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投保人如实告知义务研究


以中德法律比较为出发点
发布时间:2011年5月4日 仲伟珩 点击次数:2332

 
    一、导言
 
    我国《保险法》第16条规定了投保人的如实告知义务,并规定了投保人违反如实告知义务的法律后果。但是,该条规定并不完善,在保险审判实务中所引发的争议问题很多。德国的保险合同法制定于1908年,而于2007年11月23日又重新制定。因此,在德国,1908年保险合同法被称为《德国旧保险合同法》,而2007年保险合同法被称为《德国新保险合同法》。《德国新保险合同法》对《德国旧保险合同法》以及保险法实践中的投保人告知义务进行了系统的梳理并加以完善,这对我国投保人如实告知义务的研究提供了很好的借鉴。本文以中德法律比较为出发点,对投保人如实告知义务内容的若干疑难问题进行系统探讨,以对我国《保险法》的完善提供一些参考。
 
    二、如实告知的义务人
 
     我国《保险法》第16条第1款规定:“订立保险合同,保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的,投保人应当如实告知。”此规定明确了承担如实告知义务的是投保人,这并无争议。但是,被保险人是否负有如实告知义务,则需要探讨。
 
    对于被保险人是否负有如实告知义务,我国学者多认为,无论是损害保险还是定额保  险,如果被保险人知道的危险状况而投保人并不知道,那么被保险人负有如实告知义务。[1]主张被保险人负有如实告知义务的学者认为:“对于损害保险来说,被保险人是保险标的的所有人或者保险利益的归属者;对于定额保险来说,被保险人是保险事故发生的对象,对于自己的身体健康及其他危险状况则最熟悉,因此赋予被保险人此项如实告知义务才能达到保险人评估与控制危险的立法目的。”[2]但是,这样的论证在逻辑上并不成立,主要有以下几个方面的理由。
 
     首先,让并非合同当事人的被保险人承担保险合同上的义务,在投保人和被保险人是同一人的情况下并不成问题,但是在纯粹为被保险人利益的利他合同上则存在问题。因为,这违反了合同的相对性原理。比如,在雇佣关系中.,作为被保险人的员工同作为雇主的投保人约定,由投保人为员工投保员工第三者责任险,而在保险人只是将询问表格交给雇主,由雇主去询问员工,现在如果雇主没有询问员工,则被保险人由于违反了法律义务而无从获得保护。如果法律赋予被保险人告知义务,那么由于被保险人违反法定的告知义务,其亦不得基于雇主违约而请求雇主赔偿,这显然对于被保险人不利。因此,对于被保险人来说,其并非保险合同的主体,基于合同的相对性原理,不能要求并非合同主体的被保险人来负担义务。
 
    其次,如果赋予被保险人如实告知义务,那么在被保险人违反如实告知义务时,法律后果却是等同于投保人违反如实告知的法律后果。这样的逻辑等式让投保人为第三人的义务承担责任,显然与为自己的自由意思负责的民法基本原理相违背。
 
    再次,对于被保险人知悉的危险情况,被保险人不负告知义务并非就没有其他好的风险控制方法。
 
    针对被保险人知悉的危险情况的告知义务问题,《德国新保险合同法》第47条第1款第1项规定:“如果投保人的知悉和行为具有法律意义,那么在为他人计算的保险合同中,亦需要考虑被保险人的知悉和行为。”这样规定的结果显然将投保人的知悉和被保险人的知悉等同起来,但是仍然将如实告知义务的主体限制在投保人那里,将即使是为他人利益订立的合同也保持在合同相对性的框架之内,而不是赋予被保险人如实告知义务。[3]因此,对于被保险人所知悉的危险情况,投保人负有告知义务,如果投保人对于被保险人所知悉的危险情况没有告知,就视为其自己违反如实告知义务,要承担相应的法律后果。
 
    我国《保险法》第16条第1款明确规定告知义务的主体是投保人。基于上面的论述,笔者认为,这样的规定是正确的。但是,我国《保险法》的规定并没有涉及到被保险人所知悉情况的告知义务问题,属于立法上的法律漏洞。对此,笔者认为,我国的立法或者司法解释应该一方面否定被保险人的说明义务;另一方面,为了保持保险法上的利益平衡,防止道德风险的发生,可以借鉴德国法的立法规定,在未来通过修改保险法或者制定司法解释时作出规定:“如果投保人负有如实告知义务,那么投保人对被保险人的知悉亦需要负担如实告知义务。”[4]
 
     当然,鉴于保险合同的当事人之一是投保人,因此,在具体的保险实务操作上,推定投保人知悉并且需要告知被保险人知悉的危险情况,在被保险人欺诈或者故意隐瞒导致投保人并不知悉从而未如实告知的情况下,投保人也不能提出其不知悉及不能知悉的抗辩;比如,在学校为全体学生投保意外伤害保险签订的保险合同中,保险人明确说明了一系列疾病不保范围,学校将投保申请材料发到每个学生手中,由学生自行填写,某学生故意隐瞒了其患有某种疾病不保的情况,后该学生由于某种不保疾病的原因而遭受发生医疗费用,保险公司得主张投保人的未如实告知而适用相关的法律后果规定,投保人则不能主张学生欺诈或者故意隐瞒患病情况而导致其不知作为抗辩。
 
    三、如实告知义务受领人
 
    我国《保险法》并未规定如实告知义务的受领人。保险人具有受领权这并无争议。但是,保险代理人是否具有告知受领权则存在争议。
 
    《德国旧保险合同法》第43条第1项规定:“保险代理人具有受领关于订立、延长或变更保险合同的申请及撤回此申请的请求。”但是,《德国旧保险合同法》第44条又规定:“依照本法规定须保险人知悉才适当的情况,受委托招揽保险的代理人的知悉,不相当于保险人的知悉。”因此,在适用《德国旧保险合同法》的实践中经常发生保险人一方面赋予保险代理人承揽业务、收取费用、扩充业绩的权利,另一方面却又有保险代理人被告知的信息不能对保险人发生作用的限制,这显然对投保人不利。为了克服这种投保人的不利地位,德国法院判决创立保险代理人是保险人的“耳目”的理论,即保险代理人所知悉的情况亦是保险人所知悉的情况。进一步,法院又基于保险代理人的“耳目”地位针对《德国旧保险合同法》第43条第I项确定了一个法定的基本思想,即不允许通过一般条款改变保险代理人的“耳目”地位。[5]在《德国新保险合同法》制定过程中,保险代理人的这种“耳目”地位被牢固地写入到该法第69条和第71条中。而为了确保这种“耳目”地位不得被更改,《德国新保险合同法》第72条则明确规定:“对保险代理人根据第69条和第71条规定享有的代理权进行限制的一般条款,对于投保人和第三人是无效的。”因此,保险代理人有接受告知的权利,[6]并且这种接受告知的权利不允许通过一般条款被更改。
 
    我国《保险法》第117条规定:“保险代理人是根据保险人的委托,向保险人收取佣金,并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的机构或者个人。”对于保险代理人是否享有告知受领权问题,则存有很多争议。司法实践中,对于财产保险的保险代理人的告知受领权争议很少;但是,在寿险部分,往往少数代理人为赚取佣金而存在故意诱导投保人不实告知或者向保险公司隐瞒告知的事实,从而有的保险公司采取了否认保险代理人具有受领告知的权限。
 
    笔者认为,德国法的立场值得我们借鉴。首先,代理的法律本质在于将代理人的行为后果归属于被代理人。如果一方面允许保险代理人从事招揽业务的行为,另一方面却又限制其被告知事项的效果不能直接归属于保险人,显然违反保险代理人作为保险人的“耳目”地位的本质。其次,对保险代理人的业务行为的风险控制应该归属于保险人,而非投保人,否则由投保人承担保险人所委托的代理人的行为后果,并没有法律依据和法理依据,不符合公平原则。再次,在存在投保人和保险代理人串通损害保险人利益的情况,可以通过其他法律救济途径来解决。[7]
我国法律并没有明确禁止居间双重代理的问题。而从比较法实践来看,多数国家对于居间双重代理亦持肯定的观点。[8]在实践中如果存在居间双重代理的情况,则亦应适用保险人的代理人具有告知受领权的规定。保险公司限制居间代理人不具有意思表示和告知的受领权的一般条款,也是不允许的。[9]但是,我国《保险法》规定的保险经纪人是基于投保人的利益而工作的机构,因此,保险经纪人并不享有告知受领权,投保人告知保险经纪人的事项并不能说其已经完成了如实告知义务。
 
    综上,笔者认为,鉴于我国并无保险代理人告知受领权的规定,在未来我国应该在立法或者司法解释中规定保险代理人的受领告知权,并禁止对这种受领告知权进行限制。具体来说,可以规定:投保人对保险人的询问亦可向保险代理人告知。对保险代理人受领告知的权利进行限制的一般条款对投保人及第三人无效。
 
    四、投保人如实告知的义务范围
 
    对于投保人如实告知的义务范围,在比较法上有不同的模式,主要有无限告知义务模式和询问回答义务模式。
 
    一是无限告知义务模式。在保险发展初期,由于保险技术较为幼稚,保险经验比较缺乏,因此对于投保人的如实告知要求非常高,需要投保人对于所知晓事项基于诚实信用原则客观地进行无限告知。《德国旧保险合同法》第16条第1款句1规定:“投保人知悉且对于危险承担重要的情况,应于订立合同同时告知保险人。”就是采取的无限告知义务模式。但是,随着现代保险技术的发展,无限告知义务模式已经不被当代保险立法所采纳。而德国保险法实践也早已经否定了这种无限告知义务模式。
 
     二是询问回答义务模式。根据此种模式,投保人应告知的事项以保险人所询问的事项为限。此种模式不但符合现代保险发展进步的趋势,而且对于欠缺保险知识的投保人也有很好的保护作用。[10]因此,目前先进国家的保险立法均采取此种模式。比如,《德国新保险合同法》、《奥地利保险合同法》均采取此种立法模式。我国《保险法》也采取的是询问回答义务模式。
 
     对于询问回答义务模式的询问回答目前又有两种立法例。一是自由询问模式,即保险人的询问可以采取口头或者书面或者其他的形式;二是书面询问模式,这是指投保人所应告知的事项,以保险人书面询问为限,对于未以书面询问的重要事项,投保人不负告知义务。《奥地利保险合同法》、《德国新保险合同法》和我国台湾地区“保险合同法”均采取此种模式。
 
    《德国旧保险合同法》规定的是无限告知义务模式,但是在实施过程中,保险法实践和法院判决逐渐放弃了此种模式,而采取书面询问告知模式。但是就询问的内容和询问的方式产生的争议仍然很多。因此《德国新保险合同法》对于询问模式进行了修改,该法第19条第1款规定:“投保人于要约前应将其所知悉的对于保险人基于书面形式所询问的关于决定保险合同内容具有重要性的情况告知保险人。”从而明确规定了书面询问模式。德国法的保险人询问模式的变迁值得我国《保险法》修改时予以借鉴。
 
    我国《保险法》第16条第1款规定:“订立保险合同,保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的,投保人应当如实告知。”因此,我国《保险法》规定的是询问回答义务模式。但是我国《保险法》并没有规定保险人的询问方式,而根据文义解释,应该理解为自由询问模式。而在我国的保险实践中,保险人往往为了揽客需要,仅仅进行口头询问,并且通过格式合同的方式要求投保人在保险合同上划勾,而投保人往往不会详细阅读保险合同的内容,甚至还存在保险人诱导情况下的故意隐瞒情况。在发生争议时,往往涉及对于保险人询问内容的确定问题。由于保险人往往通过格式合同的方式向投保人询问,投保人在未明显阅读格式条款的方式的情况下则很难证明其履行了如实告知义务;反之,对于保险人来说,投保人的未如实告知却比较容易证明。因此,在这种争议情况下,法院的审理对于投保人来说往往是很不利的。
 
    因此,为了避免争议的发生,造成无谓的交易成本的支出,在将来《保险法》修改时应明确规定采取书面询问模式。通过书面询问的模式,投保人可以对于其所回答的问题进行充分的准备,并且对于其回答的后果予以充分的权衡。{11}而在发生争议时,应该将已经询问及投保人违反如实告知义务的举证义务赋予保险人。因此,在我国进一步的《保险法》司法解释中,应规定:保险人应提出证据证明其对于重要事项已经明确询问投保人,并应证明投保人未如实告知的事实。
 
    需要注意的是,如果保险人采取格式条款的方式对投保人进行询问,那么保险人需要证明其明确询问,否则这种询问对于投保人并不发生效力,而投保人不需要承担告知义务[12]
 
    五、投保人履行如实告知义务的时间
 
    合同经要约与承诺而成立,投保人要在发出要约之前(或要约时)将其所知道的对于承保风险具有重要意义以及保险人所不知道的情况完整以及正确地告知保险人,投保人的此种义务是缔约前的义务。而保险人则可以根据投保人提供的事实作为计算保险费的基础,以便控制风险以及估计保险费,进而作出承诺。但是,在投保人提出投保申请后、保险人承诺前,保险标的物的危险状况发生变动的,应如何处理?
 
    第一,德国法上投保人嗣后登记义务的变迁。
 
    关于这个问题,事实上涉及到投保人在发出要约申请之后的嗣后登记问题,即投保人对于其发出要约之后、保险人承诺之前所出现的新的危险状况是否负有嗣后登记义务(Nachmeldepflicht)。对此,《德国旧保险合同法》第16条规定,投保人对于其知悉的重要情况应于订立保险合同时告知保险人。从文义上理解,投保人负有要约发出后、承诺之前的重要危险情况的嗣后登记义务。但是,这种规定方式在德国法学理论界和司法实务界遭到了很多批评。在新保险合同法制定之前、德国学术界的通说认为,根据《德国旧保险合同法》第16条第1的款规定,投保人对于在要约之后承诺之前所发生的危险状况不予告知是无可归责的,否则投保人要一直担心其要约被拒绝。[13]多年以来,德国的司法实践也否定了投保人的嗣后登记义务。《德国新保险合同法》则明确放弃了《德国旧保险合同法》所规定的嗣后登记义务,该法第19条第1款句2明确规定:“保险人在要约之后、但是在承诺之前所发生的重要的危险状况,只有在保险人对此提出询问时才具有告知义务。”根据德国学术界和判例的主流观点,这样的规定更符合立法一贯向投保人保护倾斜的宗旨,即基于投保人如实告知义务属于询问告知模式,对于要约之后才知道的情况,只有在保险人就此提出询问的,投保人才有告知义务;如果保险人并未询问,则并不影响保险合同的效力。[14]当然,在这种情况下还有危险增加的通知义务的问题,德国法则规定,保险人也可以根据危险增加的规定终止或者变更保险合同。
 
    第二,我国《保险法》应规定:投保人对于要约之后、承诺之前发生的危险状况应负担第52条规定的危险增加的通知义务。
 
    我国《保险法》第16条第1款规定,保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的,投保人应当如实告知。该条规定的投保人的如实告知义务是否包含投保人对于要约之后、保险人承诺之前所发生的新的危险状况?笔者认为,德国法的立法规定对于我国保险法的理论建构具有一定的参考意义。主要有以下几个方面的原因:首先,我国《保险法》规定的投保人的如实告知义务是有限的询问告知模式。因此,鉴于投保人对于保险人在要约之前的询问已经如实告知,其对于发出要约之后始知悉的情况基于有限告知模式,不负有告知义务。其次,更有利于对投保人的保护。如果投保人需要一直担心其要约是否被承诺,则其对于保险保护的担心是持续的,这不利于投保人利益保护。[15]再次,在我国保险实践上,不承认投保人的嗣后登记义务,仍然可以通过投保人的危险增加的通知义务来弥补这个漏洞,而保险人也可以基于我国《保险法》第52条规定的危险状况增加的通知义务来获得保险利益上的平衡,所以,未来我国《保险法》应规定:投保人对于要约之后、承诺之前发生的危险状况应负担第52条规定的危险增加的通知义务。
 
    第三,适用危险增加的通知义务的配套法律规定的协调。
 
    但是,考虑《德国新保险合同法》这种规定的立法意旨和我国《保险法》的相关配套规定,我们还应该对我国《保险法》危险增加的通知义务进行配套的修改或者司法解释。这主要有以下几个方面:
 
    首先,我国危险增加的通知义务规定的是在合同有效期内保险标的危险程度显著增加的,并没有涵盖要约与承诺之间危险增加的情形。从逻辑上说,保险人承诺之前,显然合同并未成立,因此谈不上合同有效期间。因此,在未来司法解释上,可以规定:投保人发出要约之后保险人承诺之前发生的危险情况,投保人亦负担危险增加的通知义务;投保人未通知的,准用本法第52条的规定。[16]
 
    其次,尽管我们可以准用《保险法》规定的危险增加的通知义务。但是,需要注意的是,在违反危险增加的告知义务上并没有区分过错程度,这种不考虑主观过错的立法模式是不妥当的。对此,我们未来应该通过修改《保险法》或者通过司法解释的方式解决这个问题。但是,从目前的体系协调角度,我们还应该采取准用当前规定的形式。
 
    再次,我国《保险法》在危险增加的告知义务规定上,没有区分保险人可以变更保险合同或者解除保险合同的具体条件,因此,在适用上带来的困难更多。[17]对此,也需要进一步通过司法解释来解决。
 
    最后,我国《保险法》规定的是被保险人的危险增加的通知义务,这种规定并不妥当,应该赋予投保人的危险增加的通知义务,因为被保险人虽然知道危险状况,但是被保险人并非投保人,非保险合同的当事人,而让并非合同当事人的第三人来承担合同上的义务,违反了合同相对性原则。适当的做法则是如同投保人对被保险人知悉的情况的告知义务的规定一样,规定:投保人对被保险人所知悉的危险增加的情况亦应该及时通知保险人。
 
    第四,同欺诈的协调问题。
 
    尽管投保人的嗣后登记义务并不存在,但是,保险人是否可以适用欺诈的法律规定来行使合同撤销权?我国《保险法》并未规定投保人基于欺诈违反如实告知义务的法律后果。对此,《德国新保险合同法》规定投保人违反如实告知义务并不排除欺诈的适用。笔者认为,我们应该肯定欺诈情况下的保险人撤销保险合同的适用。相较于我国对投保人故意不履行如实告知义务的法律后果的规定,欺诈是更严重的恶意,因此在欺诈法律效果_上,应该可以准用投保人故意不履行如实告知义务的法律效果,并且欺诈也不需要存在因果关系。
 
    如果我们肯定欺诈在投保人违反如实告知义务上的适用,并且如果我国确定了不存在投保人嗣后登记义务的基本原则,那么只有在保险人通过嗣后询问的方式才能够使投保人具有嗣后登记义务;如果保险人没有提出询问,那么投保人就可以认为其在发出要约之后不需要再负任何说明义务。这样的解释应该排除投保人未嗣后登记情况下基于欺诈的合同撤销权。[18]比如,在人身保险中,投保人要约订立重大疾病保险,投保人对于保险人提问的以往疾病问题亦如实告知。但是,在保险人向投保人开出保险单之前,投保人从医生那里得知其患上了不予承保的心脏病。基于投保人不具有嗣后登记义务,那么,在保险人对投保人没有嗣后询问的话,投保人就不用主动去联系保险人,告知其患心脏病的情况。但是,在这种情况下,如果宏观地考虑到基于欺诈的抗辩而使保险人享有根据《合同法》的撤销权,就使得嗣后登记的义务从窗户偷偷地爬了进来,[19]显然是不妥当的。
 
    排除欺诈亦适用于追溯保险。对于追溯保险,我国《保险法》第13条第3款前半段规定:“依法成立的保险合同,自成立时生效。”因此,对于保险合同是否可以约定自保险合同成立之前的某个时点生效的追溯保险问题,根据立法的表述是持反对观点的。但是在我国的保险实践中,尤其是海事保险实践中,经常对于航行中的船只投保,因此保险合同经常约定追溯到航行之前的船只,这是典型的追溯保险[20]。我国《保险法》文义否定追溯保险的存在,这显然同我国保险实践和保险法理论不一致,属于立法上的漏洞。但是,鉴于我国保险实务中所存在的大量的追溯保险问题,笔者在此着重探讨追溯保险中的“嗣后登记义务”情形的排除欺诈问题。对此,我们可以比较承认嗣后登记义务和不承认嗣后登记义务的法律后果来加以说明。如果承认投保人嗣后登记义务,并且约定的是追溯保险,因为违反嗣后登记义务对于要约前已经发生的保险事故并不存在因果关系,[21]因此在结果上保险人根据存在嗣后登记义务的法律地位享有解约权,但是其对于已经发生的保险事故要承担保险责任。但是如果法律不承认嗣后登记义务,并且如果法律承认保险人可以适用欺诈撤销权的话,那么由于投保人实施了欺诈,保险人就不仅仅享有合同撤销权,而且其不承担责任,因为在欺诈的情况下不需要因果关系。[22]因此,在不承认嗣后登记的情况下,如果承认欺诈的法律后果,显然对于投保人的保护不利,不符合立法的精神。
 
    第五,保险人预先告知嗣后登记义务的效力。
 
     投保人不负担嗣后登记义务,但是,保险人是否可以在缔结保险合同进行询问的同时告知投保人“其对于发出要约之后所知悉的情况负有告知义务”。如果保险人如此告知,则投保人是否需要基于此告知而负担告知义务?这需要予以探讨。
 
    关于这个问题,在德国法上是持否定的观点的。德国的通说认为,除非保险人在投保人发出要约之后、承诺之前发出明确的询问,否则,即使保险人在投保人要约之前已经告知投保人的嗣后登记义务,这种告知也是没有法律效力的。由于德国法将投保人的嗣后登记义务归属于危险增加的通知义务,而德国法上违反危险增加的通知义务的法律后果,较之于违反如实告知义务的法律后果,对投保人更为有利。
 
    德国法的这种立场对于我国《保险法》的修改和实践具有借鉴意义,即这种预先告知嗣后登记义务也应该是无效的。原因在于:首先,如果保险人通过明确告知投保人嗣后登记义务而免除其询问义务,那么,这等同于要求投保人承担实质的嗣后登记义务。其次,保险人这种单方告知的意思表示,是否能够发生效力,需要投保人的同意。而基于合同法上的意思合意理论,如果承认这种单方意思通知的效力,就剥夺了投保人对这种意思的自由决定的权利,显然在缔约上对于投保人不利。再次,投保人违反“嗣后登记义务”的法律后果较之于危险变更义务的后果更为不利。比如,投保人投保健康疾病险,投保人提出投保申请之后从医生那里获悉其患某种不保疾病,保险人在询问时告知投保人投保申请之后获悉的不保疾病应负责告知。保险人在承诺前未进一步询问,投保人亦未对其患不保疾病履行告知义务。如果适用未如实告知义务,则投保人的故意或者重大过失是很容易证明的,而无论根据我国《保险法》第16条第3款还是第4款的规定,保险人均不负担给付义务;但是根据我国《保险法》第52条的规定,保险人需要承担给付义务。显然适用危险增加的通知义务更有利于保护投保人的利益,更符合保险法发展保护投保人利益的精神。
 
    六、投保人履行如实告知义务的方式
 
    我国《保险法》并未规定投保人履行如实告知义务必须采取何种方式。我国台湾地区“保险合同法”也未规定投保人的如实告知必须采取何种方式。对此,有学者认为,基于保险合同的最低限度内容的保障功能,应认为投保人或被保险人除以书面方式履行如实告知义务外,亦允许以口头方式履行如实告知义务。[23]但是这样也容易产生问题,即实务中围绕是否告知产生很多纠纷,尤其在是否告知的举证责任方面,更是困扰很多司法审判人员。
 
    《德国新保险合同法》在投保人的告知形式上采取的形式比较自由,投保人可以采取口头、电话、传真、电子邮件等形式告知。[24]但是《德国新保险合同法》却同时赋予保险人更大的义务,保险人一方面需要负担所有合同订立过程以及变更合同的记录义务,另一方面保险人需要将这种记录的文本连同保险单一起邮寄给投保人。[25]这实质上从另一个角度赋予保险人对于投保人违反如实告知义务的举证责任。笔者认为,《德国新保险合同法》的最新立法规定对于减少投保人如实告知的争议具有很好的作用,在我国未来修改《保险法》时可以借鉴。具体来说,这种保险人的记录义务包括以下几个方面的内容:首先,投保人可以采取口头、电话、传真、电子邮件以及其他方式予以告知,但是保险人对投保人的告知内容负担记录义务。其次,保险人在签发保险单的同时,必须将此书面记录内容同时邮寄给投保人。再次,在举证责任上,保险人要承担记录的举证责任,否则保险人要承担举证不能的不利后果。进一步而言,保险人要证明其明确询问以及投保人未如实告知的事实。
 
    鉴于通过司法解释是不能规定保险人的记录义务的。而在我国《保险法》修订之前,针对《保险法》第16条第1款规定的解释适用,应该由保险人对于投保人未如实告知承担举证责任。因为只要保险合同订立,那么我们就可以推定投保人已经如实告知,否则保险人就不会订立保险合同。
 
 
【参考文献】
[1]参见江朝国:《保险法基础理论》,中国政法大学出版社2002年版,第151-165页;施文森:《保险法总论》,三民书局1995年版,第115页;梁宇贤:《保险法新论》,中国人民大学出版社2004年版,第110页;周玉华:《最新保险法释义与适用》,法律出版社2009年版,第34页。
[2]同注1江朝国引书,第151页。
[3]对此,我国台湾学者梁宇贤教授在论证被保险人负有如实告知义务时,在比较法考察上举出德国法上被保险人负有如实告知义务,这是对德国法误读,因为德国保险合同法并没有如此规定;关于德国法的详细论述参见:[德]曼弗雷德·万特(Manfred Wandt):《保险法》(2009年版),边码第628以下的论述。
[4]这实际上涉及到民法上为第三人的行为归责的制度问题,保险法上不仅仅包括投保人需要为被保险人的隐瞒或者欺诈负责,而且需要为其履行辅助人或者代表人、知识代理人、意思表示代理人等的行为负责。对此的论述,参见同注3曼弗雷德·万特引书,边码第629以下的论述。
[5][德]彼得·席姆考兹基(Peter Schimikoski):《保险合同法》(2009年版),边码第110以下。
[6]《德国新保险合同法》第69条第1款第1项。
[7]参见同注1江朝国引书,第252页;亦参见江朝国:《保险法论文集》(第3卷),第183页以下的论述。
[8]比如,德国商法中的商事居间人,可以双重代理,从而由双方委托人各付一半的报酬;亦参见黄立主编:《民法债编各论(下)》,中国政法大学出版社2003年版,第565页以下的论述。
[9]同注5引书,边码第124以下。
[10]张国键:《商事法论》,三民书局1985年版,第108页。
[11]为了避免发生争议时不利于投保人利益的保护,《德国新保险合同法》第19条第5款句1规定:“保险人只有在其通过特殊的方式以书面形式对于违反告知义务的后果以书面形式提示投保人,其才享有根据第2款至第4款的权利。”如果保险人未明确告知投保人违反如实告知的法律后果,则保险合同法规定的投保人违反如实告知义务的法律后果对投保人并不发生效力,投保人仍然获得保险保护。如此规定能够对投保人未如实告知发出警示,从而促使其认真阅读保险人的询问,这值得我国《保险法》修改时予以借鉴。对此的论述,属于投保人违反如实告知义务的法律后果问题,鉴于笔者本文主要研究投保人如实告知义务的内容,对于法律后果的分析,笔者在此不作分析。
[12]同注5引书,边码第124以下的论述。
[13]参见勒默尔(Roemer)教授在[德]勒默尔/朗哈德编:《保险合同法评注》(2003年),第2章,边码第8以下。
[14]同注3曼弗雷德·万特引书,边码第630以下的论述。
[15]参见同注13引书,边码第8。
[16]但是,需要注意的是,我国《保险法》将危险增加的通知义务规定在财产保险节中,似乎危险变更的通知义务不适用于人身保险合同,这种立法规定并不妥当,因为危险增加的通知义务应该规定在保险法总则中,适用于几乎所有的保险合同。
[17]我国《保险法》的此缺失在德国保险法上是予以明确规定的,参同注3曼弗雷特·万特引书,边码第630以下的论述。
[18]同注5引书,边码128以下的论述。
[19][德]马洛/斯普尔(Marlow/Spuhl):《保险合同法精要》(2008年版),第46页以下的论述。
[20]}追溯保险属于保险分支的一种重要类型,我国大陆学者很少有相关论述,对此的论述,可参见江朝国:《保险法论文集》(第2卷),第271页以下的论述。
[21]参见鲍曼(Baumann)在《柏林保险合同法注释》中的论述,1999年,第2章,边码第64。
[22]《德国新保险合同法》第21条第2款句2。
[23]江朝国:《保险法论文集》(第3卷),第183页。我国台湾地区将投保人如实告知义务表述为据实说明义务。对此,据实说明似乎更侧重于投保人的主动性,而我国大陆地区保险法上的如实告知则似乎更侧重于被动的告诉。笔者认为,我国大陆的用语更有利于对投保人的保护,即将投保人的如实告知义务仅仅限于询问主义,对于保险人未询问的事项,投保人不负告诉义务,即使未为告知,保险人也不可以主张违反如实告知义务而解除合同。
[24]《德国保险合同法》第7条第1款。
[25]《德国新保险合同法》第7条第1款。

来源:《比较法研究》2010年第6期

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