面来看,负面清单是私法自治的集中体现。私法自治,又称意思自治,是指私法主体依法享有在法定范围内的广泛的行为自由,其可以根据自己的意志产生、变更、消灭民事法律关系。换言之,民事主体依据法律规定的范围自主从事民事行为,无须国家的介入。社会历史经验,特别是中国从计划经济向社会主义市场经济转变的历史经验,告诉我们一个经验法则,即“保证个人自主决定实现的制度是符合人性的制度,也是最有生命力的制度”[5]。这也如德国学者海因·科茨等指出的:“私法最重要的特点莫过于个人自治或其自我发展的权利。契约自由为一般行为自由的组成部分……一种灵活的工具,它不断进行自我调节,以适应新的目标。它也是自由经济不可或缺的一个特征。它使私人企业成为可能,并鼓励人们负责任地建立经济关系。因此,契约自由在整个私法领域具有重要的核心地位。”[6]负面清单管理是私法自治理念的回归,也是私法自治理念的彰显。

 

    (一)理念的一致性

 

    负面清单管理模式与私法自治的联系,首先表现在保护市场主体行为自由精神和理念的一致性,即都主张减少公权力对私人领域的过度介入,扩大市场主体依法享有的行为自由。从经济理论层面看,负面清单曾经受到“消极自由”的经济哲学的影响。“消极自由”,即免除强权干涉或非法限制的自由,这是古典自由主义的一贯立场。从霍布斯到洛克、亚当·斯密等都持此种看法。这种自由理念为负面清单模式提供了理论基础。其实早在古罗马时期,法学家即已提出了类似的思想,如西塞罗指出,如果没有法律所强加的限制,每一个人都可以随心所欲,结果必然是因此而造成自由的毁灭。因此,“为了自由,我们才做了法律的臣仆。”孟德斯鸠也阐述了这种思想。[7]虽然这些观点和消极自由的思想有一定的差异,但还是揭示了私法主体应当在法律范围内享有充分的自由的思想。

 

    私法自治原则确认主体可依据其自由意思设立其相互间的法律关系,实现其预期的法律效果,给主体提供了一种受法律保护的自由。其相对于公权力而言,是免受非法干预的自由[8];相对于主体自身而言,旨在实现其在法定范围内的“自治最大化”[9]。私法领域遵循的最高原则即是私法自治原则,所有公法不加以禁止的范围,均由私法主体进行意思自治。负面清单模式符合“法不禁止即自由”的法治理念,这种法治理念也是私法自治的集中体现。其强调市场主体的准入自由是法律对市场规制的出发点,若政府拟对准入自由加以限制,必须有法律依据,并提供充分、合法的理由。在法定的准入限制之外,市场主体可以进入。尤其是市场主体可在法定范围内自主决定自己的事务,自由从事各种民事行为,最充分地实现自己的利益,而不受任何非法的干涉。[10]“自主决定是调解经济过程的一种高效手段,特别是在一种竞争性经济制度中,自主决定能够将劳动和资本配置到能够产生最大效益的地方去。其他的调解手段,如国家的调控措施,往往要复杂得多、缓慢得多、昂贵得多,因此总体上产生的效益要低得多。”[11]中国改革开放的实践也很好地说明了这一点。由此可以看出,负面清单的基本理念与私法自治精神是完全契合的。

 

    (二)调整方式的一致性

 

    负面清单管理模式与私法自治均注重采用法律行为的方式调整市场主体行为。从私法层面来看,对市场主体行为的调整主要有两种方式,即法定主义的调整方法和法律行为的调整方法。法定主义其实是一种强制性的方法,即通过法律的强制性规范事无巨细地规定人们行为自由的范围,并直接规定特定行为的法律效力,一旦私人的行为不符合法定的要求,该法律行为可能因此被宣告无效。由于理性的局限性,加之市场具有瞬息万变的特征,立法者难以准确预见到市场运行的新情况与新问题,因此常常要么陷入到缺少及时有效干预的状况,要么面临过多地采取低效率或者无效率的强制性干预的困境,尤其是这种方式主要注重采用公法手段调整个人的行为,导致市场主体的私法自治空间较小,束缚了市场主体的自主创新活动。另外,此种调整方法的立法成本高昂,而且过于僵化。[12]

 

    而法律行为的调整方式则赋予市场主体在法律规定范围内的广泛行为自由。法律行为理论深受德国自然法学派的影响,是德国学者从交易中抽象出来的概念[13],法律行为也被认为是私法的核心部分[14]。它运用到市场交易实践,也获得了极大成功,因为这一理论为私法自治提供了基本的空间,符合市场经济的内在要求。这种方法的特点是,法律只是设定了一定的范围与界限,允许市场主体在不违反有关界限的前提下,可以自由进入到有关领域。当其进入到有关领域后,允许市场主体通过法律行为自主地创设各种法律关系,实现主体所期望的法律效果。法律允许当事人通过法律行为来设定、变更和终止当事人之间的民事法律关系,只要当事人的意思符合法定的条件,就可以实现当事人的目的,并依法发生当事人所期望的法律后果。当事人依其自身意志形成法律关系,所体现的正是私法自治理念。[15]私法自治保障个人具有根据自己的意志,通过法律行为自主设立、消灭其相互间的法律关系。[16]这种方法其实就是一种任意性地调整方法。由于法律行为具有法律效果的创制功能,因此成为实现私法自治的工具。[17]

 

    实行负面清单管理,其实也是法律调整私人行为的方式的转变,从正面清单到负面清单的转变,实际上也是从以法定主义的调整方法为主向主要依赖法律行为的调整方法的转变。正面清单管理主要采用法律上列举的模式,人们只能在法律规定范围内行为。而负面清单管理则采用法律行为的调整方式,即允许当事人通过法律行为进行自我决定,法律不做过多干涉。负面清单管理模式与私法自治均注重采用法律行为的方式调整,因此都充分体现了民法精神或私法精神,承认个人有独立的人格,承认个人为法的主体,承认个人生活中有一部分是不可干预的,其宗旨在于促进个人的全面发展。[18]

 

    (三)对法律行为无效事由限制的一致性

 

    国家垄断经济生活的做法必然导致对个人意思自治进行严格的限制。意大利著名的比较法专家萨科(Sacco)教授认为,要采用法律行为制度必然要求实行私法自治,但是过度的国家管控又与私法自治相矛盾,所以在高度集中型的体制下,就必然产生广泛无边的法律行为无效制度,使大量的法律行为不发生效力,其结果是,基本上废除了法律行为制度。[19]这和我们改革初期无效合同的实践是相吻合的。在实行正面清单管理模式下,政府对市场准入设置很多限制性条件,并对市场主体的行为设置许多强制性规范,这可能导致行为人动辄得咎。对市场而言,不仅市场主体准入困难,而且其行为也可能受到法律的否定性评价,进而被大量宣告无效。在此种模式下,私法自治的空间受到了极大的限制。所以,真正地贯彻私法自治,必然要求实行负面清单管理,减少公权力对市场行为的介入,使得市场主体的法律行为获得其应有的效力,保障市场主体按照其意志安排自己的经济活动。实行负面清单管理模式,要求明确列举市场主体不得为的事项的范围,明确法律行为的无效事由,减少公权力对市场主体行为的不当干预。私法自治也要求扩大民事主体行为的自由空间,减少公法对私人行为的过多限制。

 

    二、负面清单管理模式是私法自治的具体落实

 

    由正面清单向负面清单的转化,本质上是社会管理模式的转变,其不仅保障了市场主体的市场准入自由,而且还扩大了市场主体的行为自由,从而真正落实了私法自治的基本要求。私法自治,是指“任何一个人都享有的、以自己的意思自行形成自己私人法律关系的自由,就是说,这里应当实行自决,而不是他决”[20]。私法自治允许市场主体广泛进入市场,在私法领域,“法无明文禁止即为自由”,也就是说,只要不违反法律、法规的强制性规定和公序良俗,国家就不得对市场主体的行为自由进行干预。私法自治作为民法的基本原则,甚至是处于核心地位的原则,已成为学界的共识。[21]私法自治是因为考虑私法主体能够最大效率地增进个人利益及社会利益。作为私法的民法,也应服从这个社会工程的推进要求。瑐瑢私法自治是民法的精髓,但问题在于,如果不借助负面清单管理模式将其具体落实,其可能只是停留在一种理念层面,而缺乏现实的操作意义。市场主体所面对的往往是种类繁多、内容复杂的审批、许可、限制等公法上的要求。在市场领域,依然是动辄得咎,缺乏必要的行为自由,也让市场主体无法形成有效、稳定的预期。

 

    与原有的正面清单管理模式相比,负面清单奉行“法无禁止即自由”的理念,其所带来的最大变化,是对法无禁止的“空白地带”(或称为法律的沉默空间)的清晰界定。社会生活纷繁复杂,且居于不断变动之中,而立法者的理性有限,不可能对不断变化的生活都作出妥当的规划和安排。因此,任何社会都存在着法律的“空白地带”。即便是在一些西方发达国家,法网细密,法律多如牛毛,法律的“空白地带”也仍然随处可见。对于法律已经在市场准入上作出禁止和限制性规定以外的领域,市场主体能否进入,其进入之后的行为能否产生预期的法律效果,因采纳正面清单或负面清单而存在两种截然不同的态度。实践中,我们长期所采取的是正面清单管理模式,即法律未作规定的“空白地带”,市场主体不能随意进入,而应当由政府逐项审批、决定。具体来说,从正面清单向负面清单的转变,对“空白地带”的态度有以下三个方面的变化:

 

    第一,市场主体的准入。关于“空白地带”的准入问题,实际上是私法自治原则本身 没有完全解决的问题。按照私法自治理念,虽然法无禁止的地带可以进入,但是对于“空白地带”是否禁止,法律并没有表明态度,而是处于沉默状态。私法主体在空白领域从事行为之后,一旦法律将空白领域界定为禁止进入的领域,私法主体则面临不确定的风险。

 

    在正面清单模式下,只有法律法规明确规定的事项,市场主体才有相应的行为自由,但社会经济生活纷繁复杂,法律列举的事项是极为有限的,在大量的经济生活领域,法律法规都没有明确作出规定。特别是随着社会的发展,各种新的业态不断出现,市场主体能否进入这些领域,必然成为法律调整的“空白地带”。按照正面清单模式,市场主体无法自由进入这些“空白地带”,这就严格限制了市场主体的经济活动自由。而在负面清单模式下,只有法律法规明确禁止的领域,市场主体才无法进入,凡是清单没有列明的领域,市场主体均可以进入,国务院近期下发的《国务院关于促进市场公平竞争维护市场正常秩序的若干意见》指出,要“制定市场准入负面清单,国务院以清单方式明确列出禁止和限制投资经营的行业、领域、业务等,清单以外的,各类市场主体皆可依法平等进入”。因此,与正面清单模式相比,负面清单模式赋予了市场主体更充分的行为自由。即便在“空白地带”,政府机关也不得设置额外的审批程序,变相规避行政许可法定的原则。[23]这说明,在负面清单模式下,除非法律有明确的限制,市场主体均可自由行为。

 

    第二,政府的审批和管理。是否可以对“空白地带”的准入进行管理以及如何进行管理,这是一个公法问题,私法自治无法回答。之前,我们在总体上秉持着这样一个推定,即政府统一安排和指导下的经济活动比发挥市场的主导作用更有效率。在受此种理念影响的正面清单模式中,政府力图对社会经济活动进行事无巨细的管理,并因此享有极大的裁量权力。特别是对于大量的“法律的沉默空间”,市场主体能否进入,法律并无具体、明晰的规则,而是在很大程度上取决于政府的自由裁量,由此就产生了权力寻租等问题。由于政府享有广泛的自由裁量空间,因此也缺乏充分的动力去细化规则和相关法律,从而使有关市场准入、管理等问题长期处于模糊状态。

 

    而负面清单模式在基本理念上发生了根本变化,对政府行为采取“法无授权不可为”的原则,政府的权力能够得到有效的规范和约束,其权力仅限于保证那些被列入清单的领域切实得到规范或禁止。而且,在负面清单模式下,“空白地带”原则上属于主体自由行为的空间,市场主体可以自由进入,行政机关不得设置额外的市场准入条件[24],或变相规避行政许可法定的原则[25]。这说明,负面清单模式既有助于使政府审批与管理制度科学化、系统化,也有助于督促政府及时更新相关政策,有效回应市场需求。

 

    第三,政府自由裁量权的规范和限制。对“空白地带”的法律规制涉及到行政权力与私权的界分问题,而这个问题本身是私法自治难以解决的问题。在正面清单模式下,市场主体是否可进入大量的“法律的沉默空间”,完全取决于政府的自由裁量。由于缺乏明确的法律依据。政府在审查和决策过程中主要采取非公开的自由裁量方式,这就难免出现暗箱操作现象。但在负面清单模式下,“法律的沉默空间”原则上属于主体自由行为的空间,需要行政机关审批的领域仅限于法律明确列举的事项,并要对市场准入的限制条件进行合理说明,从而有利于推动行政行为的公开化、透明化,使政府的自由裁量权受到规范限制,从而能真正保障市场主体的行为自由。

 

    总之,对法律的“空白地带”的不同态度是正面清单与负面清单两种模式的差异所在。市场经济条件下,应“尽可能地赋予当事人行为自由是市场经济和意思自治的共同要求”[26]。民事关系特别是合同关系越发达越普遍,则意味着交易越活跃,市场经济越具有活力。如此之下,社会财富才能在不断增长的交易中得到增长。正是因为私法充分体现了意思自治原则,才能赋予市场主体享有在法定范围内的广泛的行为自由,并能依据自身的意志从事各种创造财富的交易行为。私法自治既是民法调整市场经济关系的必然反映,也是民法作为市民社会的法律的本质要求。私法自治的核心内容就是在私法领域充分地保障私权和尊重自由。我们知道,改革开放以来,中国经济的迅速发展是以市场主体自由的扩大紧密相连的,自由意味着机会,自由意味着创造,自由意味着潜能的发挥。负面清单模式因为落实了“法无禁止即自由”这一私法自治的基本原则,因此是一种激发主体活力、促进社会财富创造的法律机制。从上述三个方面可以看出,借助负面清单管理可以有效而科学地规范法律未作规定的“空白地带”,从而使私法自治得到有效地实施,而不是仅停留在观念层面。

 

    三、负面清单管理模式是私法自治的重要保障

 

    私法自治原则的宗旨在于保障私法主体的行为自由,其作为民法的一项基本原则,也对公权力的配置和行使提出了一定的要求。如前所述,私法自治是一项原则,其更多地体现为一种理念,若缺乏具体制度的支撑,私法自治原则将难以真正发挥作用。负面清单不仅表达了对“法无禁止”的空白地带的态度,而且对公法设定的准入限制等也作出了规范和限制。按照负面清单的本来含义,只有法律才能规定市场主体不得进入的领域,这从反面对设置市场准入门槛进行了规范和限制,从而极大地保障了私法自治的实现。从目前来看,我国从计划经济体制向市场经济体制的转型,虽然取得了巨大的成就,但在整个转型过程中,旧有的观念和制度仍然存在,政府对市场的过度干预也仍然存在。由于大量的行政规章设置了过多的限制,束缚了人们的行为自由,影响了市场的主导性和基础性作用的发挥,最终可能影响经济体制的成功转型。

 

    长期以来,我们一直认为,私法具有自主性,即私法可以不借助公法而独立存在,此种看法并不妥当。实际上,单独通过私法来落实私法自治,其效果是极为有限的。传统的私法研究在很大程度上事先假定了私法的领域范围,并推定在这个领域范围内是与公共权力无涉的,并将讨论的重心聚焦于这一领域内的市场交易行为。其实,公法与私法的边界是处于不断变动之中的,如果公法规则过度地延伸到私法领域,则可能对个人的私法自治造成严重妨碍。在现代国家中,作为法律制度,公法与私法都是社会治理、经济规制的手段,二者的边界也随着政府职能的变化而不停地移动,但过度的政府管制和干预将使私法自治变得毫无意义,在此情形下,私法也不可能保持其自主性。

 

    我国改革开放以来的民事立法,实际上是一个市场主体的自由不断扩大的过程。以合同法的原则为例,最初的《经济合同法》不敢提自由,连“自愿”都不敢提,只提到了“协商一致”的原则;而至《合同法》制定时,其第4条采用了“自愿”的提法,而没有采用“自由”的提法。今天,虽然合同自由没有得到立法的明确确认,但在市场实践中已经广为流行,负面清单模式使法律上的自由理念更加深入人心。未来民法典在私法自治原则下,还应当引入民事主体设立自由、营业自由、财产自由、处分自由等,这将丰富私法自治的实践内容,扩展私法自治的范围。目前,政府对市场主体及其行为的审批、管控仍然较为严重,这极大地限制了市场主体的行为自由,随着改革的不断深化,通过负面清单的方式促进简政放权、简化政府职能,最终有利于真正保障私法自治。据统计,我国目前在国务院层面的行政审批项目就有1700余项,近两年取消了221项,本届政府预计要再取消三分之一。[27]减少和规范行政许可,有利于减少负面清单实施中的障碍。然而,在实践中,削减行政审批遇到重重障碍,中央减少的,地方变相又增加了。有些行政许可表面减少了,实际又通过各种核准、备案、达标、验收等变相许可的形式出现。负面清单管理模式将彻底改变正面清单的规范模式,成为贯彻与实现简政放权、激活市场活力的重要措施。负面清单管理模式也能有效联结私法与公法,让公法上的管制安排借由这一管道,对私人自治的广度和深度产生深刻影响。

 

    在观念层面上,要减少公法对私法自治的不当干预。应当看到,在现代国家中,公法确立了治理的基本结构及公民的基本权利,确立了公权力行使的基本架构、程序、效果等。公法规范是现代国家治理的重要方式。但这并不意味着公法可以覆盖私法的调整范围,随意干预私法领域,压抑私法自治空间。有学者认为,民法的强行性规范,在一定程度上也起到了划定私法自治边界的作用。[28]这种看法不无道理,但问题在于,是否私法自治的边界仅由强行性公法规范划定?私法自治自身是否存在不容否定的内核,并因此划定其边界?笔者认为,私法自治的确存在其不容否定的核心价值,这就是保障市场主体必要的自由、促进经济的发展、增进人民的福祉,这为私法自治界定了一个应有的、不容侵蚀和否定的范围。因此,即便需要一定程度的公法调整,公法也不宜过度介入私法自治的空间,妨碍私法自治所欲追求的目标的实现。负面清单代表了国家管理模式的转变,即从公法上明确界定禁止市场准入的范围,其余的则不再加以界定,而是让渡给私法去界定。从理念上看,负面清单管理强调要为公法的干预设定边界,即不得妨碍市场主体应当享有的必要自由,从而激活市场主体的活力,优化资源的有效配置,促进社会财富的增长。

 

    在具体措施上,需要规范公法对私法自治的干预,具体内容为:

 

    一是要简政放权、减少审批,合理规范政府的行政许可行为,减少政府对资源的直接配置。实行负面清单管理后,行政机关就不得在“空白地带”增加额外的审批和许可。需要行政机关审批的领域仅限于法律明确列举的事项,并要对市场准入的限制条件进行合理说明,这本身就是对政府自由裁量权的最大限制。

 

    二是要明确审批的内容与程序。实行负面清单管理,要以法律的方式列明需要审批的具体事项,同时规定透明的审批标准、清晰的审批程序和明确的审批效力。

 

    三是规范政府的信息公开。在实行负面清单管理模式后,凡是法律未明确禁止的领域,就不再由行政机关审批,从而将事前的行政审批转化为备案、登记等监管方式,要求政府形成一套高效而完善的备案体系和其他公示公信制度,如信息公示、信息共享、信息约束等制度,这将导致行政行为更加公开、透明。

 

    四是规范政府的监管。在正面清单管理模式下,政府不仅有审批权,还可能附带设置很多监管权力,并动辄以各种条件不符合为由罚款、查封、扣押,这严重影响了市场主体经营活动的稳定预期和安排。从正面清单向负面清单的转变,意味着政府的监管模式从事前监管到事后监管的转变。这要求政府对市场行为进行持续性地关注,而不是采取审批后放任自流的态度,从而更有效地管控风险、维护秩序。

 

    五是规范政府的自由裁量。首先,在负面清单的模式下,政府的自由裁量空间将受到极大的限制,即对于空白领域,市场主体就可以自由进入,无须政府裁量认定。其次,对于需要进行自由裁量的领域,负面清单的模式也提出了更具体、清晰的行为准则。宾汉姆曾经指出:“法治并不要求剥离行政或司法决策者们所拥有的自由裁量权,但它拒绝不受限制的,以致成为潜在独裁的自由裁量权。”[29]由此也表明,对自由裁量权的规范也是对公权力行使的有效规范。最后,清单所列举的事项包括对市场主体准入的禁止和限制,对于限制的事项市场主体是否可以准入以及如何准入,即使在实行负面清单以后,政府也享有必要的自由裁量空间,但对这种自由裁量,也需要进行必要的规范。

 

    在制度层面上,需要界定私法和公法的边界,构建一个公法私法协同配合、综合调整的市场规制体系。事实上,单纯地强调私法自治,并不能有效处理好公法与私法的关系,原因在于:一方面,正如Singh所指出的:“私法上的理念和规则虽然使资本更有效率,但却无益于普遍性的利益。”[30]因此,需要公法从维护公共利益层面保障私法自治。另一方面,公法又不能代替私法的功能。哈耶克认为,尽管在一个自生自发的现代社会秩序中,公法对于作为基础的自生自发秩序的作用的发挥而言是必需的框架,但不能因此而使公法渗透或替代私法。[31]公法对私法领域的过多介入和渗透,可能给市场主体的行为带来不确定的法律风险,其既可能表现为通过强制性规定否定市场主体法律行为的效力,也可能表现为在法律空白领域事后否定市场主体法律行为的效力。私法自治主要是私法上的一项基本原则,一旦不能确定好与公法的边界,就可能会造成大量公法规范进入民事领域,形成对私法自治的不当干预。有学者曾经比喻说,公法中的强制性规定像躲在木马里面的雄兵一样涌进特洛伊城,摇身变成民事规范,私法自治的空间,就在这样一种调整下随着国家管制强度的增减而上下调整。[32]这也说明了在制度层面构建私法与私法互动机制的重要性。

 

    负面清单管理模式从制度层面明确了行政机关的职权范围,使私法主体知晓其不得从事的行为范围。私法自治并不意味着市场主体可以从事一切行为,而只是可以自由进入到负面清单列举事项之外的领域。而若进入到负面清单所列举的领域,也必须要遵守公法所确定的审批等程序。笔者认为,负面清单管理模式可以很好地回答这一问题,即只有法律才能明确规定负面清单的具体内容,政府部门不得在负面清单之外设定额外的强行性规范,干涉主体的市场准入。与此同时,也要大幅度减少公法所设定的审批事项。公法规范也应适应政府从管理到治理,从事先审批到事后监管的转变。这些都有利于从制度层面厘清公法和私法的界限。

 

    制度层面的构建与完善,也需要负面清单管理模式与公法上的职权法定原则相结合,从而充分保障私法自治。所谓职权法定,是指政府的职权、机构设置、行为方式等都必须由法律明确规定。形象地说,职权法定的内涵就是“法无授权不可为”、“法无授权即禁止”(All is prohibited unless permissible),它与负面清单模式所体现的“法无禁止即可为”、“法无禁止即自由(All is permissible unless prohibited)有着相辅相成的关系,体现了“规范公权、保障私权”的现代法治理念。[33]负面清单虽然要求政府不得在清单之外设置审批事项,但从制度上真正落实这一要求,还必须结合职权法定原则来合理限制行政权,防止行政权的自我膨胀,妨碍市场主体的行为自由。职权法定的逻辑结果是,政府的权力是有限的,因为法律授权给它的权力本来就是特定的,政府只能做法律授权它做的事,而不能做它想做的一切事。事实上,一旦政府的权力无所限制,其职责也将是无限的,这也是当前各类矛盾在无法解决时都求助于政府的根源。在这样的情况下,政府很难从维持社会稳定、消解社会矛盾中解脱出来,真正有效地履行宪法、法律所规定的职责。而且也会导致行政权的膨胀及滥用,从而也无法把权力真正关进制度的“笼子”中。在不少情形下,即便政府官员没有滥用权利的主观心态,但也因为信息匮乏等因素导致决策失误,引发行政权误用的风险。职权法定原则的目的正在于限制和规范公权力,即要求公权力对任何民事权利的限制都必须有法律依据。诚如波斯纳所言,在那些公权力监督和制约机构(特别是法院)的力量比较有限的国家和地区,一个相对比较可行的办法就是进一步明确和细化公权力的行使边界和规则,以具体明确的法律规则来约束公权力滥用风险。[34]通过职权法定,能够使政府真正从无限政府转变为有限政府、法治政府、服务型政府,并使政府划定私法活动范围的职权受到限制和规范[35],使市场主体对经营活动的后果和效力有更强的可预期性。

 

    最后,还应当看到,负面清单管理模式提高了监管的效率,促进了私法自治的实现,并为私法自治的落实提供了有效保障。在正面清单模式下,市场主体要进入特定的市场领域需要经过行政机关的审批,这可能导致企业负担过重,且效率低下。据了解,有的地方从事餐饮业的小型个体工商户,办理开业过程中需要向消防、环保、卫生防疫、公安以及房产等部门盖几十个公章。[36]2005年,美国哈佛大学、耶鲁大学和世界银行的四位教授曾经对85个国家和地区的创业环境进行调查,结果表明,从注册一家公司到平均开业,所必经的审批程序,加拿大需要2天,而中国需要111天;注册审批费在美国、加拿大、英国平均不到人均年薪的1%,而在中国内地占到人均年薪的11%。[37]由于缺乏事后的监督机制,行政机关难以准确把握市场经济状况,进而做出有效的经济调控安排。因此,正面清单的管理模式效率比较低下。而在负面清单模式下,市场主体只要符合法定的准入条件,行政机关就应当许可和批准,相应地也会加强事后监管,即准入后运营之中的监管,这更有利于准确掌握市场主体的实际经济活动状况,并因时制宜地采取相应的管理措施,必然会更有效率。

 

    四、负面清单管理模式有助于降低市场风险

 

    在我国社会转型过程中,简政放权、转变政府职能、激活市场主体的活力,是加快完善现代市场体系的关键所在。负面清单管理模式通过简政放权、扩大市场主体自由的方式,可从制度上保障私法自治。“自由以及私法自治是私法的出发点。”[38]但是,市场主体在自治过程中也面临经营失败的风险,尤其是进入到新生态、新业态,实行自主创新,常常伴随着一系列不可预测的市场风险。而私法自治原则本身又难以为克服这些风险提供有效的解决办法,而负面清单模式的采用有助于克服这些风险。

 

    (一)负面清单模式有利于减少市场主体所面临的新业态准入风险

 

    现代市场经济是非常复杂的体系,大量的新业态层出不穷,例如,我国近年来发展起来的网购规模已达1.85万亿元,总量为全球第一;又如,我国互联网金融的规模2013年已超过10万亿元,并呈现出迅速扩张的态势。这些新业态的发展虽然挑战了原有的监管框架,但的确促进了市场的繁荣和经济的发展,增进了民众的福利。然而,在新业态产生之初,因立法并未对其作出明确的规范,故常常处于法律未作规定的“空白地带”。在这种情况下,市场主体能否进入以及进入以后将遇到何种风险,均有不确定性。在正面清单的管理模式下,市场主体进入到新业态中,将面临三重风险:一是不能进入的风险;二是进入后面临过度监管或处罚的风险;三是进入无效所造成的投资损失和浪费的风险。正是因为存在这些不确定性,就会阻碍市场主体进入此种新业态,或者造成对创新的阻碍,或者造成投资的浪费。在现代市场经济条件下,政府应当是有限的服务型政府,政府的行为应当局限于法律的授权范围内,凡是涉及社会成员私人生活的领域,只要不涉及公共利益、公共道德和他人的利益,都应当交给任意法来处理,即允许社会中私人之间的财产关系、人身关系由私人依法依其自己的意思加以创设、变更或消灭。这就需要明确强行法的控制范围和任意法的调整范围,对于本属于私人之间的事务应当更多地交给其自行处理。

 

    当然,对于新业态,我们并非采取完全完全放任自流的态度,甚至完全放弃正面清单管理。对于某些特殊的关系到国计民生和重大公共利益的行业,如果不采取事先监管措施和必要的准入限制可能会造成难以弥补的负面社会影响(如医疗卫生、食品安全、金融安全)的领域,因此有必要采取一些正面清单管理与负面清单管理相结合的方式加以规范。当然,随着社会经济的变迁,有关的正面清单必须及时地加以修正、调整和更新,以更契合社会发展的需要。

 

    (二)负面清单模式有利于减少市场主体的创新风险

 

    是一个国家和民族永葆活力的关键。而市场创新是促进市场繁荣、发展,促进社会财富增长的基础性环节。创新意味着要超越既有的制度、法律、经营模式上的框架,敢为天下先,从事前人未曾涉及的经营或其他活动。目前我国遍布全球的产品更多是“中国制造”而非“中国创造”,产生这种现象的原因之一在于,正面清单的治理模式对创新的严重约束。从历史经验来看,尽管在法律管制较多的情况下也存在创新,但这正如当年安徽凤阳小岗村18户农民的“大包干”艰难创业史所揭示的那样:一方面,在正面清单的治理模式下,人们的创新必须承担巨大的风险。安徽凤阳小岗村的实践表明,人们的创新很可能因为违反普遍的正面性要求和管制而遭受各种处罚,对未来创新的收获缺乏稳定的可预期性。另一方面,创新的时点也将被大大推迟。在中国正式通过立法确立土地家庭联产承包责任制之前,只在小岗村等非常有限的地域出现了这种创新的实践。但这种实践后来被普遍采用,并已经被历史证明是更有活力和效率的土地经营模式。正面清单束缚创新的主要原因是,在正面清单模式下,对大量的法律“空白地带”,政府享有管理权,甚至可设定审批或者变相审批权,同时可能附带设置很多监管权力;有的执法机关动辄以各种条件不符合为由进行罚款、查封或扣押,从而严重影响市场主体的正常经营,妨碍其经营自由。落实负面清单管理模式,通过规范政府的审批权、自由裁量权等,有利于廓清市场准入的标准,理清市场和政府的关系。负面清单模式是一个以市场机制发挥主导性作用的模式,清单本身就为市场行为和政府职权行为划了一条界线,凡是未明文禁止的“空白地带”,市场主体即享有行为自由和经营自由,而无需政府机构的审批和干预。负面清单的修改,应当遵循严格的法定程序,不得由行政机关事后随意修改,这些都有利于减少市场主体的创新风险。

 

    (三)负面清单模式有利于减少市场主体在法律空白领域的风险

 

    如前所述,即便在法律完备的情况下,也会因社会的发展,产生一些“空白地带”。例如,交易模式往往随着科技的发展而变化,法律不可能永远跟上科技本身的发展速度,从而频繁地产生“空白地带”。近年来我国互联网金融的发展也说明了这一点。市场主体在进入到法律空白领域后,如何有效地降低其风险,是法律必须关注的事项。在法律存在“空白地带”时,即便市场主体能够预见到相关的市场风险,但如果行政机关在事后将之界定为禁止进入的领域,进而认定市场主体的行为无效,则将给市场主体带来巨大的风险,这不仅体现为政府对市场主体的处罚和限制的风险,也体现为市场主体相互之间法律关系不能得到充分保护的风险。在负面清单管理模式下,法律的“空白地带”如果不属于清单列举的禁止领域,则市场主体均可进入,行政机关也不得在事后认定行为无效,从而减少市场主体在法律“空白地带”中受政府不当干预的风险。世贸组织首席经济学家帕特里克·洛在其研究GATS协议下市场自由化的论文中指出:负面清单最突出的优点,“是能够极大地增强市场开放的透明度,因为哪些行业或者行为被排除在外是‘立刻’就一目了然的。而要在正面清单中要求透明度,则需要另加相应条款。”[39]通过负面清单管理,有效规范政府权力,有助于明确划定政府干预民事活动的边界。其结果将从整体上降低市场主体的市场准入风险,市场主体对经营活动的后果和效力就具有更强的可预期性。

 

    (四)负面清单模式有利于减少法律行为效力的不确定性

 

    在正面清单管理模式下,由于公法规范大量干预私法自治领域,许多合同的效力具有不确定性,随时可能因与政府的审批、许可等不符而无效,这极大地形成了法律行为效力的风险,影响交易安全和交易效率。我国1999年《合同法》第52条明确将判断合同效力的依据,限定在法律和行政法规的强制性规范的范围内,这就极大地减少了因为过多的行政规章和地方性法规设立的强制性规范而对合同效力带来的风险。然而,即使在法律和行政法规层面,仍然有大量的公法规范对合同的效力造成影响。在缺乏法律规范来作为法官裁判依据的时候,有的法官甚至将行政规章和地方性法规设立的强制性规定作为认定无效的主要依据,并间接导致合同的无效。而在负面清单管理模式下,只有清单明确列举的事项市场主体才无法进入,政府不得在负面清单事项之外设定强行性规范,这就可以提高市场主体交易的可预期性,降低市场主体实施法律行为的风险,提高交易安全和交易效率。在我国司法实践中,有的案例也依据负面清单模式而确认合同的效力。例如,在“中国银行(香港)有限公司诉于世光保证合同纠纷案”中,法院在判决中就指出了,“法无明文禁止即许可,故原、被告签订的保证合同不违背我国内地法律和公共利益,依法应认定有效。”[40]但严格地说,在没有实行负面清单模式的情形下,此种表述仍然是缺乏依据的,交易当事人所面临的准入风险始终是存在的。

 

    还需要指出是,负面清单本身并不是一个固定不变的规则体系。就像率先实行负面清单制度的上海自贸区一样,负面清单模式也具有一定的实验性。更具体地说,到底哪些内容应当进入负面清单,或者不进入负面清单,都需要经过实践的反复检验,在经过试验之后,对于那些被证明不需要进入负面清单的,应当及时从负面清单中清除,以进一步扩大私法自治的空间。也就是说,在直接用于调整政府市场规制的负面清单之上,还存在调整、适用、解释负面清单的规则。对于此类规则,也有必要通过确定的法律规范加以规制,从而强化负面清单本身的稳定性,增进市场主体的行为预期。而对于那些实践证明存在市场个体难以克服的系统性风险问题,也应当及时以适当的方式纳入负面清单,以降低市场自主运作的风险。在这些领域,分散的市场主体积极参与合作、共同抵御市场风险是符合各主体的普遍利益的。然而,由于市场信息不充分、谈判成本等诸多障碍,这些市场主体难以自发地开展这样的合作。[41]在这样的背景下,政府通过有限正面清单的方式予以强制性规范和要求,有利于促进市场主体之间的合作与创造,更好地发挥市场主体的主动创造性。

 

    结语

 

    “世易时移,变法宜矣。”[42]负面清单管理模式是转变经济和社会治理模式的积极探索,也是新时期治国理政方法的重大转变。该模式肯定了学界长期坚持的民法典制定观念,即整个民法制度,尤其是交易领域中的法律规则,应当奉行“法不禁止即自由”的原则,最大限度地拓宽私人自治的空间,使个人充分发挥自主决策和自主判断的能力,从而提高市场活动的效率和经济活力。自由必须依赖于法律的保障,且必须在法定范围内才具有真正的自由。马克思说:法典就是人民自由的圣经[43],民法是自治法,颁行一部因应时代需求的民法典,将有助于贯彻负面清单管理模式所体现出来的法治精神,准确界定私法自治的原则、理念和具体制度,正确界分私法与公法的范围,保障私法主体的意思自治与行为自由。

 

 

【参考文献】:

[1]参见上海市人民政府2013年《中国(上海)自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)》。另参见龚柏华:《中国(上海)自由贸易试验区外资准入“负面清单”模式法律分析》,载《世界贸易组织动态与研究》2013年第6期。

[2]参见龚柏华:《“法无禁止即可为”的法理与上海自贸区“负面清单”模式》,载《东方法学》2013年第6期。

[3]例如,美国与日本于1953年签订的《友好通商航海条约》第7条规定:“缔约方应当给予另一方的国民或企业国民待遇,以在其境内从事商贸、工业、金融和其他商业活动,但公用事业、造船、空运、水运、银行等行业除外。”任清:《负面清单:国际投资规则新趋势》,载《中国中小企业》2013年第12期。

[4]参见《负面清单简史》,载《中国总会计师》2014年第2期。

[5]参见王利明主编:《民法》(第五版),中国人民大学出版社2010年版,第30页。

[6][]罗伯特·霍恩、海因·科茨、汉斯·莱塞:《德国民商法导论》,楚建译,中国大百科全书出版社1996年版,第90页。

[7]孟德斯鸠指出:“在一个有法律的社会里,自由仅仅是:一个人能够做他应该做的事情,而不被强迫去做他不应该做的事情。”[法]孟德斯鸠:《论法的精神》(上册),张雁深译,商务印书馆1993年版,第154页。

[8]参见前引[5],王利明主编书,第29页。

[9]参见易军:《“法不禁止皆自由”的私法精义》,载《中国社会科学》2014年第4期。

[10]参见苏号朋:《民法文化——一个初步的理论解析》,载《比较法研究》1997年第3期。

[11][]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第143页。

[12]参见董安生:《民事法律行为》,中国人民大学出版社1994年版,第31-76页。

[13]Vgl. Flume, Allgemeiner Teil Des Bürgerlichen Reehts, Band2, Das  Reehtsgeschäft,  Springer, 1992, s. 30.

[14]Vgl .Eisenhadt, Deutsche rechtsgeschichte, Beck, Aufl. 3, 1999, s. 230.

[15]Vgl. Enneccems/ Nipperdey, Allgemeiner Teil des Bürgedichen Rechts:Ein  Lehrbuch,  Zweiter Halbband, 15. Aufl. Mohr Siebeck, 1960, S. 896f.

[16]参见前引[11],[]迪特尔·梅迪库斯书,第8页。

[17]参见前引[13],Flume书,第23页。

[18]参见谢怀栻:《从德国民法百周年说到中国的民法典问题》,载《中外法学》2001年第1期。

[19]C. Reghizzi&R. Sacco, Le invalidita' del negozio giuridico nel dritto sovietico,  inRivista del Diritto Civile, 1979, I, p. 175.

[20][]迪特尔·梅迪库斯:《德国债法总论》,杜景林译,法律出版社2004年版,第54页。

[21]参见江平、张礼洪:《市场经济和意思自治》,载《法学研究》1993年第6期。

[22]李建华、许中缘:《论私法自治与我国民法典——兼评<中华人民共和国民法(草案)>第4条的规定》,载《法制与社会发展》2003年第3期。

[23]参见前引[2],龚柏华文。

[24]参见魏琼:《简政放权背景下的行政审批改革》,载《政治与法律》2013年第9期。

[25]参见前引[2],龚柏华文。

[26]参见前引[21],江平、张礼洪文。

[27]到2010年年底,国务院的行政审批项目大约在3600余项,各省区市的行政审批项目大约在54200余项。2012年9月,国务院决定取消的行政审批项目有171项,国务院决定调整的行政审批项目目录有143项。

[28]参见朱庆育:《私法自治与民法规范》,载《中外法学》2012年第3期。

[29]参见[]汤姆·宾汉姆:《法治》,毛国权译,中国政法大学出版社2012年版,第78页。

[30]Singh, Prabhakar, Macbeth' s Three Witches: Capitalism, Common Good&  International Law, Oregon Review of lnternational Law, Vol. 14, No1, 2012, P. 65.

[31]参见[]哈耶克:《法律、立法与自由》(第一卷),中国大百科全书出版社2000年版,第27页。

[32]参见苏永钦:《私法自治中的国家强制》,载《中外法学》2001年第1期。

[33]参见前引[2],龚柏华文。

[34]Richard Posner, Creating a Legal Framework For Economic Development,  in The World Bank Research Observer, Vol. 13. No. 1- 11(Feb, 1998).

[35]参见章剑生:《现代行政法基本原则之重构》,载《中国法学》2003年第3期。

[36]参见聂小军:《关于观上镇民营企业人力资源管理现状的调查报告》,载《卷宗》2013年第4期。

[37]参见周天勇、董书芳:《处理好工商行政监管与服务和发展的关系》,载《工商管理研究》2007年第9期。

[38]前引[11],[]迪特尔·梅迪库斯书,第144页。

[39]陆振华:《“负面清单”简史》,载《21世纪经济报道》2014年1月1日。

[40]广州市中级人民法院民事判决书(2005)穗中法民三初字第432号。

[41]关于市场主体自发合作障碍及其治理方案的专题讨论,参见熊丙万:《私法的基础:从个人主义走向合作主义》,载《中国法学》2014年第3期。

[42]《吕氏春秋·察今》。

[43]《马克思恩格斯全集》(第1卷),人民出版社1995版,第176页。

来源:《中国法学》2014年第5期

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