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价值分析视角下的证明责任分配(上)


发布时间:2008年6月23日 邓李平 点击次数:2295


  前 言 

  如果说证明责任被奉为民事诉讼的“脊梁”,那么证明责任分配就是民事诉讼“脊梁的脊梁”,它不仅是民事证据制度的核心问题,也是事关当事人诉讼成效的关键问题,因而其一直为理论界和实务界所关注。在过去的近百年的中,国内外学者都对证明责任分配理论进行了细致的研究,形成了众多的流派和学说。但由于证明责任分配本身所具有的重要性及复杂性,证明责任分配理论一直没有得到统一。究其原因,主要在于没有找到这一问题的根源。 

  价值是人类活动的基本出发点,价值分析是人类活动的基本内容,人是万物的尺度,世间万物都应受到人的评判,证明责任分配亦概莫能外。本文正是从这一思路出发,试图重新理解证明分配理论,并在此基础上确立证明责任分配规则。从所查阅的资料来看,对于这一问题,学界研究却较为缺乏,虽然也有学者曾从价值论的角度论及证明责任分配,而其论述却多集中于证明责任分配的价值目标,且对价值目标的研究,也多是论断式的,缺乏深入、系统的论证。本文试图填补这一空白,希望能在明晰对证明责任分配进行价值分析的基本路径的基础上,在明确证明责任分配价值目标的前提下,从价值论的角度对现在主要学说进行评价,探索证明责任分配更坚实的基础,构建更为理性的证明责任分配体系。 

  要正确对证明责任进行价值分析,前提是必须对价值有深刻的理解,明确价值分析的基本内容与方法。在本文中,这些都是基本内容。在此基础上,笔者对价值规则的产生、世界主要学说逐一进行了评判,进而提出本文的观点,提出构建我国证明责任分配体系的建议——毕竟理论的生命在于实践。 

  虽然,读研三年及工作一年来,笔者对于证明责任分配一直抱有浓厚的兴趣,而且学习、研究证明责任分配理论也一年有余,但对于这种“猜想型”的世界性难题,也可能只是管中窥豹。只希望论文的撰写能提高自己的研究水平,更深入的理解一些问题,如果同时能够促进实务工作,为法治建设尽自己的一份绵薄之力,当然更好,即使不能至,心向往之。 

  第一章 价值分析与证明责任分配 

  1.1 价值的本质 

  价值这个词在日常生活中经常被广泛运用。如,我们看到一本书时可能说:“这本书很有价值”,或者说:“这本书价值不大”;当我们碌碌无为时,可能觉得“活着没有价值”;碰到一件事时,可能心理想:“这件事有价值,应该做”,也可能心中嘀咕:“这件事没有价值,不值得去做”;等等。这说明,在我们的生活中,价值现象随处可见,价值评价随时发生,价值活动已成为人类社会实践的基本内容。 

  价值,一般意义上讲,相当于英语中Value,法语中的Valeue,德语中的Wert,俄语中的ценность.“价值”这个词与古代梵文和拉丁文中“掩盖、保护、加固”词义有渊源关系,是它派生出“尊敬、敬仰、喜爱”的意思才形成了价值一词的“起掩护和保护作用的,可珍贵的、可尊重的、可重视”的基本含义。 [①]语词,总是随着社会实践的发展而含义不断丰富,但也因此,目前无论是东方还是西方,价值一词的内涵尚无定论。国内学术界一直争论不休,国外学术界也是观点各异,这主要是因为价值的本质与定义是一个复杂的问题。国内学者王玉樑同志曾在《论价值本质与价值标准》一文中指出,各国学者对价值本质问题的研究形成三大类型、十大学说。三大类型是主观价值论、客观机械论和主客体关系说;十大学说是意义说、满足需要说、兴趣说、情感说、欲望说、先验性质说、情境说、功能说、有用性说和结果内在性质说。 [②]其中,影响较大的观点主要有以下几种: [③] 

  1. 客观说(或称物理主义、属性说)。该说认为价值属于客体本身所具有的纯客观的属性,其与主体的需要、追求、感受及评价无关。例如,摩尔认为,“许多事物本身就是善的或恶的”;还有人认为,价值就是对象的和谐性、精巧性;等等。 

  2. 主观说(或称心理主义、观念主义)。该说认为价值是人类的一种精神或心理现象,是与人的需要、欲望、意志、情感、兴趣、偏好等相关的东西,例如,迈农认为,价值是基于快乐的感情;埃伦费尔斯认为,价值是主体的欲求及由此决定的情感体验;桑塔耶那认为,价值是利益和兴趣;等等。 

  3. 关系说。该说从主客体关系的角度来理解和界定价值的本质,认为价值就是主体与客体之间的关系。例如,兰菲尔德认为,作为价值的美“既不完全依赖于人的经验,也不完全依赖于被经验的物,它既不是主观的,也不是客观的,既不是一种纯粹智力活动的结果,也不是客观对象的一种固有价值,而是这两方面变化无常的关系,即人的机体与客观对象之间的关系”;孙伟平认为,价值就是在人的实践——认识活动中建立起来的,以主体尺度为尺度的一种客观的主客观关系,是客体的存在、性质及其运动是否与主体本性、目的和需要等相一致、相适合、相接近的关系。 

  4.关系属性说。该说认为,价值是客体的一种的关系属性,具体指客体对主体的有用性,或称效用性、合目的性等。例如,高清海认为,价值是以人为主体用以表示事物具有满足主体需要的属性、作用和意义的概念,其本性在于物在满足人的需要中的有用性;王海明认为,价值是客体中所存在的对满足主体需要、实现主体欲望、达成主体目的的具有效用的属性,是客体对于主体需要、欲望、目的的效用性,是客体在与主体发生关系时的一种关系属性;马克思认为,“价值这个普遍的概念是从人们对待满足他们需要的外界物的关系中产生的”,是“人们所利用的并表现了对人的需要的关系的物的属性。” 

  可以说,前三种观点都在一定程度上揭示了价值的本质,但也失之片面。客观说揭示了客体的存在、发展、属性等对价值的重要作用,但却忽略了价值与主体的关联性。事实上,任何价值都是现实地、具体地与特定主体相联系的,客体的存在、发展、属性等只有成为特定主体欲望、需求的指向,才能成为价值产生的基础。与此相反,主观说揭示了价值产生过程中主体的需要、欲望、目的等重要作用,但却忽视了客体对价值形成的基础作用,没有客体对主体的作用,价值评价便失去了对象,价值概念便无由产生。另外,价值也不能仅凭主观愿望产生。正如一块石头,再怎么美丽也不能成为餐桌上的美味佳肴。而关系说注意到客体或主体任何一方均不能单独产生价值,并力图通过将客体与主体相联系来克服客观说与主观说的片面性,因而有其进步性。但是,该说将价值界定为主客体关系本身,又陷入了认识的误区。事实上,价值关系是价值发生作用时表现出来的一种主客体之间的相互联系。笔者赞同关系属性说关于价值含义的基本观点。该说界定的价值内涵表明了三个方面的意思:①主体的需要是价值得以生成的前提。离开了人这个主体,需要是无法想象的,更不可能存在。所以马克思说,需要即人的本性,换句话说,没有主体的需要,就根本不可能有价值活动,价值的内容即为“对人的意义”。②客体属性是价值生成的条件。某物对人是否具有价值,还得看其属性、结构或功能,如果其具有满足人的需要的特定属性、结构或功能,就是有价值的,否则就是无价值的。客体属性就是价值产生的内因,为价值的产生提供了前提或可能性。价值这种以客体为根据的特征,使得价值终归是一种客观存在。③价值实质上是客体的一种关系属性。与客观说的观点不同,后者认为,价值是客体自身所有的,不依赖与外界而独立存在的固有属性,而前者认为,价值是客体与主体相互作用的关系中产生出来的属性,因而也就成为与固有属性全然不同的另一种属性。 [④] 

  1.2 价值分析方法 

  1.2.1价值分析方法含义之界定 

  “价值分析”一词源于经济学。据说最早是由美国通用电器公司的麦尔斯(Lawrence D.miles)在1947年提出来的。麦尔斯认为,要设计出物美价廉的产品,必须认识到用户需要的不是产品本身,而是它的功能,而且是按照产品的必须功能来支付相应的金额。因此,在设计物美价廉的产品时,考虑的不是产品的代用品,而是要彻底研究用户对产品所要求的功能,以此作为设计的基础。于是,设计物美价廉产品的问题,就变成了以最低费用提供用户所要求的功能的问题。一般来说,用户用同功能的必要程度相适应的金额来得到必要的功能,这就叫价值,麦尔斯把这种系统化的技术称为价值分析。很显然,这种“价值分析”使用范围存在局限性,但后来,它在社会科学领域被借鉴,同时其含义得到进一步地丰富,适用范围也更广,从而成为一种重要的思维方法。 

  本文所引用的价值分析方法乃是从法学意义上来理解的。关于何谓价值分析(又称“价值判断”),在学界也是观点各异。有的学者认为,价值判断是判断者就其“本身的心理事实”所为之陈述,德国学者朔伊尔德就持此种看法,依其观点,判断行为中的评价行为是一种感情行动,是以人的愿望为基础的非认识性活动; [⑤]有的学者认为,价值是关于价值的判断,是指某一特定的客体对特定的主体有无价值,有什么价值,有多大价值的判断; [⑥]还有的学者认为,价值判断是依据一有效规范对于事实行为所做的应当是这样或者不应当是这样的判断。 [⑦]以上内容虽然从表述形式来看有一定的区别,但实质内容上具有一致性,笔者认为,价值分析(价值判断)是一种评价行为,是主体以价值为逻辑起点,对客体与之相符的状况的所做的判断,实质上就是客体对主体的有用性的分析。其要解决的基本问题是:客体应该对主体具有什么价值?现实的客体对主体有无价值、有何价值、有多大价值?价值分析的核心内容就是以价值目标为标准对价值事实进行评判,进而确立价值规范。 

  为了进一步理解价值分析,还应明确价值分析与相关范畴的区别: 

  1.事实分析与价值分析。前者解决的是“是什么”的问题,其目的是为了发现事物的本来面目;而后者要回答的是“是否有用”,或者说“是否合乎目的”,其目的是为了了解事物对人的价值。 

  2.经济学意义上的价值分析与哲学上的价值分析。前者指以最低的耗费可靠地实现必要的功能,着重于产品或作业的功能分析的有组织的活动,其目的在于有效的利用资源,实质上即成本效益分析,其与哲学意义上的价值分析之间是个别与一般、具体与抽象的关系,后者当然包括前者,但又远不限于此。 

  3.价值分析与伦理学分析。曾有学者将价值分析等同于伦理学分析,这实际上是以偏概全,以个别代替一般。与伦理学分析相同的价值分析只是道德价值分析或称伦理价值分析,而非普遍的、一般的、哲学意义上的价值分析。道德价值只是哲学价值的一个方面,进而道德价值分析也只能是哲学价值分析的一个侧面。 

  1.2.2价值分析的意义 

  只要承认人是社会生活主体这一命题,那么其逻辑结果必定是,作为客体的一切事物理应受到人评判。法是人创造出来的,为人而存在的,它对人的生活乃至命运都会产生巨大影响,所以价值评判更为重要。也正因为如此,千百年来,不管人们是否明确地提出“法的价值”这一概念,但却从未停止或中断过对它的孜孜以求。“在法律史的各个经典时期,无论在古代或近代的世界里,对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的适用,都曾是法学家的主要活动。” [⑧]“任何被值得称为法律制度的制度,必须关注……基本价值。” [⑨]“一种完全无视或忽视上述基本价值的一个价值或多个价值的社会秩序不能被认为是一种真正的法律秩序。” [⑩]由此说明法的发展与价值追求是多么的密不可分,而价值追求的过程,从一定意义上来说,总是与价值评判(价值分析)相伴相随。 

  价值分析方法作为法学方法论之一,无论是在法学理论还是在司法实践中,都是不可或缺的,具体而言,其意义主要表现在: 

  1.价值分析是法律秩序的必要因素。秩序作为法的价值之一,从最抽象的意义上讲,总是意味着某种程度的关系的稳定性、进程的连续性、行为的规则性以及财产与心理的安全性。价值分析在法律秩序的维护中的作用,概而言之,即分配与矫正,也就是基于价值的判断设计与分配秩序,而当面对个案,对法律理解不一时,通过价值分析,保证法律精神的始终如一,从而维护法律关系的实质稳定。 

  2.价值分析是法理性的重要途径。在法的制定中,许多人都沉醉于法的表面完备,认为只要“有法可依”,就完成了法制定的使命。如果这就是法制的要求,那也未免太简单了。事实上,仅仅“有法可依”,并不是人们真正所需要的,立什么法、其法的价值追求是什么,尤其重要。制定出来的法是正价值、零价值或负价值的问题,比有无法的问题更为重要。具有负价值的法即坏的法制定出来了,比没有法更为可怕,因为没有法还有希望,而制定出来的负价值的法留下来的就只有失望和绝望。倘若制定出来的法为零价值,立法就是毫无意义的徒劳;倘若制定出来的法为负价值,立法就只是有害无益的恶性。 [11]在法的执行过程中,价值分析同样不可缺乏。众所周知,“徒法不足以自行”,制定得再好的法,离开法的执行机关及其执行人员,都无法在社会中实现,而法的执行机关及其执行人员对法的价值分析的状况对法的执行具有重要影响。正确的价值分析可能取得良好的法律效果;错误的价值分析或不作价值分析则可能导致法的执行误入歧途或出现失误。 

  3.法的价值分析是法演进的动因。法作为社会的上层建筑,其对社会的发展而言,总是遵循着适应、不适应到适应的反复过程,而总的来说,法的发展总是不断进步的,“恶法”终究要被“良法”所取代。 [12]但这一规律只有通过人的参与才能实现,而人参与的重要行为方式之一便是价值分析。“恶法”的消亡、“良法”的诞生,都不是简单的历史现象,而是蕴涵着人的价值判断。没有适应生产力发展、推动生产力发展、促进社会进步的价值选择,没有对现行法的价值批判,没有以此为基础制定的具有时代精神价值的新的社会规范,要让“恶法”退出历史舞台,要实现法的历史巨变,那是根本不可能的。可以说,人类的价值追求就是法进步的内在动力,法由不合理向合理的过渡,离不开人类法愿望的善良和美好,离不开法对秩序、文明、自由、平等、安全、正义、效益等崇高价值的追求。 

  1.2.3价值分析的内容 

  价值分析就是以确定的价值标准对客体的价值事实进行判断,再以此为基础确立指引人行为的价值规范。从这一概念出发,价值分析方法的内容理应包括价值目标的确定、价值事实的认知、价值评判和价值规范的确立。 

  1.价值目标的确定 

  确定价值目标,就是通过对客体属性、规律与主体需要、目的的理解而能动地抽象出主体意欲借助客体实现的价值目标。价值目标是价值分析的起点,同时也贯穿价值分析过程的始终。 

  但如何确定价值目标呢?这要从客体属性与主体需要两方面相结合进行考虑。主体需要是价值得以生成的前提,而人的欲望是无穷的,因此,由此生成的价值需求也必定是无限的。那么,相对于具体客体来说,这显然无法实现,因为价值的生成还取决于客体属性这一条件。如果客体不具备满足主体需求的“潜质”,这种期望必定落空,所以,确定价值目标必须首先进行客体属性与主体需要的“契合性”分析,找出两者的“交集”。但是,由此确定的价值目标可能是多元的,这些价值之间可能存在着冲突与对抗,为此,我们还必须从中进行选择。例如,在形式公平与实质正义之间,应如何确定证明责任的价值目标?是执于一端还是二者兼顾?如果兼顾,是平等重视还是有所侧重?如果是有所侧重,那是侧重形式公平还是侧重实质正义?等等。由于客体属性的局限性和主体需要的多元性、层次性,价值目标的确定必定要有所选择,对不同的需求自然要有所取舍、有所侧重。 

  2.价值事实的认知 

  毫无疑问,所有价值分析都必须基于对事实的准确认知,对客体的了解是价值分析的基础,但价值分析视野下的事实只是价值事实。所谓价值事实,即客观存在的事实对于主体需要的满足状态。因为从逻辑上讲,只有同质的事物才有比较的可能,既然价值评判的标准是价值(目标性价值),那么评判的对象也必须属于价值范畴。因此,从事实中抽象出事实性价值也就成为逻辑上的必然。 [13] 

  3.价值评判 

  价值评判就是以确定的价值目标为标准,对价值事实作出判断,以确定是否具有价值、有何价值、价值多大,或者说确定其是否与主体选择的价值目标具有一致性。主体将现实层面的事实性价值与理想层次的目标性价值相联系,在发挥其主观能动性的基础上对价值事实进行评判,从而将现实与理想、现时与未来相贯通,同时,在这一过程中,人的主体地位得以确立。因而,价值评判是价值分析的核心内容。 

  4.价值规范的确立 

  价值规范的确立,就是根据价值评判结论对价值事实进行改进、修正,并在此基础上形成有利于满足主体需要的价值规范。价值评判本身并不是目的,而是为了满足人的需要,通过价值评判的结果从而形成价值规范,更好地指导人类的行为。所以,价值规范的确立就是价值评判的目标。 

  1.3 证明责任分配及其价值目标 

  本文的论题是:价值分析视角下的证明责任分配,作为分析的基础,我们首先理应明确界定分析的对象——证明责任分配。同时,价值分析的核心在于价值判断与衡量,为此,明确判断与衡量的标准也是必不可少的,而这种标准就是价值目标。概而言之,对象认识与价值目标的确立是我们对证明责任进行价值分析的必要准备和理论前提。 

  1.3.1证明责任与证明责任分配 

  证明责任分配,简单地说,即按照一定的标准,将证明责任在双方当事人之间进行分配。由这一概念可知,证明责任的含义是证明责任分配的前提和基础,只有先明确证明责任才有可能谈证明责任分配的问题。那么什么是证明责任呢? 

  证明责任(也有学者称举证责任),德语为Beweislast,英语为Burden of proof。曾在相当长的时期内,大陆法系和英美法系的学者都是从提供证据责任的角度来理解和把握证明责任这一概念。但到19世纪末期大陆法系和英美法系的学者纷纷就行为责任说展开了反省和检讨,最终将证明责任的“双重含义说”奉为横跨两大法系证明责任分配领域的通说。Beweislast可作两种解释:一是指当事人在具体的诉讼过程中,为了避免承担败诉的危险而向法院提供证据的必要性;二是指在口头辩论结束之后,当事人因主要事实没有得到证明,法院不认可以该事实为要件的法律效力而承担的诉讼上的不利。在理论上,大陆法系学者将前者称作主观性的举证责任(立证责任)、形式上的举证责任(立证责任)、立证(举证)的必要性、提供证据责任;将后者称为客观性的举证责任(立证责任)、实质上的举证责任(立证责任)、证明的必要性、证明责任。在英美法系,Burden of proof 也有两种解释:一是指当事人向法官提供足以使案件交予陪审团评议的证据的行为责任,由法官通过指示评议进行判决;二是指当事人对交予陪审团进行事实认定的案件,在审判程序的最后阶段,因事实的真伪不明而承担的诉讼不利益。前者成为提供证据责任,后者称为说服责任。 [14]两大法系对证明责任含义的阐释,尽管表述形式有一定的区别,但内涵具有极大的共通性。为了行文的方便,笔者将两大法系的第一种含义通称为“形式上的证明责任”,第二种含义通称为“实质上的证明责任”。 

  从证明责任的概念不难看出,两种证明责任之间存在着一定的差别,但却不能因此而否认两者之间的联系。正是由于案件事实真伪不明时,法官必须将败诉的风险由一方当事人负担,为了避免这种不利后果,该方当事人必须提供证据对该事实的成立加以证明,而对方当事人为避免法官对案件事实之成立形成心证,又必须提出反证。显然,正是由于实质上的证明责任之可能性的存在,才使得形式上的证明责任成为必要。也正是在这种意义上,有学者得出结论:提供证据责任是证明责任在具体诉讼中的“投影”。 [15] 

  从证明责任研究的目的而言,仅明确其概念是不够的,深入理解证明责任,正是为了更好的进行证明责任分配。既然证明责任是从“双重含义”来界定,那么证明责任的分配亦是两种责任的分配。但依据两种证明责任之间的关系,理应更强调实质上的证明责任,从立法的角度而言,只要明确实质上的证明责任分配,形式上的证明责任也便如影随形。 

  1.3.2证明责任分配价值目标的确定 

  根据前面对价值的界定可知,价值是一种关系属性,与主体需要和客观性质不可分割,价值目标则是一种理想层次的价值,但同样以主体需要与客观属性为基础,与事实性价值相比,只不过作为目标的价值主要考虑的是应当性。 

  1.关于人的需要 

  需要是人的一切活动的源泉与动力,人的价值追求正是在一定需要驱动下,以主体需要作为内在尺度和根据,通过实践来实现的。任何事物,如果说其有价值,必定意味着能满足人的某种需要,证明责任分配亦概莫能外。所以,需要这一范畴是我们研究证明责任分配的切入点。 

  所谓需要,是指有机体感到某种缺乏而力求满足的心理倾向,是有机体自身和外在生活条件的要求在头脑中的反映。 [16]对人而言,则指人基于物质生活资料和精神生活条件的某种缺乏而力求满足的心理倾向,是人自身及外部生活条件的要求在头脑中的反映。这一定义表明,人的需要源于人自身或人自身与外界间的不平衡状态,当这种客观的不平衡状态反映于头脑中时,人便产生力求恢复平衡的要求,这种要求即需要。任何需要总是具体的、历史的。一方面,任何需要都可特定化为某种具体缺乏,指向具体对象。另一方面,某种情形是否为缺乏状态,在不同历史阶段看法并不一致,即使基于同样的失衡状态,在不同的历史条件下,产生满足方式的要求也并不一样。 

  人的需要具有多样性和层次性,依据不同的标准,我们可以对其进行不同的分类。本文根据需要对象的性质的不同,把人的需要分为物质需要与精神需要两种。笔者认为,物质与精神是对应范畴,以其为标准具有科学性,同时这一标准也具有较大的包容性,能较全面地涵盖无限丰富和发展的各种需要。 

  物质需要,指人对物质层次的需要,是人对维持个体生存与发展所需要的物质资料的需要。其对象是具体的物,其中既包括与衣、食、住、行等相关的生活资料,也包括与物质资料生产、精神文化生产等相关的生产资料,因而,物质性需要可具体表现为生理性需要和经济性需要。 

  精神需要,即人的精神层次的需要,指人对其生存与发展所需要的精神生活条件的需要。精神需要是人所特有的需要,是将人同动物相区别的根本因素。理想、信念与世界观对人的精神需要的内容和水平都有着非常重要的影响。精神需要主要表现为爱的需要、尊重的需要、交往的需要、认识的需要、审美的需要、自我实现的需要等。 

  物质需要与精神需要虽属层次不同,但二者密不可分。一方面,物质需要是精神需要的基础与根源,一般而言,精神需要总是随着物质需要的发展而发展,同时从根本上讲,一切需要都有其物质的原因。另一方面,精神需要是物质需要更高层次的表达,精神需要能够促进物质需要的发展。 

  2.证明责任分配视野下的人的需要 

  如前所述,人的需要具有无限丰富性,通过证明责任所能满足的只是其中有限的一部分,因而,证明责任分配这一特定客体的价值目标的确定只能以这些“契合”需要为基础,也就是说,除了分析主体需要外,我们还需分析证明责任分配之属性,看其是否能够满足主体需要及满足何种主体需要。由于案件事实真伪不明的情形的多样性,决定了在证明责任的具体分配中必定会产生人的多种需要。 

  证明责任分配,即当案件事实真假难辨时,由此产生的败诉风险由一方当事人负担。不管证明责任分配怎样有违人们的良好愿望,由于主客观方面的原因,我们还是不得已作此选择,但是,证明责任的产生虽出于无奈,我们却可以将其“不幸”降到最低限度。正义得以匡复总是诉讼追求的目标,但因案件事实真伪不明情形的存在,却使得这种理想大打“折扣”。然而这并不妨碍我们对正义的无限接近,如在特定情形下,将责任分配给谁,由谁负举证责任,发现真实的程度是不一样的,从而以此为基础作出的裁判,其“产出”必有高低之分。同时,由于诉讼资源的稀缺性,客观上也决定着我们应对之进行合理利用。而以什么标准将证明责任分配给谁,总有“成本”的大小之别。如由于立法成本的昂贵,我们不可能对可预测的个案要件事实的证明责任均加以规定;我们须考虑提供证据的难易程度分配证明责任,否则可能导致当事人不必要的损失;我们须考虑有利于发现案件真实这一目的,否则由此导致的不满会引起更多的上诉、申诉、再审;等等。总之,合理配置诉讼资源,尽可能降低诉讼“成本”,并且使证明责任分配效益最大化,这是人们对证明责任分配所赋予的期待。而这种期待就是作为证明责任分配满足对象的人的需要,也即证明责任分配属性与主体需要所“契合”的物质需要,这种需要从根本上说就是诉讼资源的投入(或称成本)与产出(或称效益)之间的比率关系而言的。因而也可称之为人的经济性需要。 

  同时,人对证明责任分配的需要不只是经济性的需要,“经济人”、“理性人”的假设只适用于人类生活的特定范围。人不只是一种物质性的存在,更是一种精神性的存在,正是后者是人之所以为人从而与其他动物相区别的决定性因素。对于证明责任分配,人除了物质性需要以外,尚有超出物质性需要之外的精神性需要,证明责任分配所能满足的人的精神需要是与证明责任分配的特殊性直接相关的。证明责任分配作为一种败诉风险负担,对人无疑具有重大影响,它直接关系到纠纷解决与不满的吸收程度。例如,证明责任完全由法官自由裁量分配,负担一方当事人很可能觉得不公,特别在法官信任程度不高的国家更是如此,而且法官自由裁量必然带来裁判结果的不一致、不确定和不可预期,以至使人产生心理上的不安,甚至对诉讼缺乏信心;即使以法规定,但证明责任分配不公,使一方负担过重,或不考虑特殊情形,均一体对待,都会使一方当事人“厌讼”情绪滋长;等等。以上这些情形必然使诉讼的纠纷排解能力下降,所以对于证明责任分配,我们必须认真分析并审慎对待:证明责任应该具有一定程度的确定性、安定性和可预期性,从而使人们具有生活的信心与安全感;证明责任分配应充分考虑双方当事人负担的平衡,使当事人诉讼权利义务基本对等,同时充分考虑举证的难易、所主张事实的盖然性,以利于发现真实;证明责任应充分尊重当事人的意志,由其自由进行约定。 

  3.证明责任分配的价值目标 

  通过上述证明责任分配属性与人的需要的“契合性”分析,笔者认为,自由、效益、秩序和正义是证明责任分配系统中最重要的四种价值,理应确定为证明责任分配的价值目标。 

  (1)作为证明责任分配价值目标的自由 

  “自由”一词,在东西方都可以说古已有之。在西方,英语中的Freedom 和Liberty,包含着不受任何羁束地自由生活及获得解放等含义;在东方,汉语中的“自由”意即不受拘束的任意行动。“自由”一词无论在西方还是在东方都是那么令人憧憬和神往。 [17]事实上,“要求自由的欲望乃是人类根深蒂固的一种欲望”,但是,对于这样一个充满诱惑、无比神圣的概念,学者们的界定却极不相同。有的学者甚至认为,“没有一个词比自由有更多的含义,并在人们的意识中留下更多的印象了”。 [18]然而,这并不妨碍我们对自由概念进行“最大公约数”式的界定,以达成理论上的基本一致。笔者认为,自由即是相对一定的环境而言,主体的一种不受限制的状态。 

  斯宾诺莎认为,“自由比任何事物都更为珍贵。我有鉴于此,欲证明容纳自由,不但于社会治安没有妨碍,而且,若无此自由,则敬神之心无由而兴,社会治安也不巩固。我相信我作此举,并非无益之举”。 [19]卢梭认为,自由不仅是人的天赋权利,而且是人的本质,他说:“在一切动物中,区别人的主要特点的,与其说是人的特性,不如说是人的自由主动者的资格。自然支配着一切动物,禽兽总是服从;人曾经也受到同样的支配,却认为自己有服从与反抗的自由,因而才显示出他的精神的灵性。” [20]黑格尔则宣称,“理性和自由永远是我们的口号。” [21]自由就是人的潜能的外在化,人的潜能的发挥程度标志着人的自由的享有状况。自由也是人的自我意识的现实化,是人类发展的助动力,是人的自我解放和自我发展的必由之路。 

  作为证明责任分配价值目标的自由,即主体所期望证明责任分配活动在与主体需要互动关系中对主体的自由需要的满足。具体而言,是指主体所期望证明责任分配活动在与主体需要互动关系中产生的能满足主体对不受法律、法官完全支配而根据自己的意志承担证明责任的需要的属性。自由价值可以分为现实层面的事实性自由价值、规范性自由价值和理想层面的目标性自由价值,其中目标性自由价值始终处于与价值现实相对应的批判立场,指导着事实性自由价值向规范性自由价值的转化。 

  (2) 作为证明责任分配价值目标的秩序 

  秩序总是与法律具有天然的关系。朗. 富勒曾说过,“法律是要满足或有助于满足人们共同需要的一种的合作努力,每一条法律规则都有旨在实现法律秩序某种价值的目的。” [22]卡多佐也曾说过:“如同在大自然中的进程一样,我们赋予连续、一致性以法律这个称谓。” [23]正因为这种理所当然的关系,人们对秩序价值的倡导远没有像对自由、正义一样倾注满腔热情。而事实上,“人的生存有赖于劳动分工和有秩序的社会组织”, [24]人生来就“具有对某种日常的生活秩序性不可遏止的追求”,如果没有秩序,“人们的生活将在转眼之间变成一场恶梦”。 [25]秩序与人的生活是息息相关的,对于秩序的含义,学者意见纷呈,笔者赞同博登海默的观点——秩序意指在自然进程和社会进程中都存在着的某种程度的一致性、连续性和确定性。 [26] 

  秩序具有绝对性和相对性。秩序的绝对性是指秩序是内生的、自足的,是人的一种本能的需要。秩序的相对性则指任何现实的秩序都不是绝对的、自足的,而是相对的、具体的、历史的、有限的,都必须受到其他价值某种程度的制约,并随着历史的发展而发展。就前者而言,它具有必然的主客观原因,一方面,它是人性使然,“哈特认为,人类世界的自然事实之一是人的脆弱性:人们既偶然地会向他人进行肉体攻击,而自己又一般地容易遭到这种攻击。”因此,人就有一种客观需要,即“为人身提供安全保障,是社会成员不至于为自己的人身安全提心吊胆,以至把精力消耗在自卫和自救上。” [27]秩序就是安全得以保障的必要条件,因此,就本性而言,“秩序并非一种从外部强加给社会的压力,而是一种从内部建立起来的平衡。” [28]另一方面,秩序的产生有其深刻的心理原因,“要求人与人之间关系有序的倾向,主要可以追溯到两种欲望和冲动,它似乎深深地根植于人的精神之中:第一,人具有重复在过去被认为是令人满意的意见或安排的意见取向;第二,人倾向于对下列一些情形作出逆反反应,在这类情形中,他们的关系是受瞬时兴致、任性和专横力量的控制的,而不是受关于权利义务对等的合理稳定的决定控制的。” [29]人总是倾向于生活在安全有序的世界里,只有这种世界才是他们所依赖的,而无序则意味着关系的稳定性和结构的一致性模糊进而消失了,行为的规则性和进程的连续性被打断了,偶然的、不可预测的因素渗透到了社会政治、经济和文化生活中,从而使人们丧失了信心和安全感。 

  作为证明责任分配价值目标的秩序,是指主体所期望的证明责任分配在与主体互动关系中产生的能满足主体需要的属性,是证明责任分配视角下的秩序,其固然与其他法律活动视角下的秩序同属秩序范畴,具有本质上的相同,但毕竟因视角不同,其含义侧重点是不一样的。作为证明责任分配价值目标的秩序主要侧重于证明责任分配规则本身的明确性、一致性,强调纠纷解决方式的稳定性,而不是应该促进人与人之间的实体关系的稳定性。 

  (3) 作为证明责任分配价值目标的效益 

  效益是人类普遍追求的目标。人作为经济动物,其行为必然服从于一定的经济逻辑,这就是,在经济活动中如何以较小的耗费取得较大的收益。在有多种可能的情况下,在成本一定的条件下,收益大的为有效益或较经济,但在成本和收益都不相同的情况下,以成本和效益的比率和变化关系来确定何者更有效益或较经济。经济学最早对效益进行了系统解释。在现代社会,效益问题逐渐引起科学研究领域的高度重视,从而使效益概念从经济学走向价值哲学,具有了涵摄人类活动各领域的普遍含义。 

  效益,可以说就是有效产出减去投入后的结果,其具体内容包括经济效益与社会效益两种。经济效益是就物质层面而言的,具体表现为物质上的质与量的增长,它是衡量生产力水平的客观标准之一。社会效益是就精神层面而言的,其外延十分广泛,具体表现为精神价值的质的提高与量的丰富。作为证明责任分配价值目标的效益,是指证明责任分配能够使社会或人们以较少或较小的投入获得较多或较大产出,以满足人们对效益的需要,同样包括经济效益价值与社会效益价值。 

  效益,作为一种价值目标,我们应如何实现呢?从定义分析可知有两种途径:一为产出最大化,二为投入最小化。由于资源均具有稀缺性,所以我们必须合理加以利用,诉讼司法资源同样也不例外,我们应尽可能降低其经济成本与社会成本,努力提高其经济效益与社会效益。 

  作为证明责任分配价值目标的效益,即证明责任的目标性价值,就是指主体所期望的证明责任分配在与主体需要互动关系中产生的能满足主体需要的属性。对效益的追求源于人的经济性需要,而人的经济性需要则基于人对利益的无限追求及资源的有限性。证明责任分配的立法及司法资源总是有限的,而需要进行证明责任分配的个案确是无限的,在资源供给的有限性与资源需求的无限性之间,就必然存在如何运用有限的资源尽可能最大程度地满足主体对资源的需求的问题。 

  (4) 作为证明责任分配价值目标的正义 

  正义是一个古老而又常新的概念,从古至今,对正义的理解有无数不同的见解,所以有思想家声称:正义是一个最为崇高而又最为混乱的概念之一。抛开正义概念的相对性、历史性不论,人们普遍认为正义是人类对社会制度、社会关系和社会形态的理性化、合理化的应然要求,也是人类社会的崇高价值、理想和目标,因而成为法的基本价值之一。 

  “正义是社会制度的首要价值,正像真理是思想体系的首要价值一样,一种理论,无论多么精致和简洁,只要它不真实,就必须加以拒绝和修改;同样,法律的制度,不管它们如何有效率和有条理,只要它们不正义,就必须加以改造或废除,……作为人类的首要价值,真理和正义是决不妥协的。” [30]正因为正义对人类社会的重要意义,所以,尽管“正义有着一张普洛透斯似的脸,变幻无常,随时可呈不同的形状并具极不相同的面貌”, [31]但却不能阻止数千年来,人们对正义的探索。纵观西方传统的法的正义学说,主要有客观正义论、主观正义论、理性正义论、神学正义论和法规正义论等几大类别;而现代西方,较为著名的法的正义学说主要有:相对正义论、社会正义论、形式正义论和程序正义论等。 [32]可见,人们对正义的具体内容认识各异,但这并不能否认还存在着为大多数人所认可的观念:“人应得的归于个人”,或称“各得其所”。《查士丁尼法学总论》中提出了一个被认为是古罗马法学家乌尔比安首创的定义,即“正义乃是使每个人获得的其应得的东西的永恒不变的意志”。在罗马历史早期,西塞罗也曾把正义描述为“使每个人获得到其应得的东西的人类精神取向”。 [33] 

  作为证明责任分配价值目标的正义,是指主体所期待的证明责任分配在与主体需要的互动关系中产生的满足主体伦理性需要的属性。对于其含义,本文亦将其界定为“各得其所”,在证明责任分配这一特定视角下,即当事人理应得到其所应有的程序性利益和实体性利益。其中,程序性利益主要指“同样的情况同样对待”,“不同的情况不同对待”,而且当事人双方权利、义务基本对等;实体性利益主要指诉讼前当事人对诉讼标的的真正权利。 

  第二章 证明责任分配形式及学说的价值解读 

  2.1证明责任分配法规则的产生:一种价值的选择 

  法官,作为社会正义的化身,人们总是希望其能对所有的案件事实明察秋毫。但这只是一种希望,只要了解一下诉讼实践,就不得不承认这样一个事实——在许多案件中,总是存在着真伪难辨的情形。究其原因,主要有两个方面:① 主观能力的限制。辨证唯物主义认为,人的思维是至上的,能够认识现存世界的一切事物和现象,但据此认为法官完全能够发现事实真相,那是错误的。恩格斯曾指出:“一方面,人的思维的性质必然被看作是绝对的,另一方面,人的思维又是在完全有限地思维着的个人中实现的。这个矛盾只有在无限的进程中,在至少对我们来说实际上是无止境的人类时代更迭中才能得到解决。从这个意义上来说,人的思维是至上的,同样又是不至上的,它的认识能力是无限的,同样又是有限的。按它的本性、使命、可能和历史终极目的来说,是至上和无限的;按它的个别实现和每次实现来说,又是不至上和有限的。” [34]② 客观条件的限制。案件事实总是发生在过去,由于时间的不可逆性,审判人员只能通过各种证据材料来加以认识,但并非所有案件的证据材料都能找到;当法律对证据的合法性作出限制规定时,这无疑会缩小审判人员可适用证据的范围;一般而言,法律总有审限的规定,这必定会增加查明案件事实的难度;等等。 

  由此可见,在审判的过程中,案件事实真假难辨的情况是不可避免的现象。那该如何解决这一问题呢?无疑,我们有两种选择:要么裁判,要么拒绝裁判。如果裁判,由于无真实事实可依,法官要么任意裁判,要么借助其他标准,如依据神灵或法律预先规定的败诉风险进行裁判,等等。另外,如果认为案件事实只是暂时无从知道,还可无限延期,直到事实查清,再行裁判。那么从中我们如何进行选择呢?可以说,这完全是一个价值衡量的问题。 

  法官是否可以拒绝裁判呢?这要看拒绝裁判是否符合人们的价值取向。当事人正是因为彼此权利义务关系的不明确才诉至法院,如果法官不予裁判,则这种不明确关系将可能依然存在, [35]进而由于这种公力救济方式的不实施,很可能导致私力救济方式的复苏。由于每个人都希望自己利益的最大化,所以双方可能很难达成意见的一致,矛盾却可能不断升级,甚至出现“冤冤相报何时了”,双方为之付出巨大代价却于事无补。退一步讲,即使能够达成一致意见,交涉过程也可能是漫长的。同时,在此过程中人们生活的安宁秩序必然遭到破坏。 [36] 

  法官可否任意裁判呢?回答同样是否定的。所谓任意,就是凭自己的主观意志决定,不受任何拘束。我们完全有理由相信,部分法官在有的时候能够秉公断案,却无法保证这是司法的常态。法官同样是普通大众的一员,也有七情六欲,因而不可避免,法官会受私利与情感的支配。“绝对的权力导致绝对的腐败”,要求法官做到洁身自好是困难的,即使不受私利支配,也可能受到个人偏好的影响。很难想象如此做出的裁判会符合人们的正义观。也许从形式上看,法官任意裁判,更能节约诉讼时间及其他诉讼成本,但在其背后却可能是不尽的上诉、申诉,同时裁判由于未能达到定纷止争的目的,只是一种无效益的结果。 

  法官可否依神灵进行裁判呢?对于现代社会来说,这是很容易回答的问题。在人类社会早期,由于生产力水平较低,人们的认识能力不高,普遍存在着宗教迷信,当法官对案件事实真假难辨时,就借助于神灵。因为在其心目中,神灵无所不知。随着社会的发展,神灵裁判最终退出了历史舞台,其中当然不乏统治阶级的利益需要,但真正原因则在于人类认识能力的提高。随着科学的进步和社会实践的发展,人们越来越对神灵裁判方式的合理性和可靠性产生怀疑。后来,神灵裁判就成了愚昧无知的代名词,以这种方式形成的判决自无公正可言,这种方式只会使小人得道。非法利益有一半机会成为合法利益,而合法利益却只有一半的希望受到法律的保护,在这种情况下何谈公正。 

  既然神灵裁判有违正义,那么为了正义,法官是否可以无限拖延裁判呢?毫无疑问,充足的时间对案件事实的查明具有重要作用,事实清楚又是个案正义实现的基础,但正义虽属人类的基本价值,却并非唯一价值。案件久拖不决意味着诉讼还未结束,为此,当事人必须继续投入时间、金钱、精力,也就是说还需继续投入“成本”。如果将来的某一天,案件事实终于查清,当事人可能早已“疲惫不堪”,即使正义能得以实现,而投入的“成本”之高却使其消耗殆尽。正是从这个意义上说,“迟来的正义实乃非正义”。另外,诉讼的长期拖延使得法律关系总是处于一种不稳定状态,这无疑也是一种秩序的破坏,同时也使当事人不可能对诉讼标的权益自由加以利用。 

  那么依法裁判呢?这同样要看其是否具有“满足主体的有用性”。首先,“所有秩序,无论是我们在生命伊始的混沌状态所发现的,或是我们所要致力于促成的,都可从法律引申出它们的名称。” [37]由此可见,法总会服务于一定的秩序,凡事通过法加以规定,便意味着一定的明确性,法一般不会朝令夕改,同时也就具有一定的连续性、一致性。证明责任通过立法加以规定,将案件事实真伪不明时的败诉风险预先确定由一方当事人负担,无疑就是一种秩序的达成。从而在根本上排除了法官任意裁判时证明责任分配的不可预期性。其次,依法裁判符合效益原则。确定了实质上的证明责任由何方负担,则该方为避免败诉风险,必然积极取证、举证,因此有助于加快发现案件真实的进程。而对法官来说,能够使其思维活动更趋于模式化、简单化,这亦是一种思维的经济。最后,依法裁判也有利于正义的实现。正义可分为两类:形式正义和实质正义。就前者来说,法的作用是明显的,在法治社会,所有人都应服从法的统治,每个人在同等的情况下或享受同等权利,或负担同等义务,不允许任何人具有法外特权;就后者而言,法作为一种理性的体现,总是竭力保障诉讼标的的真实权利义务能各得其所,如为了发现案件真实以便作出公正裁判,在责任负担上,总会权衡举证的难易,像“肯定者不负举证责任,否定者负举证责任”、“证据距离”都是基于这一考虑。 [38]如果说立法就是对权利义务的分配,那么司法就是对被破坏之权利义务关系的纠正。就现代民主立法而言,前者基本上属于正义的分配,旨在保障人民各得其所,而依法裁判这一司法过程则属正义破坏的矫正,所以其目标也理应主要以当事人“各得其所”的恢复为依归。另外,依法裁判似乎是以剥夺当事人的自由权为代价的,事实上,在一定程度上法律完全可以规定当事人的真正自由合意有效,也就是说,在一定范围内法保障的秩序与自由并行不悖。“正是为了得到自由,我们才是法律的臣仆”,法与自由并非天生就是互不相容。 

  2.2关于证明责任分配标准诸学说 

  “在整个证明责任理论研究领域,证明责任分配应是理论性最强、实务性最高、内容也最为复杂的一部分,而其中的核心部分就是证明责任分配标准”。 [39]可见,证明责任分配标准对于证明责任具有相当的重要性,如果说证明责任是“民事诉讼的脊梁”,我们可以说证明责任分配标准就是“民事诉讼脊梁之脊梁”。那么什么是证明责任分配标准?它与证明责任有何区别?“证明责任分配和证明责任分配标准在一定意义上可以识别为两个内容不同的概念,前者是指法官在裁判依据的事实处于真伪不明时,依据证明责任法将不利益的诉讼后果(证明责任)裁判给一方当事人承担;后者是指法官或立法者将不利益的后果分配给当事人一方承担所基于的具体理由。” [40] 

  证明责任分配标准是一个世界性的难题,对之进行研究的著述可谓“汗牛充栋”,在百家争鸣的同时,观点也偶有推陈出新。然而,通过实践的检验,所有的证明责任分配规则都显示出程度不一的捉襟见肘。笔者认为,要合理解决证明责任分配标准的问题,就应走出就分配论分配的问题,寻找出隐藏其背后并支配该问题的坚实基础,而这一基础就是:人们对证明责任分配所期望的价值,事实上,人之所以“做”以及“怎样做”均源自人的价值需要。 

  本章的内容是对证明责任分配标准的各学说进行价值评判,以便从中作些借鉴,更好地实现证明责任分配的价值目标。关于证明责任分配标准,现在世界上学说林立,归纳起来主要有以下几类:待证事实说、法律要件分类说、危险领域说、利益衡量说。除了以上几种学说,对我国证明责任分配标准进行评判也是十分必要的,因为,认识我国证明责任分配标准的不足,并对其进行完善毕竟是本文的归宿。 [41] 

  2.2.1待证事实分类说 

  待证事实说主要根据待证事实(要证事实)的性质和内容来分配证明责任,它将待证事实按某种标准进行分类,明确那些需要承担证明责任,那些不需要承担证明责任。虽说这里的事实并未指明是法律要件事实,但实质上也只能是法律要件事实,因为任何一条法律的适用只能取决于其规定的要件事实,而不可能对其未规定的事实加以适用,也就是说,只有法律要件事实处于真伪不明时才可能出现当事人一方承担败诉风险的问题。 

  1.消极事实说 

  该学说将证明责任对象划分为积极性的事实和消极性的事实。认为主张积极事实的,就其事实应负举证责任,主张消极事实的,则不负举证责任。此说源自罗马法的“否定者毋庸举证”规则,由于一些罗马法注释家将该原则中的“否定”解释为“消极”,以致变成了在诉讼中主张消极性事实的当事人无须举证。其理由有两个:一是认为,消极性事实难以举证,消极性事实指的是未曾发生的事实,因未曾发生的事实无法举证,所以凡主张的事实为消极者不负举证责任;二是从事物发生的因果关系来认识,认为积极的事实可以发生结果,而消极性的事实不发生结果,所以凡发生的消极事实不能成为发生某种结果的原因。 

  总的来说,这一学说是比较合理的。发生过的事实总会不同程度的留下“痕迹”,因而总是有据可寻,相对来说容易得到证明,而未曾发生过的事实因不留“痕迹”,难以证明。一般而言,消极性事实的证明都采用“排除可能性”的方法,有时要排除一段时间各个时间点均未发生某种事实,有时需要证明各种方式均不能产生某一结果,即需要大量的间接证据。由此可见,这一学说不乏合理之处。这样的证明责任负担无疑是公平的,让主张积极事实的人负证明责任,因其更容易举证,也就更容易发现案件真实,更容易达到实质正义。同时,证据收集的难易也直接影响着当事人的诉讼成本,证据难以收集也便意味着当事人需要投入更多的人力、物力、财力,且有可能毫无收获。正是以上原因,使得这一学说直到今天仍有相当大的影响力。然而,这一学说也并非完美无暇。其一,何为积极事实?何为消极事实?有时因当事人对同一事实主张的方式不同,导致两者的界线难以辨别。就正反相对的两个事实而言,倘若仅否定其中一个事实,就是肯定另一事实,从主张或陈述的方式上来分辨积极事实和消极事实之间的区别是非常困难的。并且,以事实的积极或消极作为证明责任分配的标准,当事人为避免这种举证责任,可以任意将其主张或陈述由肯定变为否定,由积极变为消极。 [42]根据该学说,当事人如果主张“某人是成年人”则须举证,而主张是“非未成年人”则无须举证,显然有悖常理。而且,如果当事人一方主张自己是“非未成年人”,而对方则主张该方是“非成年人”,那么这一事实的证明责任到底由谁负担呢?或者说,如果当事人一方主张自己是“成年人”,而对方主张该方是“未成年人”,依该学说则又由双方负举证责任,显然违背证明责任分配的目的。由此可见,这一学说表述上的确定性掩盖着实质上的不确定,无益于法的安定性,由此导致的证明责任无人承担或由双方承担并不能是纠纷得以解决。其二,消极事实也可以借助间接证据加以证明,并非绝对不能证明,而且在某些情况下,当事人对消极性事实进行举证比对积极事实进行举证还容易些。例如,某人主张自己“不在场”这一事实,可以通过证明自己这段时间一直和某人在一起,其中的证人证词便可轻易地证明自己的这一主张。相反,而要证明自己“在场”,却可能出现缺少人证、物证的情形。因此,不考虑具体情形,均以消极事实不负举证责任,对一方当事人来说,有失公允。 

  2.推定说 

  该说主张,作为证明责任分配的例外,应当以经验为根据,即以是否可以对待证事实进行推定为根据确定证明责任分配的标准。其法理根据在于:由不断变化着的状态转变成一种个别状态的可能性,远比持续不变的状态要发生变化的可能性大,其中不断发生着的变化状态属于积极事实,而持续不变的状态属于消极事实。主张前者的人须举证,而主张后者的人无须举证。用一句话来比喻,即“主张事实为常态的当事人不承担证明责任,主张事实为非常态的当事人承担证明责任。” [43] 

  就一般情况而言,推定为存在的事实基本上是正确的。事物之间总是存在着普遍的联系,而事物之间的联系又总是存在着一定程度的规律性和稳定性,因而,人们通常根据日常生活经验来判定某一事物现象是否存在。正是事物间这种有规律而稳定的联系使得立法者或司法者相信,对“常态事实”推定为存在而无须举证是合理的。例如,在作品上署名的公民主张自己为该作品的作者时,应视为“常态事实”无须举证,大多数情况也的确如此,无疑从这方面来说,该学说较大程度的体现了正义的要求。同时,该学说也体现了诉讼经济的目的。诉讼经济——使法院和当事人以较少的投入产生尽可能好的效果,是现代各国民事诉讼制度努力实现的目标。而对“常态事实”无须举证,也就是说不必花费时间、精力去证明该主张,显然是成本的节约,且在一般情况下,该事实主张又总是成立的,所以总的来说该学说是合乎经济理性的。 

  一般来说,当事人对案件事实都心知肚明,举证方如果认为“常态事实”真实,即使想辩驳,亦可能会考虑到伪证的风险及举证的不易而知难而退,而如果认为真实,也并未阻止其进行举证,无疑这是其合理的一面。但是,这一学说建立的基础本身并不具有明确的标准,事实上,实际情况要复杂得多。何为常态?何为非常态?由于事物、现象的无限多样性,法律不可能对之一一作出规定,所以完全是个人主观判断的问题。作为具体的个人,其认知能力总是有限的,俗话说“术业有专攻”,即使其在某领域造诣颇深。而在其他方面则可能相当欠缺。这如何能保证其认识不发生偏颇呢?同时,有些事物,特别是一些社会现象总是具体的、历史的,在某些时候为常态的事物可能在另一时候成为非常态的事物。不难看出,推定说存在着因人而异的因素,从而很难保证证明责任分配规则的确定性,也就是不可能形成证明责任分配秩序。另外,由于个人认识能力、经验的有限性,事实上,在有些个案中也往往无助于案件真实的发现,诉讼成本的节约。 

  3. 外界事实说 

  该说依据事物能否借助于人的五官从外部加以观察,把待证事实分为外界事实与内界事实。所谓外界事实,系指那些可以借助人的五官体察到的事实,如借贷、买卖、合同的订立与履行的法律行为。所谓内界事实,系指那些存在于人的内心状态的,而不能以人的五官体察的事实,如知与不知、故意与否、善意与恶意。依外界事实说,凡当事人主张外界事实的,就该事实应举证加以证明。一般来讲,内界事实因比外界事实更难举证或不能举证。因此,凡主张内界事实或状态的当事人不负举证责任。 

  该学说将事实分为外界事实和内界事实,实质上考虑的是举证的难易。由于五官不能体察到内心状态存在着举证的困难,从而免去证明责任,这无疑能减小当事人因提供证据而付出的代价。但该学说也存在着诸多不足。首先,外界事实与内界事实二者并非泾渭分明。严格地说,除当事人外,内界事实都不能为人所体察到,只有通过行为人的言行举止、所作所为,并通过经验法则加以推论,所以这种体察只能是间接的。该学说显然不是从该严格意义而言。那么哪些内界事实是可能体察到的,而哪些是不能体察到的呢?由于事实对象、环境的复杂性、主体的差异性,法律不可能对所有的情况都作出规定,因而是一个主观问题,甚至可能人言人殊。既然外界事实与内界事实本身界限模糊,这又何谈证明责任分配的确定性呢?其次,即便为一些不能体察到的内界事实,如果当事人均予以主张,依一些情形之需要也有举证的必要,否则不能实现证明责任的本意,当事人通过诉讼也不能定分止争,人们被破坏的社会秩序便无从恢复。 

  2.2.2法律要件分类说 

  根据前面所述,待证事实只能是法律要件事实,但法律要件分类说与待证事实说却存在着根本的区别。后者是以事实本身的内容与性质作为分配证明责任的标准,而前者是着眼于事实与实体法的关系,以事实与实体法要件的关系及其在实体法上引起的不同效果作为分配证明责任的标准。法律要件分类说又有多数说和少数说之分,在多数说中,被誉为通说的是以德国学者罗森贝克的学说,少数说是德国另一学者莱昂哈德倡导的学说。 [44] 

  1. 罗森贝克的规范说 

  韦伯提出的学说经过一些学者特别是罗森贝克的发展和完善后,逐渐成为德日两国民事 理论界影响最大,长期居支配地位的学说。日本学者高桥宏志将罗森贝克的证明责任理论概括为五个方面, [45]笔者亦赞同这一看法。 

  第一,要件事实处于真伪不明状态时,法官将不适用当事人请求适用的对其有利的法律规范。罗森贝克认为,法官在诉讼中的任务是将法律适用于具体的案例,证明责任则是适用法律中产生的问题。然而案件事实却有可能真伪不明,但即便在这种情况下,法官也不得拒绝裁判,同要件事实不存在形成的心证一样,要件事实真伪不明同样不会适用对该方当事人有利的法律规范。 

  第二,当事人对有利于他的法律规范所规定的要件事实负证明责任。罗森贝克根据前述理论指出:“因此,我们得出证明责任的原则:不适用特定法律规范,其诉讼请求就不可能得到支持的当事人,承担法律规范要素在实际发生的实践中被实现的证明责任,或者——简单地说——对拟适用的法律规范的条件承担证明责任。” [46] 

  第三,通过对法律规范进行分类来区分有利还是不利。罗森贝克根据实体法规范与权利的关系,将《德国民法典》中的实体规范分成相互对立的两类:一类是产生权利的规范;另一类是与产生权利相对的规范,它们或者妨碍权利产生,或使已产生的权利消灭。相对规范又细分为三类:权利妨碍规范、权利消灭规范、权利受制规范。 

  第四,通过实体法形式上的结构、条文上的关系识别不同实体法规范。罗森贝克认为,实体法本身便包含着识别不同规范的机制。从权利的产生与变动的时间顺序看,总是产生权利在先,受制或消灭权利在后,因而可以从时间发生的先后区分权利发生规范与权利消灭规范。麻烦的是几乎在同一时刻发生作用的权利产生规范与权利妨碍规范,但这一困难也是能够克服的,因为“在几乎所有的情况下,权利形成规范与权利妨碍规范的关系,可以用原则与例外的关系来说明。” [47] 

  第五,证明责任分配应当由立法者作出规定,罗森贝克认为,证明责任分配不能交由法官自由裁量。他指出:“如果法官想将具体的诉讼之船根据公正性来操纵,那么,他将会在波涛汹涌的大海里翻船,诉讼的本质将会从根本上受到破坏。根据公正性自由裁量的法官,是根据其感情而不是什么原则来裁量的。每一种法的安全性将会消失得无影无踪,因为每个人对公正均有不同的认识,在当事人看来,如此赢得的判决如同专制一样。只有经过百年的努力,由立法者塑造公正,只有法律本身才是法官裁判的准绳和指南。” [48] 

  从以上可知,罗森贝克的规范说的内容具有高度的内在逻辑性,因而有很强的说理性,更重要的是规范说符合法的安定性和形式正义的要求。对于现代民主社会来说,已无须再去辩论法治与人治孰好孰坏了。我们知道,有法可依总是法治的第一个前提,但是如果法律规定没有明确性,将过多的自由裁量权交由法官,这与人治又有何异呢?而规范说的长处恰在于此。罗森贝克通过实体法形式上的结构、条文上的关系识别不同实体法规范,将其分为四类规范分别由当事人双方负证明责任。由于此种分类界限较为明确,法官易于操作。同时,因为法官自由裁量余地小,对所有人均一体对待的程度高,人们更能感受到一种形式上的正义。 

  规范说尽管在证明责任分配领域影响巨大,但也并非达到了人人接受的程度,笔者认为,根本原因在于:其一,人的价值追求是多元的;其二,即使在其最着重体现的价值方面,规范说亦有不完善之处。从以上原因出发,规范说具体存在以下不足。首先,对诉讼效益以及当事人之间的实质公平正义关注不够。罗森贝克认为,当事人对有利于他的法律规范所规定的要件事实负证明责任,必须证明其为真,否则法官将不使用该规范,败诉风险也完全由该当事人承担。权利发生规范一律由主张权利人负证明责任,其他三类规范由对方当事人负证明责任,这些标准在某些情况下将可能造成极不合理的结果,例如,当待证事实为消极性事实时,主张消极性事实的一方往往难以提供证据证明其关于事实不存在或未发生的主张;当事人主张事实的全部证据材料均在对方的控制和支配之下;当事人因客观原因无足够取证能力,而由对方当事人取证却轻而易举;等等。在这些情形中,主张权利一方常常陷于举证的困境.由此可见,在某些个案中,规范说有悖于效益、实质正义这些最基本的法律价值的要求。其次,规范说的证明责任分配标准在某些方面并不十分明确,还有待完善。权利妨碍规范与权利发生规范是同时对权利发生作用的,只有不存在权利妨碍规范的要件事实,权利才能够发生,这只不过是从反面来说明权利发生的构成要件。权利发生规范与权利妨碍规范之间并无本质的区别。但罗森贝克认为,可以将权利发生规范与权利妨碍规范还原成例外与原则的规范。他还举例,将未成年人作为妨碍契约效果发生的根据,将成年人作为契约成立的根据。但这种划分,其理由是勉强的。相对实体法而言,是将成年人作为权利根据规定,还是将未成年人作为权利妨碍根据规定,其意义完全相同,只要证明其中一面,另一面不证自明。而且,依据这种划分,当是否为成年人(未成年人)这一事实无法获得心证时,法官是否可以将这一证明责任分别由当事人双方负担呢?显然是不合理的。由此可见,权利发生规范与权利妨碍规范的根据分别为同一事实相对的两面时,责任的承担是不明确的。 

  2. 莱昂哈德的全备说 

  莱昂哈德也是从实体法在诉讼中适用的角度研究证明责任问题。他认为,法律要件事实经过证明后存在着两种情形:被证明或未被证明。被证明则会发生法律效果,未被证明则不会发生法律效果,其中,未被证明包括要件事实被证明为伪和真伪难辨两种情形。与罗森贝克一样,莱昂哈德也是在对法律规范进行分类的基础上提出分配证明责任的原则的,不同的是,他认为引起权利发生的一切法律要件事实,都是权利产生所必须的,人为地将她们分为一般要件事实与特别要件事实、原因事实与条件事实是错误的,因而不能以此作为证明责任分配的标准。从这一认识出发,莱昂哈德将权利规范区分为两类——权利发生规范与权利消灭规范。罗森贝克的权利妨碍规范被归入到权利发生规范,权利受制规范被归入权利消灭规范。莱昂哈德进而提出证明责任分配的原则:主张法律效果成立的当事人,就发生该法律效果所必须的法律要件之一切有关事实应负主张及证明责任,对方就该法律效果变化或消灭所必须的一切有关事实,应负主张及证明责任。 [49] 

  全备说最大的特点是将权利妨碍规范并入到权利发生规范,从而克服了在规范说中权利发生规范与权利妨碍规范的纠缠不清,证明责任分配的不明确。但是,如果在诉讼中要求主张权利的一方对产生权利的全部法律要件事实主张并证明,诉讼将变得异常复杂,诉讼效率会因此大为降低。罗森贝克曾指出:“整个国民经济是建立在私法能够得到安全实施的基础上的,公众有一个迫切的利益,即权利人不仅仅能够请求国家的保护,而且还能够在比较容易的情况下确实得到保护,所以,‘适当的、明智的证明责任分配属于法律制度最为必要的或最为值得追求的内容’。” [50]而将产生权利的全部要件事实均由原告承担,那么其权利是不可能“在比较容易的情况下确实得到保护”的,因为他不得不花费大量的人力、物力、财力以避免败诉的风险。而且,作为平等的诉讼当事人,原、被告双方理应承担对等的义务,但在这里负担的天平却严重倾斜。“证明责任之所在,乃败诉风险之所在”,原告由于沉重的举证负担,胜诉的希望无疑会大大降低,这也有悖正义的要求。 

  2.2.3危险领域说 

  该说是一种区别于规范说的新理论,由德国学者普霍斯首倡。该学说依据待证事实属于哪一方当事人控制的危险领域为标准,决定证明责任的分配,即当事人应当对其所能控制的危险领域中的事实负证明责任。危险领域说不是主张在整个民事诉讼领域全部适用新的证明责任分配标准,而是主张在一定的民事诉讼领域,尤其是积极性债权侵害及侵权行为损害赔偿诉讼中,应当以危险领域作为证明责任分配的标准,以修正规范说的不足。 

  规范说注重的是形式的分配方法,作为对其进行修正的学说,危险领域说更多地体现了实质性分配的考量。首先,对于加害人控制的危险领域的事件,被害人取证困难,而加害人相对容易。就一般情况而言,加害人总是对加害的原因事实及主观过错更为接近证据,更为了解,所以由加害方承担证明责任是恰当的。由控制危险领域一方进行证明,不仅节约诉讼资源,而且易于发现真实,可谓两全其美。其次,这一标准能更好地预防损害的发生。证明责任分配给谁,就是将其置于不利地位,由加害方对危险领域内的事实负证明责任无异于一种惩罚,而对被害人而言,其权益便相应地获得了更好的保护。因此,加害人或潜在的加害人必定会更为自觉地预防、控制自己的损害行为,从而使既定的社会秩序更少的遭到破坏。然而,该学说的欠缺之处亦是明显的。第一,危险领域的划分是困难的,危险领域概念本身缺乏明确性。危险领域,简言之,即加害方控制的领域,但“控制”的含义如何界定呢?看法不一。因此,在实际生活中,对某一事实是否属于一方危险领域,争论颇多,不难想象,以此为基础建立的证明责任分配标准不可能具有相当的明确性。第二,让债权人证明损害原因处于债务人的危险领域未必总是合理,让加害方就因果关系负举证责任未必总是公平。某一事实是否属于债务人的危险领域,通常涉及到专业知识的运用、证据的收集,所以往往债务人更容易立证,当然这也是从一般意义上来讲的。而让举证困难的人举证,这便又回到了我们已论证过的老问题了。 

  2.2.4 利益衡量说 

  该说在两大法系都存在,只不过在英美法系奉为通说,而在大陆法系只是一种较有影响的学说而已。美国证明责任分配通说认为,证明责任分配不存在一般性的标准,而是在集合若干要素的基础上作个别性决定,换言之,就是综合各种利益的衡量,具体问题具体对待。为此,大陆法系学者将美国现代证明责任分配学说概括为“利益衡量说”。美国学者通过总结,认为进行证明责任分配的主要要素有:① 政策(policy);② 公平(fairness);③证据所持(possession of proof );④ 方便(convenience);⑤ 盖然性(probability);⑥ 经验规则(ordinary);⑦ 请求变更当事人理应(承担证明责任),等等。就各要素之间的区别,美国学者通过实例认为,在实务中,通常以相当近似的意义使用公平和证据所持,或盖然性和经验规则。此外还认为,可以将方便包含在盖然性中,将请求变更现状的当事人理应包括在政策中,在具体进行证明责任分配时,美国学者理解不一。 [51] 

  在大陆法系国家,1973年,日本东京大学民法学教授石田穰发表了“证明责任的现状与未来”一文。该文首次对日本学界信之不疑的德国的通说进行了批判,石田穰认为,罗森贝克的理论,在形式和实质上有很大的空隙,规范说表面上是立足于法律的要件分类分配证明责任,但实质上仍是根据别的利益的考量。石田穰进而提出,与其外表脱离实质,不如还其本来面目。直接把利益考量作为分配证明责任的标准。石田穰主张以三个方面的利益衡量作为分配证明责任的标准:① 证据的距离,即看哪一方当事人接近证据或处于易于举证的地位;② 举证的难易,即从待证事实本身的性质来判断举证的难易;③ 诚信原则,即看哪一方当事人的行为违反诚信原则,由违反诚信原则的一方负担证明责任。石田穰进而提出了分配证明责任的新标准:第一,如果立法关于证明责任分配的意思是明确的,应根据立法者的意思来确定证明责任的负担;第二,在立法者的意思不够明确时,根据证据的距离来分配,由接近证据的一方当事人对待证事实负证明责任;第三,双方当事人与待证事实证据距离相同时,则根据举证的难易和事实存在或不存在的盖然性决定证明责任的分配。只有在不能根据以上原则确定证明责任分配时,才需要法律要件分类说作为分配证明责任的标准。 

  “法律必须是稳定的,但不可一成不变”, [52]罗斯科. 庞德的这句话揭示了一个永恒且无可辩驳的真理。无论是遵循先例还是服从规则,追求的都是法的稳定性,然而稳定性也存在着自身的局限性。由于事物总是无限多样和不断发展的,在一些特别情形下仍适用既定法或遵循先例,必然导致个案的不公。那么 一流信息监控拦截系统